Sentencia 16.837 de septiembre 3 de 2001 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

DETERMINACIÓN DE LA LEY PENAL MÁS FAVORABLE

SE ESCOGE ENTRE LAS DISTINTAS SANCIONES INDIVIDUALMENTE CONSIDERADAS

Aprobado Acta Nº 131

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego

Bogotá, D.C., tres de septiembre de dos mil uno.

EXTRACTOS: «Determinación de las consecuencias

Conforme con el artículo 476 de la Ley 599 de 2000 (Nuevo Código Penal), este estatuto entrará a regir un año después de su promulgación, lograda con su inserción el Diario Oficial Nº 44.097 del 24 de julio del citado año. El acto de promulgación, de acuerdo con la artículo 60 de la Ley 4ª de 1913, quedó consumado a la medianoche del día indicado, lo cual significa que al comenzar el día 25 de julio de 2001 se inició la vigencia del nuevo ordenamiento sustantivo (es igual la previsión del artículo 536 de la Ley 600 de 2000).

En ese orden de ideas, será necesario presupuestar cuál de los dos estatutos resulta más favorable a la situación del procesado, inicialmente en materia de consecuencias o penas.

En efecto, de acuerdo con el artículo 144 del Código Penal de 1980, modificado primero por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 respecto de la pena privativa de la libertad y de la multa, y después por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, sólo en relación con la sanción pecuniaria, el procesado debería recibir la pena de cuatro (4) a doce (12) años de prisión y multa en cuantía entre diez (10) y cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, en razón del delito de celebración indebida de contratos que se ha demostrado. De igual manera, y a título de sanción principal, el acusado sería sometido a inhabilitación para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con entidades estatales por diez (10) años, conforme con el artículo 58, numeral 3º de la Ley 80 de 1993. Como quiera que los hechos ocurrieron en el mes de octubre de 1997, las normas reseñadas serían la ley aplicable por ser la preexistente al acto que se imputa al sentenciado.

Sin embargo, el artículo 408 del Nuevo Código Penal, que regula en los mismos términos típicos la infracción examinada, le apareja tres (3) sanciones principales a la conducta: la pena privativa de la libertad (prisión), que es igual a la del estatuto derogado; la multa sería superior porque oscila entre cincuenta (50) y doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que fluctúa entre cinco (5) y doce (12) años.

Con el fin de determinar cuál es la ley más favorable, resulta indispensable partir de la definición de favorabilidad en materia sustantiva que trae el artículo 6º del Nuevo Código Penal, en los siguientes términos:

“Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco.

“La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.

“La analogía sólo se aplicará en materias permisivas“ (se ha resaltado).

Por lo menos dos cambios se advierten en la nueva legislación, en relación con la desaparecida, porque la favorabilidad quedó incluida dentro del principio de legalidad, dado que aquélla apenas constituye una excepción a uno de los matices de la legalidad (ley previa), pues de todos modos, aunque la ley sea posterior, por ser favorable (y sólo por ello) estaría eximida del requisito de la preexistencia, pero igualmente deberá ser escrita, estricta y cierta. De la misma manera, la analogía favorable excusa la exigencia de ley estricta, pero ésta deberá reunir las demás características. El segundo cambio atañe al énfasis legal, como norma rectora, de que la favorabilidad se aplicará “sin excepción“.

Se recordará que el Código Penal de 1980 consagraba el principio de legalidad en el artículo 1º, la favorabilidad en el artículo 6º y la exclusión de analogía en el artículo 7º.

A partir de los cambios normativos resaltados, será necesario reinterpretar el significado de la palabra “ley”, en el artículo 6º de la Ley 599 de 2000.

En primer lugar, la favorabilidad es un problema que ocupa al funcionario judicial en el momento de aplicar la ley, desde luego siempre de cara a una vigencia sucesiva de normas Es decir como no es un problema de producción legislativa (legislador) sino de aplicación de la ley (funcionario judicial), debe atenderse al máximo al caso concreto o a la práctica y un poco menos al acervo teórico, con más veras si el propósito legislativo ha sido el de que no se ponga cortapisa a la aplicación de la ley benigna o favorable así definida (“sin excepción”, dice el precepto).

En razón de la amplitud que perfila el legislador en la aplicación de la ley permisiva, ha de entenderse por “ley” la norma o precepto que por regular jurídicamente un comportamiento, materia, problema o institución determinada, logra su propia individualización y tiene su particular ámbito de aplicación, sin importar en el concepto el grado de relación entre ellas, porque éste se encuentra supeditado a la ontología de aquéllas.

Así pues, en el caso de las penas principales concurrentes, como quiera que cada una de ellas tiene su regulación general, sus propios fines y el respectivo ámbito de aplicación que depende solamente del cumplimiento de la condición que significa el supuesto de hecho, en hipótesis (justificable sólo para determinar la ley más favorable) sería factible conformar una norma con cada una de ellas y el presupuesto común. Es decir para el caso del artículo 408 del Nuevo Código Penal, analíticamente podrían advertirse tres (3) normas, porque la prisión de 4 a 12 años se prevé para la conducta de contratar con violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, y por igual comportamiento también se disponen sucesiva y concurrentemente las consecuencias de multa entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años. De modo que, en cada caso concreto, será necesario predecir racionalmente entre las dos legislaciones que se suceden en el tiempo, cuál de ellas contiene la disposición más favorable en materia de pena privativa de la libertad, multa e inhabilitación, individualmente consideradas, porque si bien las tres consecuencias están previstas como concurrentes en un solo tipo penal, en su aplicación resultan perfectamente separables como normas individuales.

Igual ocurre con las penas accesorias porque ellas también ostentan su propio régimen, finalidad y ámbito de aplicación característicos, según se prevé en la parte general y en el tipo correspondiente de la parte especial, y, no obstante que accedan a las sanciones principales, de todas maneras no depende primeramente de éstas su aplicación sino de la satisfacción del supuesto de hecho.

De modo que en este caso, como quiera que es igual la pena privativa de la libertad dispuesta en el artículo 144 del anterior código y en el 408 del vigente, no se presentaría por ese aspecto discusión de favorabilidad. En cambio, sí es más benigna la sanción de multa señalada en el estatuto derogado (entre 10 y 50 salarios mínimos legales mensuales).

Por otra parte, el artículo 58, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, norma complementaria del Código Penal de 1980, preveía como pena principal la inhabilitación para ejercer cargos públicos y proponer y celebrar contratos con entidades estatales por diez (10) años, pero dicha norma fue tácitamente derogada por el artículo 408 del Nuevo Código Penal, en vista de que éste no la previó sino que dispuso otra de distinto alcance, cual es la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años. Si uno de los propósitos de la nueva regulación penal era el de recoger e integrar la legislación punitiva dispersa en estatutos de distinta naturaleza, en materia de mandatos, prohibiciones y obviamente de consecuencias penales, lo obvio será comprender la mencionada derogación implícita, máxime que la primera norma fijaba la inhabilitación en el ejercicio de cargos públicos, mientras que la nueva abarca el más amplio espectro del ejercicio de derechos y funciones públicas (L. 153/887, art. 3º y C.C., arts. 71 y 72).

Desde luego que la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas, prevista como pena principal concurrente en el artículo 408 del vigente Código Penal, también tenía su par en el estatuto derogado, más a título de sanción accesoria y con la mera diferencia cortical de denominarla “interdicción” en lugar de “inhabilitación”. Así las cosas, como el artículo 52 de este último ordenamiento dice que la pena de prisión implica la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por período igual al de la sanción principal, en su momento se escogerá la más favorable.

Quienes piensan que la favorabilidad sólo puede preverse en relación con el código, ley o tipo complejo como sistemas o instituciones, y así, verbigracia, aplicarían integralmente el nuevo estatuto porque consagra una pena privativa de la libertad más benigna, no obstante contemplar una sanción pecuniaria más grave que la del anterior ordenamiento, sencillamente han dejado de aplicar la favorabilidad en esta última materia, a pesar de ser ésta perfectamente deslindable en su concepción teórica y práctica, aunque haga parte de un todo orgánico; o, en otras palabras, le han puesto restricciones a un instituto que el legislador quiere que los jueces desplieguen generosamente, siempre y cuando el precepto conserve su identidad y sentido jurídicos, por más que en su aplicación concreta deba relacionarse con otras normas. Adicionalmente, quienes de esa manera proceden, han puesto a depender la identidad y concreción de la pena de multa (o de la accesoria, en su caso) de la sanción privativa de la libertad, y no de la realización del supuesto de hecho, como debe ser.

Lo importante es que identificaba una previsión normativa como precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se aplique en su integridad, porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la antigua ley la calidad de la pena y de la nueva su cantidad, pues un tal precepto no estaría clara y expresamente consagrado en ninguno de los dos códigos sucesivos, razón por la cual el juez trascendería su rol de aplicador del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de normas propio del legislador. A esta distinción de preceptos para efectos exclusivos de favorabilidad (ella supone una ficción), de modo que hipotéticamente puedan separarse en su aplicación, contribuye, verbigracia, el espíritu del artículo 63 del estatuto vigente, según el cual el juez podrá suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad y exigir el cumplimiento de las otras (multa e inhabilitación), sin que por ello se convierta en legislador o renegado de la respectiva disposición sustantiva que obliga la imposición de las tres penas como principales y concurrentes, pues la decisión judicial no es norma sino derecho aplicado.

Así entonces, en cuanto a la pena privativa se aplicará el artículo 144 del Código Penal de 1980, por ser la ley preexistente y tampoco suscita problemas de favorabilidad. En relación con la pena de multa, se aplicará el mismo estatuto tanto por ser ley previa como en razón de la mayor benignidad en su cuantía.

Ahora bien, en relación con las reglas de determinación de la punibilidad, también se muestran más restrictivas las de la nueva codificación sustantiva, como se verá a continuación:

Deberá precisarse, en primer lugar, que concurren en el caso una circunstancia de atenuación punitiva (o de menor punibilidad, según el lenguaje del nuevo código) y otra de agravación punitiva (o de mayor punibilidad). Se trata de la buena conducta anterior del procesado o la ausencia de antecedentes penales, ya que no registra en el proceso conductas desviadas precedentes que jurídicamente sean relevantes (C.P./80, art. 64-1 y C.P./2000, art. 55-1). Por otra parte, si bien la condición básica de servidor público acompaña la tipicidad de la conducta punible juzgada, no puede pasarse por alto que el acusado para la época de los hechos, más allá de ese elemento fundamental, valorativamente tenía la investidura de gobernador del departamento de Santander, posición distinguida en la sociedad, no sólo por la responsabilidad y liderazgo primo que deben asumirse frente a la solución de los conflictos o problemas de la comunidad regional, sino por tratarse de un funcionario ungido por votación popularmente mayoritaria y con un elevado grado de ilustración y experiencia en virtud de su profesión, especializaciones y el ejercicio de niveles altos de la burocracia estatal (embajador).

Pues bien, como quiera que no han sido reconocidos factores reales que modifiquen el marco punitivo genérico (4 a 12 años de prisión), se mantendrá éste como ámbito punitivo de movilidad para dividirlo en cuatro cuartos, de conformidad con los artículos 59, 60 y 61 del Nuevo Código Penal.

Traducido en meses el indicado ámbito punitivo de movilidad, fluctuaría entre 48 y 144 meses de prisión, lo cual significa que el primer cuarto va de 48 a 72 meses de prisión; el segundo entre 72 y 96; el tercero entre 96 y 120 y el cuarto entre 120 y 144.

De acuerdo con el inciso 2º del artículo 61 del Nuevo Código Penal, el sentenciador deberá moverse dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva, como en este caso, lo cual implica que la pena privativa de la libertad no podrá ser inferior a 72 meses y un día de prisión ni superior a 120.

Ahora bien, conforme con el inciso 3º del mencionado artículo 61, habrá que considerar que sólo se ha perfilado una circunstancia genérica de agravación, de cierta manera compensada con la única de atenuación, y como ello ya se hizo valer para superar el primer cuarto y desplazarse a los medios, no ameritaría un nuevo incremento más allá del límite inferior de 72 meses y un día. Sin embargo, no es posible desconocer que existe una mayor intensidad del dolo en una persona que ostenta la preparación y experiencia del condenado, porque el objeto de averiguación era algo estrictamente relacionado con esas calidades especiales (celebración de contratos y estimación de inhabilidades), y además porque el delito fue culminación de una cadena de actos encaminados a favorecer a la secretaria privada o a su familia, lo cual hacía más ostensible la conciencia de la prohibición. Por este ítem, la pena se incrementaría en dos (2) meses para un total de 74 meses de prisión, sin más adiciones, dado que ningún elemento comportamental hace más o menos grave la conducta frente a las de su especie.

De cara al Código Penal de 1980, en cambio, el procedimiento es más simple, porque el marco punitivo genérico (48 a 144 meses de prisión) no está afectado por factores reales, de modo que si bien no puede imponerse el mínimo de la pena (48 meses) porque concurre una circunstancia genérica de agravación, como lo dispone el artículo 67, sólo se vería intensificado en dos (2) meses por el balance que sería necesario hacer con la circunstancia de atenuación señalada. De igual manera, estimado el grado de culpabilidad en los términos antes referidos, conforme con el artículo 61, habría un nuevo incremento de dos (2) meses, para un total de cincuenta y dos (52) meses de prisión, cifra notoriamente inferior a la resultante del procedimiento establecido en el nuevo estatuto penal.

Las reglas de determinación de la pena constituyen un método general y abstracto de cuantificación y cualificación de la consecuencia jurídico-penal, dirigido a cualquier individuo que infrinja la ley y cualquiera sea la conducta delictiva particular que cometa. De esta manera, como institución autosuficientemente regulada y que agota su propio ámbito, si puede aplicarse a conductas delictivas de regulación coexistente de distinta naturaleza y pena, también puede hacerse en relación con comportamientos de la misma índole pero de diferente pena por razón de un tránsito legislativo.

Así pues, mediante la activación de las reglas de punibilidad previstas en el Código Penal de 1980, por ser las preexistentes a la conducta investigada y adicionalmente más favorables, se concretará la pena privativa de la libertad dispuesta en el artículo 144 del mismo estatuto, porque globalmente examinadas las consecuencias previstas en esta última disposición también resultan más benignas al procesado.

En razón de tal decisión, se fijará como pena privativa de la libertad la de cincuenta y dos (52) meses de prisión. La sanción pecuniaria de multa, en vista de que el procesado acredita como derecho un apartamento en la ciudad de Bucaramanga y obligaciones por valor $ 96.000.000 (C. 1, fl. 222), se determinará en el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia, suma que deberá pagar dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria (C.P./80, arts. 46, 47 y 144).

Por otro lado, será más benigno aplicar como pena accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la sanción principal (52 meses), en vista de la previsión del artículo 52 del Código Penal de 1980, pues dicha consecuencia resulta más leve que la inhabilitación de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años, prevista como principal en el artículo 408 del estatuto sustantivo vigente, no sólo por la cantidad sino también por la calidad.

En razón de la cantidad de punición impuesta, objetivamente no es posible contemplar la posibilidad del subrogado de la condena de ejecución condicional (C.P./80, art. 68 y C.P./2000, art. 63); pero el Nuevo Estatuto Penal consagra la pena sustitutiva de prisión domiciliaria, figura evidentemente más benéfica que la prisión carcelaria (arts. 36 y 38). Como la pena mínima prevista en el artículo 408 (que corresponde al artículo 144 anterior) no alcanza los cinco (5) años de prisión; y el desempeño antecedente del acusado en los ámbitos personal, familiar, laboral y social permiten inferir fundadamente que no pondrá en peligro la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena, entonces se le concederá la mencionada sanción sustitutiva, siempre que por medio de la caución que ya prestó para acceder a la detención domiciliaria, garantice el cumplimiento de las obligaciones señaladas en el artículo 38, numeral 3º de la Ley 599 de 2000 (C. 2 Fiscalía, fl. 46).

No hay lugar a la condena en perjuicios, en vista de que no se ha acreditado su irrogación en este proceso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Condenar al procesado Mario Camacho Prada, de notas civiles y condiciones personales dispuestas en la motivación, a la pena principal de cincuenta y dos (52) meses de prisión y multa por valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, así como a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual tiempo al previsto como privación de la libertad, en vista de que ha sido hallado responsable de la conducta punible de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, prevista en el artículo 408 del Nuevo Código Penal (art. 144 del anterior).

2. Sustituir la pena de prisión carcelaria por la de prisión domiciliaria, en los términos señalados en la parte considerativa, efecto para el cual se levantará nueva acta de compromiso y se informará al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario sobre la medida y la residencia del beneficiado, con el fin de que la entidad cumpla lo previsto en numeral 3º, inciso 2º del artículo 38 del Nuevo Código Penal.

3. Se tendrá como parte cumplida de la pena, el tiempo que el sentenciado lleva en detención domiciliaria.

4. Comuníquese al Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, para que requiera o gestione la ejecución del valor de la multa impuesta, el cual debe satisfacerse por el sentenciado dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de este fallo. Si es del caso, se expedirá la copia pertinente.

5. No hay lugar a la condena en perjuicios.

6. La secretaría de la Sala enviará las copias del fallo que prevén los artículos 501 y siguientes del Código de Procedimiento Penal (L. 600/2000, art. 472).

7. Con destino al Fiscal General de la Nación, expídanse las copias para investigar otros hechos punibles concurrentes, conforme con lo expuesto en la parte motiva.

Cópiese notifíquese y cúmplase».

ACLARACIÓN DE VOTO

De manera comedida me permito aclarar el voto, con relación a fundamento dado en la decisión mayoritaria, para imponer las penas de prisión, multa e inhabilitación en el ejercicio de derechos funciones públicas previstas en el estatuto derogado y no las consagradas en el código vigente (L. 559/00)

En la ponencia se parte de la base de que las penas deben se tomadas individualmente y se debe imponer la de cualquiera de las leyes en conflicto que resulte más favorable, así como también el método de dosificación que aparezca más benigno.

Creemos, apartándonos de tal criterio, que lo que dispone ordenamiento jurídico es que se aplique la ley más favorable, pero entendida en su integridad, y no que de cada ley en conflicto se tome un segmento, el que resulte más benigno para el acusado.

Ahora bien, se entiende por ley la norma que tipifica comportamiento y señala las penas principales y accesorias, integrada con las disposiciones que determinan el método para individualizar la sanción, dentro de los límites mínimo y máximo previstos en respectiva disposición.

Así mismo, que la pena privativa de la libertad, por ser más grave que las demás, es la que determina la favorabilidad, en forma tal que, por ejemplo, si en una de las leyes en conflicto, la pena de prisión imponible en el caso concreto resulta menor que la de la otra, pero tiene un pena de multa o de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas mayor, se deba aplicar in integrum, así el procesado resulte desmejorado frente a estas últimas.

Lo que no nos parece que se debe hacer, sin abandonar nuestra función de jueces para convertirnos en legisladores, es tomar de cada ley lo que parezca mejor y crear una para cada procesado.

También, si optamos por una determinada ley, debemos acoger los parámetros de la misma para individualizar la pena, sin que podamos, por ejemplo, optar por la pena de prisión de la ley nueva, por ser más favorable (así, en el homicidio), pero individualizarla con el método de código derogado.

En consecuencia, estimamos que al procesado se le debían imponer las penas del código derogado, como se hizo, pero no porque tomadas individualmente fueran más benignas, sino porque la pena de prisión que legalmente es igual en los dos estatutos (4 a 12 años de prisión), individualizada con el código derogado resultaba más favorable, 52 meses, en vez de 72 que le corresponderían si se determinara con el sistema del código vigente.

Desde luego, que lo anterior no implica que cuando se trata de institutos como la rebaja de pena por confesión o por sentencia anticipada, o de lo atinente a los subrogados penales o a la ejecución de la sanción (por ejemplo, prisión domiciliaria), así se haya optado por una determinada ley, no se pueda aplicar otra, si en estos aspectos resultare más favorable.

Jorge E. Córdoba Poveda 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO

Respetuosamente me permito plasmar las razones por las cuales he salvado parcialmente el voto, que se reducen a lo siguiente.

1. Por supuesto, me identifico con el centro de la decisión tomada y más exactamente con la aceptación que por fin hace la Corte del fenómeno conocido como combinación, conjunción o conjugación de “leyes”. En buena hora se reconoce la integridad del principio de favorabilidad.

2. Me aparto del aumento que se hace de la pena en dos meses con base en el artículo 66-11 del Código Penal anterior, es decir, por “la posición distinguida que el delincuente ocupa en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder, cargo, oficio o ministerio”. Y me aparto por cuanto al hacer lo que hace la Sala se vulnera el principio de la prohibición de la doble valoración y, si no fuera un principio, el propio artículo 66 del Código Penal que permite incrementar la sanción por ese motivo siempre que el mismo no haya sido previsto de otra manera. Mientras tanto el artículo 144 del Código Penal derogado, propio, prevé la circunstancia del cargo como calificante del autor del hecho. No se puede, entonces, deducir autoría y aumentar la pena por la misma razón. Y esta creencia es viable igualmente frente al nuevo estatuto penal.

Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

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