Sentencia 16795 de mayo 7 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

IMPUESTO DE REGISTRO

Aumento del capital suscrito en la fusión por absorción.

EXTRACTOS: «De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto corresponde a la Sala analizar la legalidad de la actuación mediante la cual la Cámara de Comercio de Barranquilla liquidó a la actora el impuesto de registro con ocasión de la fusión por absorción realizada entre la sociedad demandante y Oreganal S.A.

El artículo 226 de la Ley 223 de 1995 consagra el hecho generador del impuesto de registro, en los siguientes términos:

“ART. 226.—Hecho generador. Está constituido por la inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los particulares y que, de conformidad con las disposiciones legales, deban registrarse en las oficinas de registro de instrumentos públicos o en las cámaras de comercio.

Cuando un acto, contrato o negocio jurídico deba registrarse tanto en la oficina de registro de instrumentos públicos como en la cámara de comercio, el impuesto se generará solamente en la instancia de inscripción en la oficina de registro de instrumentos públicos.

No generan el impuesto aquellos actos o providencias que no incorporan un derecho apreciable pecuniariamente en favor de una o varias personas, cuando por mandato legal deban ser remitidos para su registro por el funcionario competente.

PAR.— Cuando el documento esté sujeto al impuesto de registro de que trata la presente ley, no se causará impuesto de timbre nacional”.

Esta corporación en reiteradas oportunidades (1) ha sostenido que de la norma antes transcrita se establecen los presupuestos del hecho generador del tributo así:

a) Estar en presencia de actos o contratos o negocios jurídicos documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los particulares (2) .

b) Que de conformidad con las disposiciones legales, tales actos deban registrarse en las oficinas de registro de instrumentos públicos o en las cámaras de comercio.

Por su parte el artículo 229 de la Ley 223 de 1995 define la base gravable y para el caso de sociedades anónimas o asimiladas, concretamente establece:

“ART. 229.—Base gravable. Está constituida por el valor incorporado en el documento que contiene el acto, contrato o negocio jurídico. Cuando se trate de inscripción de contratos de constitución o reforma de sociedades anónimas o asimiladas, la base gravable está constituida por el capital suscrito. Cuando se trate de inscripción de contratos de constitución o reforma de sociedades de responsabilidad limitada o asimiladas, la base gravable está constituida por el capital social.

En los actos, contratos o negocios jurídicos sujetos al impuesto de registro en los cuales participen entidades públicas y particulares, la base gravable está constituida por el 50% del valor incorporado en el documento que contiene el acto o por la proporción del capital suscrito o del capital social, según el caso, que corresponda a los particulares.

En los documentos sin cuantía, la base gravable está determinada de acuerdo con la naturaleza de los mismos.

Cuando el acto, contrato o negocio jurídico se refiera a bienes inmuebles, el valor no podrá ser inferior al del avalúo catastral, el autoavalúo, el valor del remate o de la adjudicación, según el caso”.

En el sub examine se advierte que mediante escritura pública 2866 de 24 de septiembre de 1999 (fl. 49) se perfeccionó la fusión por absorción entre la sociedad actora (absorbente) y Oreganal S.A. (absorbida), la cual fue inscrita en la Cámara de Comercio de Barranquilla el 6 de octubre de 1999 bajo el Nº 83426.

Posteriormente el revisor fiscal de la sociedad Carbones del Cerrejón S.A. certificó con destino a la Cámara de Comercio de Barranquilla para que se realizara la correspondiente inscripción en el certificado de existencia y representación legal de la demandante, “la composición del capital autorizado, pagado y suscrito de la sociedad a la fecha como consecuencia de la inscripción efectuada el día 6 de octubre de 1999 (…) de la escritura pública de fusión con la sociedad Oreganal S.A. número 2866 del 24 de septiembre de 1999 (…)” (fl. 311).

Aunque la mencionada certificación no obra en el expediente, consta la carta de 29 de octubre de 1999 mediante la cual el segundo suplente del presidente de la actora hace su remisión a la cámara de comercio y en ella consigna los montos del capital a que hace alusión el revisor fiscal, lo cual coincide además con el contenido de la certificación transcrita por la demandada en su escrito de oposición, sin que tal aspecto haya sido controvertido por la parte demandante, en los siguientes términos:

“El presente certificado se expide con destino a la Cámara de Comercio de Barranquilla, a los siete (7) días del mes de octubre de 1999, para efectos del registro correspondiente del capital suscrito y pagado, el cual se incrementó en la suma de sesenta mil millones ciento veinticuatro pesos con 43,30 centavos ($ 60.000.000.124.4330) el cual corresponde al valor resultante de la fusión con la sociedad Oreganal S.A., de conformidad con los términos de la escritura pública 2866 otorgada (…) el día 24 de septiembre de 1999, la cual fue inscrita en el registro mercantil de la sociedad Carbones del Cerrejón S.A., el día seis (6) del mes de octubre de 1999 con el número 83.426” (fl. 307).

En la carta remisoria del certificado del revisor fiscal, antes mencionada, el representante de la sociedad demandante, consigna

“Me permito adjuntar certificación del revisor fiscal de la compañía, sobre la composición del capital autorizado, pagado y suscrito de la sociedad a la fecha como consecuencia de la inscripción efectuada el día 6 de octubre de 1999, en esa Cámara de Comercio de la escritura pública de fusión con la sociedad Oreganal S.A. (…). El anterior capital suscrito y pagado era de $ 62.196.997.000, y se incrementó en la suma de $ 60.000.000.124.4430 para quedar en $ 122.196.997.124.4430” (fl. 311).

Con fundamento en el certificado del revisor, la Cámara de Comercio de Barranquilla expidió el acto liquidatorio 2051711 de 3 de noviembre 1999, en el que liquidó el impuesto de registro y anotación en la suma de $ 429.169.200 (fl. 17), el cual es objeto de discusión en el presente trámite.

De acuerdo con los argumentos de la parte actora la fusión por absorción en mención no generó un aumento del capital suscrito mientras que la demandada sostiene que la operación implicó el aumento de dicho capital el cual fue certificado por el revisor fiscal de la sociedad.

Para dilucidar el caso planteado resulta necesario analizar la figura jurídica de la fusión y concretamente las características de la fusión por absorción, para lo cual la Sala debe remitirse a las disposiciones comerciales y a la doctrina especializada sobre el tema que permitan determinar los efectos de la mencionada operación en relación con la composición del capital social de la sociedad absorbente.

La fusión está definida en el artículo 172 del Código de Comercio, así:

“ART. 172.—Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan sin liquidarse para ser absorbidas por otra o para crear una nueva.

La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión”.

Respecto del concepto legal de fusión la Superintendencia de Sociedades (3) ha expresado:

“La fusión que es en sí misma una reforma estatutaria sujeta al trámite previsto en los artículos 158 y 162 ídem, está regulada en su concepción legal como una intrincada operación que no solamente representa la extinción de una o varias sociedades, sin liquidar, sino que implica también la consolidación patrimonial en una sociedad nueva o en otra ya existente y, la consiguiente integración de dos sociedades (…)”.

En efecto, de conformidad con el artículo 162 del Código de Comercio, la naturaleza jurídica de la fusión es una reforma a los estatutos sociales toda vez que con tal operación la estructura de la sociedad “sufrirá una serie de modificaciones como la inclusión de nuevos socios, adhesión de un patrimonio destinado a la realización de una actividad empresarial que puede ser la misma o una diferente, y eventualmente otra serie de modificaciones en las cláusulas que regulan la sociedad” (4) .

La fusión puede realizarse por dos modalidades: la fusión por creación y la fusión por absorción y esta última —que es la que interesa para el caso concreto— ocurre cuando “una o más sociedades se extinguen para transferir en bloque sus patrimonios a otra sociedad ya existente que subsiste como persona jurídica” (5) .

De la anterior definición se establece que a la sociedad absorbente se incorporan los patrimonios de las sociedades absorbidas por lo que la fusionante debe realizar alguna de las siguientes operaciones:

“a) Aumento del capital en cuantía que abarque la totalidad de los patrimonios netos que se le incorporan.

b) Si la fusionante es una sociedad en comandita por acciones o una anónima que tiene suficientes acciones en cartera por no haberlas colocado o por virtud de la adquisición de acciones propias, quizá no tenga que reformar sus estatutos en el sentido de aumentar el capital autorizado sino simplemente emitir las acciones que tiene en cartera.

c) Si la absorbente es titular de las acciones de una o de todas las absorbidas, los valores correspondientes se compensarán y los títulos se anularán” (6) .

En este punto conviene precisar que en las sociedades anónimas como es la demandante, el capital social se compone del capital autorizado, capital suscrito y capital pagado los cuales han sido ampliamente definidos por la doctrina y sobre el particular la Sala (7) ha señalado que

“...capital autorizado es una cuantía fija que determina el tope máximo de capitalización de la sociedad. Dicho monto es fijado por los asociados libremente, con fundamento en las necesidades económicas de la empresa que se propongan desarrollar. El capital suscrito es la parte del autorizado que los socios se comprometen a pagar. Este rubro corresponde a los aportes que los socios entregan a la compañía y que pueden ser pagados al contado o a plazos. Finalmente, el capital pagado, está constituido por la parte del suscrito que ha ingresado al haber social, esto es, la suma que ha sido efectivamente cancelada por los asociados”.

De lo anteriormente expuesto puede concluirse que la fusión por absorción consiste en la transmisión de uno o más patrimonios a favor de una sociedad ya existente y la incorporación de dichos patrimonios a la compañía absorbente, implica en la mayoría de los casos, un incremento de su capital suscrito, toda vez que la sociedad absorbente debe emitir las acciones necesarias para colocarlas entre los socios de las absorbidas, con el fin de que la participación de estos en la compañía absorbente sea equivalente a la participación que poseían en la compañía absorbida.

Analizados los aspectos más relevantes de lo que implica la fusión por absorción en el sub examine se advierte:

En el compromiso de fusión (8) celebrado el 3 de agosto de 1998 entre las sociedades mencionadas se establecieron en el numeral segundo (fl. 85), entre otras, las siguientes condiciones:

“c) La sociedad Carbones del Cerrejón S.A. sustituirá las acciones que los accionistas de Oreganal posean en esa sociedad en la fecha de la fusión, con acciones ordinarias de valor nominal de mil cuatrocientos treinta y siete pesos con 81.46/100 (1.481.8146) moneda legal colombiana cada una.

d) Carbones del Cerrejón S.A. incrementará su capital autorizado de manera que le sea posible emitir y asignar la cantidad de 26.306.454 acciones entre los accionistas de la sociedad Oreganal S.A. a razón de cuatrocientos treinta y siete pesos con 81.46/100 (sic) (1.437.8146…) moneda legal colombiana” (negrillas fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior se observa que la sociedad actora incrementó su capital autorizado —por no tener acciones en reserva— (9) a fin de poder emitir y colocar las acciones que según la relación de intercambio señalada en el compromiso de fusión, le correspondieron a los socios de Oreganal S.A. en la sociedad absorbente, como contraprestación al aporte patrimonial transferido a Carbones del Cerrejón S.A. (10) .

Así las cosas, se advierte que contrario a lo afirmado por la demandante, la fusión por absorción implicó el aumento del capital suscrito en virtud de la emisión y colocación de acciones entre los socios de la sociedad absorbida y precisamente como consecuencia de lo anterior, la certificación expedida por el revisor fiscal cumplió con la finalidad de informar y registrar ante la Cámara de Comercio de Barranquilla, de conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1184 de 1984 (11) , el nuevo capital suscrito y pagado de la actora resultante de la fusión por absorción, es decir la incorporación del patrimonio proveniente de la compañía absorbida.

Las anteriores consideraciones permiten deducir que el argumento de la actora relacionado con la comparación de los capitales suscritos de las sociedades absorbente y absorbida antes y después de la fusión no resulta el factor a verificar en el momento de determinar si hubo o no aumento de capital suscrito, pues tal situación deviene, en la mayoría de los casos, de la naturaleza misma de la fusión por absorción pues, como quedó antes explicado, esta comporta la recepción de un patrimonio que se compensa con la emisión de acciones a favor de los socios que se incorporan a la sociedad absorbente.

Ahora bien, para efectos del impuesto de registro debe indicarse que mediante el Decreto Reglamentario 650 de 1996 por el cual se reglamenta la Ley 223 de 1995, el Gobierno Nacional dispuso:

“ART. 8º—Base gravable en la inscripción de contratos o reforma de sociedades y otros actos. Para los actos, contratos o negocios jurídicos que se relacionan a continuación, el impuesto de registro se liquidará así:

b) En la inscripción del documento sobre aumento del capital suscrito o de aumento de capital social, el impuesto se liquidará sobre el valor del respectivo aumento de capital”.

Contra la expresión subrayada del literal b de la anterior disposición se presentó demanda ante esta jurisdicción, la cual fue decidida por la Sala en sentencia de fecha 4 de septiembre 1998 en el sentido de declarar la nulidad de la expresión “aumento del capital suscrito o de”.

Ante esta sentencia, en la reforma tributaria expedida por la Ley 488 de 24 de diciembre de 1998, se consagró legalmente el aumento de capital suscrito de las sociedades por acciones, como hecho generador del impuesto de registro, en la siguiente norma:

“ART. 153.—Todo aumento del capital suscrito de las sociedades por acciones, inscritas en el registro mercantil, está sometido al pago del impuesto de registro que establece el artículo 226 de la Ley 223 de 1995”.

Lo anterior demuestra que con la expedición del artículo 153 de la Ley 488 de 1998, la inscripción del aumento del capital suscrito de las sociedades, genera el impuesto de registro, aspecto que no tiene discusión en el presente caso por tratarse de una operación realizada en vigencia de la citada Ley 488 de 1998.

De otra parte debe precisarse, como lo ha sostenido la Sala (12) , que a partir de la vigencia de la disposición mencionada la certificación de revisor fiscal, a través de la cual se informa el aumento del capital suscrito, sin importar la operación que lo origine, constituye un documento sometido al impuesto de registro, pues la Ley 488 de 1998, lo definió como hecho generador del mismo, por lo que no resulta pertinente la afirmación de la actora en cuanto a que es el otorgamiento de la escritura pública el hecho generador del impuesto de registro, pues tal argumento quedó superado, como se advirtió, en la expedición de la misma ley.

En efecto, de las pruebas allegadas al proceso y de la certificación del revisor fiscal se observa que antes de la fusión por absorción el capital suscrito de la sociedad actora ascendía a la suma de $ 62.196.997.000 y el de la sociedad absorbida era de $ 60.000.000.000, por lo que el capital resultante de la operación y que se consolidó en cabeza de Carbones del Cerrejón S.A. fue de $ 122.196.997.124, lo que de manera clara demuestra el aumento del capital en la cuantía sobre la cual la Cámara de Comercio de Barranquilla liquidó el correspondiente impuesto de registro.

La Sala precisa que como lo afirma el actor en el recurso de apelación cuando el artículo 6º del Decreto 650 de 1996 definió lo que para efectos de la ley debían considerarse actos, contratos o negocios sin cuantía y tarifa y en ellos incluye en el literal g “La inscripción de reformas relativas a la escisión, fusión o transformación de sociedades que no impliquen aumentos de capital ni cesión de cuotas o partes de interés”, tal situación obedece a que efectivamente existen fusiones que no generan aumentos de capital como podría citarse como ejemplo la fusión por absorción cuando la totalidad de las acciones de la sociedad absorbida pertenecen a la absorbente y en tales condiciones se realizan las eliminaciones mutuas de las cuentas contables de las compañías, caso en el cual no existe intercambio de acciones ni el capital de la absorbente resulta modificado.

Por lo antes analizado, esta Sala comparte el concepto del Ministerio Público en el sentido de señalar que en el sub examine el capital suscrito de la sociedad actora se incrementó con ocasión de la fusión por absorción de Oreganal S.A. lo que originó que el revisor fiscal, en cumplimiento de su deber, informara tal situación que en términos del artículo 153 de la Ley 488 de 1998 está sometido al impuesto de registro en concordancia con el artículo 226 de la Ley 223 de 1995.

En consecuencia esta corporación confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda».

(Sentencia de 7 de mayo de 2009. Expediente 16795. Consejera Ponente: Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia).

(1) Sentencia de 4 de septiembre de 1998, Expediente 8705, C.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán, reiterada en las sentencias de 8 de noviembre del 2007, Expediente 15316, C.P. Dra. Ligia López Díaz y de 15 de noviembre de 2007, Expediente 15315, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz.

(2) Las entidades públicas de conformidad con el artículo 3º del Decreto 650 de 1996 no son sujetos pasivos del impuesto de registro.

(3) Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-5685, 19 de febrero de 2004.

(4) Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-10481, 30 de marzo de 2001.

(5) REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. Tomo II. Bogotá. Temis. 2004, pág. 99.

(6) NARVÁEZ GARCÍA, José Ignacio. Teoría General de las Sociedades. 6ª Ed. Bogotá. Temis S.A. 1990, pág. 244.

(7) Sentencia de junio 9 de 2005, Expediente 14075, C.P. Dra. Ligia López Díaz.

(8) Código de Comercio, artículo 173.

(9) Artículo 385, Código de Comercio “Las acciones no suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción. (…)”. Aunque para el caso de fusión no se requiere del procedimiento de suscripción de acciones porque se trata de un intercambio de acciones de acuerdo con lo pactado en el compromiso de fusión.

(10) Incluso en el acta 25 de 28 de agosto de 1998 de asamblea general extraordinaria de accionistas de Carbones del Cerrejón en el punto quinto se autorizó al presidente o cualquiera de sus dos suplentes a realizar las reformas estatutarias necesarias como consecuencia de la fusión “y en especial la de aumento del capital autorizado a la suma establecida en el compromiso de fusión como nuevo capital suscrito de la sociedad después de la fusión (…) (fl. 68, vto.).

(11) ART. 1º—Para los efectos del artículo 376 del Código de Comercio, las sociedades por acciones deberán inscribir en el registro mercantil los aumentos del capital suscrito, dentro del mes siguiente al vencimiento de la oferta para suscribir. Así mismo, deberá registrarse el monto del capital pagado, dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo para el pago de las acciones suscritas o al término de la oferta de suscripción, según se trate.

Para tal fin se inscribirá en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar del domicilio principal de la sociedad, una certificación suscrita por el revisor fiscal.

(12) Sentencia de octubre 26 de 2006, Expediente 14951, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié.

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