Sentencia 16823 de diciembre 18 de 2003 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

ALLANAMIENTO SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL EN CASO DE FLAGRANCIA

HAY FLAGRANCIA PERMANENTE CUANDO SE CONSERVA SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE

EXTRACTOS: «Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la fiscal primera delegada ante el Tribunal Superior de Pereira contra la sentencia del tribunal superior de la misma ciudad, proferida el 26 de agosto de 1999, por medio de la cual absolvió a Oscar Alberto Vargas Quintero de los cargos imputados en su contra en la resolución de acusación.

Hechos

El juzgador de primer grado los reseñó, así:

“El martes seis (6) de octubre de 1998, hacia las ocho de la mañana, unidades de la Sijín de la Policía Nacional con base en Pereira, llegaron al inmueble ubicado en la calle 17 Nº 13-40 de área urbana de Santa Rosa de Cabal, conocido como residencias El Edén, pues, según ellos, habían recibido información telefónica anónima en la que se informaba que en ese establecimiento se alojaba una persona conocida como Oscar, quien traía estupefaciente para expender en esta región.

Ingresaron a ese lugar con permiso de los dueños y como Oscar no se encontraba decidieron algunas horas después, abrir por la fuerza la habitación que él ocupaba (a pesar que los propietarios les pedían que no lo hicieran) y encontraron allí bolsas que contenían bazuco, sustancia que pesó seiscientos cinco gramos y medio (605.5 grs.).

Esperaron en el interior de la casa y a las dos de la tarde llegó allí el ocupante de la habitación, señor Oscar Alberto Vargas Quintero, quien fue capturado en ese mismo momento, pero puesto a disposición de la fiscalía de este municipio (Santa Rosa de Cabal), al día siguiente”.

Actuación procesal

Basado en el informe policial, la Fiscalía Treinta Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal, el 7 de octubre de 1998, declaró la apertura de la instrucción.

Fijada el día y la hora para escuchar en indagatoria a Oscar Alberto Vargas Quintero, este se abstuvo de responder las preguntas formuladas por el instructor, no obstante de estar acompañado por un defensor de oficio, ya que adujo “sí es mi deseo rendirla pero en presencia del abogado de mi confianza que para efecto de mi defensa nombraré”, razón por la cual se le tuvo como vinculado al proceso.

Recibido el testimonio de Eduardo García Galeano y practicada la diligencia de pesaje, tomas de muestra y destrucción de la sustancia incautada, el 13 de octubre de 1998, se le resolvió la situación jurídica a Vargas Quintero con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito contemplado en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986.

Ampliada la indagatoria a Oscar Alberto Vargas Quintero, quien fue asistido por una defensora de confianza, y allegado otro testimonio, la investigación se cerró el 5 de noviembre de 1998 y, el 4 de diciembre siguiente, se calificó el mérito del sumario, con resolución de acusación en contra de aquél, por haber infringido el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997, providencia que, luego de ser recurrida por la defensa, fue confirmada el 8 de febrero de 1999 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Pereira.

El expediente pasó al Juzgado Penal del Circuito de Santa Rosa de Cabal que, luego de tramitar el juicio, dictó sentencia de primera instancia en la que absolvió a Oscar Alberto Vargas Quintero de los cargos formulados en la resolución de acusación.

Apelado el fallo por el fiscal, el Tribunal Superior de Pereira, al desatar el recurso, el 26 de agosto de 1999, lo confirmó.

(...).

Consideraciones de la Corte

1. La fiscal delegada ante el Tribunal Superior de Pereira, acusa a esa corporación de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, toda vez que distorsionó el contenido del informe policivo y los testimonios de los agentes de la Sijín y de Eduardo García, al considerar que los mismos no fueron practicados y allegados con apego a los requisitos legales, lo que llevó igualmente, de manera equivocada, a que se predicara que al momento de la incautación de la droga el procesado no se encontraba en situación de flagrancia y que la conservación del alcaloide no constituye una conducta permanente que hubiese convalidado la actuación.

Manifiesta que ese error condujo a que se absolviera al procesado de los cargos imputados en su contra en la resolución de acusación, transgrediéndose los artículos 33 de la Ley 30 de 1986 y 23 del Código Penal por falta de aplicación.

2. Es cierto que el cargo adolece de errores de técnica en cuanto a su enunciación, habida cuenta que si la censora estimaba que los juzgadores al apreciar las pruebas no tuvieron en cuenta los elementos de juicio que relaciona, por cuanto los consideró ilegales, aspecto que no comparte, ha debido postular y fundamentar el reparo por la vía del error de derecho por falso juicio de legalidad, puesto que se estaría en presencia de un yerro referido a las normas que regulan la actividad probatoria en cuanto a la aducción y producción de los medios de juicio, y no en lo atinente a su contemplación.

Sin embargo, no sucede lo mismo con la fundamentación, puesto que de su contexto se infiere con claridad cuál es la inconformidad de la impugnante, motivo por el cual no impide a la Sala entrar a estudiar el único cargo formulado contra la sentencia del tribunal.

Así, es claro que el punto de controversia radica en que a juicio de la fiscalía, el procesado se encontraba en situación de flagrancia, razón por la cual el operativo realizado por los miembros de la Sijín se ajusta a lo cánones constitucionales y legales, en especial a lo reglado en los artículos 344 y 371 del Código de Procedimiento Penal, a la sazón vigentes, y, por lo mismo, todas las pruebas recaudadas en el mismo tienen plena validez.

Por su parte, para los juzgadores el procesado no se encontraba en situación de flagrancia, por lo que el allanamiento es contrario a la legalidad, así como también su captura y el testimonio del señor García Galeano, ya que este explicó lo que “él percibió en desarrollo del mismo irregular procedimiento policivo; es decir, narró lo que los policiales hicieron en forma indebida y tiene, por tanto, las mismas consecuencias de las que los servidores públicos rindieron”, razón por la cual no hay evidencia legal que permita inferir la responsabilidad de aquél.

En esas condiciones, son tres los puntos en discusión, a saber:

1) El allanamiento es ilegal, por cuanto los agentes de la institución policial no contaban con la orden de autoridad judicial para penetrar en la habitación del procesado.

2) El acusado no se encontraba en situación de flagrancia, siendo, por tanto, la diligencia de allanamiento es ilegal.

3) Las pruebas que se obtuvieron por razón del allanamiento también son ilegales, motivo por el cual deben ser excluidas de la actividad probatoria, como por ejemplo, el informe policivo, que da cuenta del operativo y de la incautación de la droga, y los testimonios de los agentes de la Sijín y de Eduardo García Galeano.

3. Hay que decir de manera preambular que el Código de Procedimiento Penal, acorde con la estructura filosófica que rige según la Constitución Política, plasma y desarrolla todos los postulados y principios en que se soporta el Estado de derecho y la justicia, que son los límites que se le imponen a la intervención estatal.

4. Así mismo, los derechos fundamentales consagrados en la Carta de Derechos deben efectivizarse al interior del proceso penal, pues los mismos, a más de ser fuente de interpretación, también deben materializarse en el diligenciamiento, máxime cuando la mayoría de ellos son de aplicación inmediata, de acuerdo con el artículo 85 de la Constitución Política, motivo por el cual los servidores públicos están en la obligación de protegerlos y velar que no se vulneren al interior de cualquier trámite.

5. No obstante, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de la Sala han plasmado que algunos derechos consagrados en la Constitución Política no son absolutos. Es así como, por ejemplo, en lo atinente al derecho de la intimidad, esta corporación ha dicho:

“Si se tiene en cuenta que el derecho a la intimidad es un atributo propio de la dignidad humana, resulta claro que el ámbito de privacidad de la persona y de su familia, como de su derecho al buen nombre, deben ser respetados por el Estado y es igualmente su deber hacerlos respetar de la injerencia indebida de los demás, para de esta manera lograr la tranquilidad, la paz interior y el libre desarrollo de su personalidad. El Estado, no obstante, interviene a través de sus autoridades y de manera excepcional en la vida privada de las personas, como sucede en el desarrollo del proceso penal. En este, además de encontrarse constitucionalmente permitidas ciertas intromisiones en dicho ámbito (son ejemplos el registro del domicilio y la interceptación de comunicaciones), la dinámica propia de la investigación criminal y en particular el cumplimiento del numeral 5º del artículo 334 del Código de Procedimiento Penal, acrecientan dicha intervención en la intimidad del procesado, lo cual finalmente se materializa en información registrada en las diferentes piezas del proceso. El derecho a la intimidad, por consecuencia, no ostenta el carácter absoluto. El mismo, frente a la investigación penal, para los fines constitucionalmente permitidos y dentro de los parámetros señalados en la ley, es objeto de intervención judicial, con el agregado de que la información procesal está sometida a reserva durante la investigación preliminar y la fase sumarial, no así en la etapa de juzgamiento donde ostenta el carácter de pública” (1) .

6. El artículo 28 de la Constitución Política contempla que, como derecho fundamental, toda persona es libre y sólo su domicilio puede ser registrado en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la ley (2) .

Por consiguiente, es la misma Constitución Política que faculta la intervención estatal en el derecho fundamental de la intimidad, pues en aras de la preservación del orden jurídico puede ordenar, entre otros, el allanamiento de la morada, a través de la autoridad judicial correspondiente (cláusula de reserva judicial), por consentimiento del morador o, cuando la persona se encuentre en flagrancia, según el artículo 32 de la misma Carta de Derechos al consagrar, “podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguen y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador”.

7. Y teniendo en cuenta la legislación vigente para la época en que ocurrieron los hechos, el artículo 344 del Decreto 2700 de 1991 (hoy L. 599/2000, art. 294, inc. 2º (3) ) estatuía que “en casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la policía judicial podrá ingresar sin orden escrita del fiscal, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando el hecho”.

Frente a esa preceptiva la Corte ha dicho:

“... Pero a su vez, podemos observar que hay ocasiones en que la ley se refiere a la flagrancia desligada de la captura, como ocurre en el evento previsto en el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, en el que se autoriza a la policía judicial para ingresar, sin orden escrita del fiscal, a lugar no abierto al público, en caso de flagrancia, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando el delito (por ejemplo un secuestro, la tenencia de narcóticos, etc.). En este caso puede no haber captura de los responsables, pero de lo que no queda duda es de que la flagrancia es la que autoriza el allanamiento sin orden escrita...” (4) .

Decisión que tiene cabal vigencia con la actual legislación procesal, pues aquella norma fue reproducida, como se dijo, en el artículo 294 al contemplar:

“En casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la policía judicial podrá ingresar sin orden escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta”.

8. Ahora bien: Precisará la Corte si existía en la circunstancia denunciada una situación de flagrancia, a fin de verificar si la penetración a la habitación del procesado por parte de los miembros de la Sijín, se ajustaba a los presupuestos constitucionales y legales, para lo cual resulta también imperioso tener en cuenta la conducta punible que le fue imputada.

8.1. En las piezas acusatorias fechadas el 4 de diciembre de 1998 (primera instancia) y el 8 de febrero de 1999 (segunda instancia), se acusó a Oscar Alberto Vargas Quintero de conservar en la habitación del hotel la cantidad de 605.5 gramos de una sustancia estupefaciente, al tenor del artículo 33, inciso 3º, de la Ley 30 de 1986.

8.2. El verbo conservar, según el Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, lo define como “mantener una cosa o cuidar su permanencia”, “mantener vivo y sin daño a alguien”, “guardar con cuidado una cosa”. O dicho de otra manera, significa “guardar una cosa con cuidado”. Así, entonces, se advierte que conservar comporta un acto que se extiende en el tiempo y es permanente, esto es, que su consumación es indefinida, en razón que la conducta antijurídica se mantiene en el tiempo en la medida que continúa realizándose hasta que interviene alguna causa que hace cesar su permanencia (5) .

8.3. Y doctrina y la jurisprudencia han señalado que esta clase de tipo penal, afectante del bien jurídico de la salubridad pública ha sido catalogado como de peligro presunto.

En efecto, ese peligro hace referencia en la potencialidad que la conducta tiene de producir con probabilidad la transgresión del bien jurídico, razón por la cual el legislador al momento de crear el correspondiente tipo se anticipa al resultado, puesto que considera que la realización de cualquiera de los verbos rectores lo estima suficiente para producir una amenaza, destruir o disminuir el bien jurídico protegido, sin que se requiera prueba del peligro (6) .

En este asunto, resulta claro y evidente que el sólo hecho de conservar sustancias estupefacientes, es suficiente para predicar la realización de la conducta punible, independientemente de la demostración de existencia de un efectivo peligro sobre el bien jurídico tutelado, que no es otro que la salud pública, en lo atinente al “tráfico, fabricación o porte”.

8.4. Así las cosas, resulta indiscutible que al encontrase la droga en la habitación que en las residencias El Edén tenía arrendada Oscar Alberto Vargas Quintero se presentaba una situación de flagrancia, pues la jurisprudencia de la Sala ha catalogado tal acontecer como de flagrancia permanente (7) , lo que hace legal el allanamiento, de acuerdo con el artículo 344 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época de los hechos (hoy L. 599/2000, art. 294, inc. 2º), pues los policiales estaban facultados para penetrar en la habitación e incautar el alijo y hacer cesar el peligro presunto para el bien jurídico protegido que significaba su conservación, como los confidentes le habían manifestado a la policía.

Es de resaltar que este criterio fue avalado por el procurador delegado, así: El acusado “ejercía actos de mantenimiento sobre ella, cuando la mantiene en el ámbito de su dominio y con más veras cuando ejerce medidas de seguridad en orden a su protección, como aquí ocurrió, pues la sustancia ilícita se encontraba en su habitación dentro de la pensión, bajo llave; o sea que en estos casos en que se suponga una conservación, no es necesario de la presencia física del imputado sino de la convergencia de esos elementos de juicio indispensables que permitan inferir esa relación frente al objeto para considerar que hay flagrancia”. En consecuencia, ninguna irregularidad, sino total apego a la preceptiva reguladora de la materia se encuentra en dicha diligencia. Por tanto era que las pruebas posteriormente practicadas tienen (sic) plena validez.

Bueno y necesario es instruir un sólido tejido de garantías procesales, pero lo que de ninguna manera puede inadmitirse en la indebida utilización de esos mismos hilos para maniatar a las autoridades encargadas de la difícil misión de combatir el delito.

9. No obstante, aunque se acepte en gracia de discusión de pura hipótesis que esa actuación fue irregular, sobre el testimonio del propietario de la residencia, considera la Corte oportuno recordar que:

“... Así pues, a la cuestión de si la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad sólo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual habría que concluir que la sentencia se fundó solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida.

Se apartan así el texto del artículo 29 y la jurisprudencia constitucional colombiana de lo que podría llamarse la doctrina de la manzana contaminada en el cesto de frutas, según la cual, bastaría con que una de las pruebas que hacen parte del acervo probatorio esté viciada, para que dicha contaminación se extienda al resto de las pruebas, sin importar cual sea su relación con la prueba cuestionada. Para la Corte la conclusión de que la contaminación de una prueba no se comunica necesaria y automáticamente al conjunto del acervo probatorio y, por ende, a todo el proceso se sigue del texto, de la jurisprudencia, de la historia de la norma, así como de una lectura teleológica de la propia Carta Política...” (8) .

En síntesis, la irregularidad o ilegalidad de un medio de convicción, según la jurisprudencia colombiana, no contamina a las demás pruebas, toda vez que la falta de los presupuestos que condicionan la validez del elemento de juicio sólo atañe a él, motivo por el cual extenderlo a otras probanzas sería un absurdo que no consulta con el canon constitucional, es decir, con el artículo 29, inciso final, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala y de la Corte Constitucional.

Al respecto esta corporación ha dicho:

“La Corte ha sido reiterativa en sostener que no por la circunstancia de ser una prueba ilegal, la fiscalía queda inhabilitada para indagar sobre los hechos delictivos innegables e incontrovertibles que son descubiertos en su desarrollo, ni por consiguiente, para adelantar gestiones orientadas a establecer por otros medios de prueba la responsabilidad de las personas involucradas en el hecho, o escuchados en indagatoria, puesto que el Estado no puede renunciar al ejercicio de la acción punitiva que por mandato constitucional le corresponde cumplir, acorde con lo establecido en el artículo 250 de la Carta, y porque de hacerlo, equivaldría a erigir una informalidad legal, en causal de impunidad” (9) .

En consecuencia, no entiende la Sala los motivos que tuvieron los juzgadores de instancia para excluir de la actividad probatoria el testimonio del dueño del establecimiento, señor Eduardo García Vargas, y las declaraciones de los miembros de la Sijín, pues en el supuesto de la existencia de la irregularidad a que se hace referencia en los fallos, esto es, que el allanamiento es ilegal, dicha irregularidad no los cobijaba, ya que las versiones fueron rendidas ante autoridad judicial competente y con estrictez a las normas que regulan su práctica y aducción y que confirmaban, el primero, que efectivamente en la habitación que le arrendó al procesado fue hallado el alcaloide objeto de este diligenciamiento y, los demás, las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, culminando con la incautación del estupefaciente.

Así, como quiera que el allanamiento practicado por los miembros de la Sijín se ajusta a los cánones constitucionales y legales, lo que igual se predica del testimonio del citado señor García Galeano y de las declaraciones de los policiales (Román Montoya Ceballos, Jhon River Ramírez Caicedo y Humberto Giraldo Arias) que participaron en el operativo, resulta obvio que los sentenciadores cometieron error de derecho por falso juicio de legalidad, al considerar que los citados elementos de prueba se allegaron sin el lleno de los requisitos constitucionales y legales que condicionan su validez, yerro que es trascendente, y que en aras de la legalidad y de la efectividad del derecho material se procederá a reparar.

10. Finalmente, la Corte resalta e insiste que fue válido y legal, es decir, que se respetó el debido proceso en la producción, recaudo y aportación del testimonio de García Galeano, el que valorado, conforme a lo que disponía el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, al igual que lo hace el actual, en el artículo 277 de la Ley 600 de 2000, con apego en las reglas de la sana crítica y teniendo como criterios “lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiese declarado y las singularidades que puedan observase en el testimonio”, no hay la menor duda que la versión que rindió ante el fiscal, además de ser legal como quedó expuesto, es digna de crédito, sin que se observe que lo narrado hubiese sido fruto de la presión, puesto que revisada el acta de la declaración se advierte que, sin temor a equívocos, hizo una narración suficiente y lógica sobre todos los pormenores que rodearon la incautación de la droga, infiriéndose igualmente de la misma que los policiales actuaron con estricto acatamiento a lo que el asunto imponía, tomándose las medidas de protección a efecto de establecer el autor de la conducta punible, sin que hubiese dejado constancia de lo contrario.

En consecuencia, el cargo prospera.

Ahora bien, es cierto que, como lo conceptúa el procurador delegado, el proceso contiene suficientes elementos de juicio que permiten concluir, en grado de certeza, en la conducta punible y en la responsabilidad del procesado Oscar Alberto Vargas Quintero en el comportamiento ilícito atribuido en el pliego de cargos, tal como lo impone el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, razón por la cual se dictará sentencia condenatoria, con apego en dichos presupuestos.

(...).

En esas condiciones, como se anunció y teniendo en cuenta lo reglado en el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, se dictará fallo condenatorio en contra de Oscar Alberto Vargas Quintero, al estar reunida la prueba, en grado de certeza, de la conducta punible y de su responsabilidad».

(Sentencia de casación, 18 de diciembre de 2003. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Luis Quintero Milanés).

(1) Tutela del 17 de junio de 1998.

(2) Por su parte, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York consagra: “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias”. En el mismo sentido la Convención Americana de Derechos Humanos en el artículo 11, inciso 2º, establece: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”.

(3) ART. 294.—“... En casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la policía judicial podrá ingresar sin orden escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta”.

(4) Sentencia del 19 de agosto de 1997, M.P. Dr. Jorge Enrique Córdoba Poveda.

(5) Decisión del 5 de mayo de 1994, M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz.

(6) Alfonso Reyes Echandía, Tipicidad, 1989. Editorial Temis, pág. 133 y ss.

(7) Citando al delegado: “...En cuanto a la violación del artículo 23 de la Constitución Nacional (C.N. art. 28 actual) por haber penetrado la policía judicial al apartamento del procesado, dice que esta puede por iniciativa propia inspeccionar el lugar de los hechos, de acuerdo con el artículo 289 de Código de Procedimiento Penal, y que la flagrancia se da no sólo en el momento de cometerse el delito, sino cuando la conducta delictiva es permanente como en este caso, porque las sustancias decomisadas eran conservadas en poder del procesado, figura que está prevista también por el artículo 38 del Decreto 1188 de 1974...”. (Sent. de sep. 9/81, M.P. Dr. Gustavo Gómez Velásquez).

(8) Sentencia SU-159 de 2002 de la Corte Constitucional, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

(9) Sentencia del 23 de octubre de 2001, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll. Rad. 13.810.

SALVAMENTO DE VOTO

Como lo anuncié y expliqué en detalle en las salas respectivas, he salvado el voto porque estimaba, y sigo estimando, que no se ha debido casar la sentencia impugnada pues las dos instancias acertaron. La sentencia de la Corte, por el contrario, se halla construida sobre prueba ilícita, es decir, sobre medios que tenían que ser expulsados del expediente. Resumo mi pensamiento.

1. El suceso.

Los agentes de la policía recibieron en Pereira un informe sobre la posible comisión de un delito de conservación de sustancia estupefaciente.

Se trasladaron entonces a Santa Rosa de Cabal, arribaron al hotel o casa hotel donde se hospedaba el sindicado Vargas, hablaron con el esposo de la propietaria, se sentaron bastante tiempo a esperar a que llegara el futuro imputado, no le permitieron al hospedero se dirigiera a su sitio de trabajo, le dijeron que abriera la puerta de habitación de Vargas y como les dijo que la llave la tenía aquél, decidieron, con palanca, dañar el candado y penetrar. Encontraron, entonces, un paquete de droga. Luego del asalto indebido salieron, se volvieron a sentar en la recepción, no le permitieron al propietario del albergue que fuera a su trabajo, aun cuando cambiaron de opinión a las dos de la tarde, precisamente en el momento en que se acercaba Vargas y era aprehendido por la policía.

De aquí resultan varias cosas, como lo resaltó el juzgador de primera instancia:

Una. La policía no tuvo en cuenta para nada la existencia de poder judicial —fiscalía— en la localidad. Irrespeto grande, porque siendo cuatro agentes, al menos uno de ellos ha debido dirigirse a la autoridad competente e informarle de lo ocurrido, para judicializar la actuación, como tenía que ser de acuerdo con la ley. Prefirieron todos esperar desde las ocho de la mañana hasta las diez de la mañana y, luego, entre las diez de la mañana y las dos de la tarde. El poder judicial, así, no interesaba a la gesta policial.

Dos. Arbitrariamente penetraron a la habitación de Vargas. Y arbitrariamente, porque si bien no obligaron por la fuerza física al hotelero, sí lo coaccionaron, por ejemplo, mencionándole a un policial de mayor rango, persona tal vez muy brava; evitando abandonara el sitio y fuera a su trabajo; “convidándolo” a que entrara a la habitación requisada y permaneciera con ellos allí, mientras revisaban la morada, etc. Y recuérdese que el señor García Galeano —el visitado— les había dicho que no entraran. Pero pudo más la reciedumbre intimidante de quien porta una chapa estatal.

Tres. La presencia de García en la habitación de Vargas, luego de que fuera “volado” el candado de la puerta con palanca, no fue voluntaria. Los agentes lo obligaron a permanecer allí y a que viera lo que hacían.

Cuatro. Con la droga “incautada”, siguieron todos en el albergue. A ninguno de ellos se le “ocurrió” comunicar de inmediato a la fiscalía. Prefirieron seguir allí, a la espera de Vargas, como si fueran necesarios tantos para capturar a uno.

2. La Constitución y la ley.

La normatividad no permite actuar como lo hicieron los policiales. No podían “allanar” —porque eso hicieron— de esa manera, es decir, “tumbando” el candado de la puerta, penetrando tras la violencia sobre los bienes, y presionando al señor García para que ingresara a la habitación y estuviera en ella mientras buscaban la “mercancía”.

Tampoco podían tomar la droga, tenerla con ellos y no poner de inmediato en conocimiento de la justicia el hecho ocurrido. Les era forzoso acudir a la autoridad judicial.

Menos podían “retener” a García —eso fue lo que hicieron— y presionarlo para que entrara y no saliera de la pieza mientras miraban y miraban en persecución del objeto materia del ilícito.

En pocas palabras, todo aquello que hicieron fue abiertamente contrario a la legalidad.

Y la Constitución prevé la sanción correspondiente cuando la búsqueda y asunción de la prueba es ilícita.

Esas “pruebas” son “pruebas prohibidas”, en su modalidad de “ilícitas” y no en su modalidad de simplemente “ilegales” o “irrituales”. Son “ilícitas” porque violaron el derecho a la intimidad; el derecho al domicilio incólume, que, en casos como el narrado, no puede ser molestado sin orden judicial; el derecho al libre desplazamiento, es decir, a la libertad, en esta hipótesis de García; el derecho a la seguridad jurídica porque en este supuesto el ciudadano espera que la policía, en vez de arrogarse funciones, informe a la autoridad judicial; el derecho a no ser impacientado sin razón que lo justifique; y el derecho a no ser obligado a permitir aquello que no se quiere permitir y a no “testimoniar” aquello que no se quiere “testimoniar”.

Y la Carta Política establece las consecuencias de la prueba obtenida y utilizada en contra de los derechos fundamentales: la nulidad de plano.

3. Las conclusiones.

Primera. Como las pruebas fueron “practicadas” con violación de derechos fundamentales, son “ilícitas”.

Segunda. Como las pruebas “ilícitas” son nulas, debían ser retiradas del expediente.

Tercera. Como el “allanamiento” fue ilícito y lo demás —la incautación y la declaración de García— deriva inmediatamente de él, ese resto también es ilícito y, por ende, nulo.

Cuarta. Como la prueba utilizada para condenar se reduce a lo expuesto por la policía y a la declaración de García, y tanto lo uno como lo otro es “ilícito”, se imponía la absolución por ausencia de prueba.

Por consiguiente, se ha debido mantener la integridad del fallo impugnado.

Agréguese: afirma la Sala que Vargas se hallaba en estado de flagrancia cuando fue aprehendido. Esto no puede ser cierto. Véase:

Uno. Es evidente que la “conservación” por largo tiempo de estupefaciente hace que el hecho se esté “consumando” durante todo ese tiempo. Desde tal punto de vista, Vargas estaría conservando durante el lapso que tuvo en su poder, en “conservación”, la droga. Y aún se puede admitir que si en un instante de ese lapso la persona es sorprendida, lo es en flagrancia.

Dos. Pero Vargas no fue “sorprendido” en flagrancia: Recuérdese que la policía arribó a las ocho de la mañana, esperó hasta las diez, a esta hora invadió la habitación de Vargas y después, lo mismo que antes, los agentes se sentaron en la recepción del hotel a esperar el regreso de Vargas y este lo hizo a las dos de la tarde. Dicho de otra forma: real y jurídicamente, cuando fue capturado, ya no “conservaba” el estupefaciente. Y no lo “conservaba” porque desde hacía rato lo había tomado la policía, o sea, porque desde cuatro horas atrás ya había concluido la “consumación”. No podía, entonces, existir flagrancia. Como se suele decir, la misma policía rompió el nexo sucesivo del delito, o sea, lo acabó. O, de otra forma: Cuando Vargas fue capturado, el objeto de la acción ilícita ya no lo conservaba; y no lo conservaba él, porque lo conservaba la policía.

Que el hecho seguramente ocurrió, parece que sí. Y digo parece porque no dejan de inquietar algunas piezas que enseñan cómo Vargas había sido cambiado de habitación antes del día del “allanamiento” y por tanto podría ser que hubiera sido registrada otra habitación y no la suya.

Pero también ocurrieron otras cosas: La penetración indebida y la coacción a García. Por consiguiente, la “flagrancia” no existe; el informe y las declaraciones policiales fluyen —son— de prueba ilícita, lo mismo que la declaración del hospedero.

Es cuestión de principios: Primero, la eficiencia en cuanto se condena a un responsable porque ha realizado un hecho; y luego, si acaso, lo demás; o, al contrario: Primero los derechos y garantías de las personas, y luego, si acaso, lo demás. Estoy con lo último.

Álvaro Orlando Pérez Pinzón 

NOTA: Los magistrados Herman Galán Castellanos y Marina Pulido de Barón también salvaron el voto pero los textos correspondientes no habían sido divulgados todavía el 27 de abril de 2004, fecha de cierre de esta revista (N. del D.).

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