Sentencia 16852 de septiembre 20 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 23001233100019990848301 (16852)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Ángel Monterrosa Arrieta

Demandados: Municipio de Planeta Rica

Asunto: Asuntos contractuales (apelación sentencia)

Bogotá, D.C., veinte de septiembre de dos mil siete.

EXTRACTOS: «Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor, Ángel Monterrosa Arrieta, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, el 24 de mayo de 1999, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La sentencia apelada será confirmada, pero por motivos diferentes a los expuestos en ella.

I. Antecedentes

1. Las pretensiones.

El 29 de abril de 1997, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales establecida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, el señor Ángel de Jesús Monterrosa Arrieta, formuló demanda en contra del municipio de Planeta Rica, Córdoba, adicionada el 26 de mayo de 1997, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

“Declaraciones y condenas

“Primera: Que el municipio de Planeta Rica Córdova (sic), incumplió el Contrato de Obra Pública Nº 02PR-OC-93 del 16 de junio de 1993 suscrito con mi mandante cuyo objeto era la construcción de dos (2) tanques elevados de 500 y 600 metros cúbicos respectivamente y dos (2) cámaras; una de distribución y una de carga, de acuerdo a las cantidades, precios, especificaciones técnicas y demás condiciones señaladas en los pliegos de peticiones.

“Segunda: Que como consecuencia de la pretensión anterior, se condene al municipio de Planeta Rica Córdova (sic) a pagar a mi mandante o a quien sus derechos represente el monto de los perjuicios de toda índole sufridos por el actor, como resultado del incumplimineto (sic) del contrato descrito en la cláusula anterior. Los cuales se actualizarán en su valor al momento de la sentencia o de su liquidación incidental, de acuerdo con las fórmulas matemáticas utilizadas por la sección tercera del honorable Consejo de Estado, las cuales buscan la indexación de los valores adecuados (sic), y que comprenderán la condena al pago por concepto de perjuicios materiales una suma nunca inferior a ciento cincuenta millones de pesos conforme a lo señalado en el acta final de obra de Y/o (sic) por lo que logre demostrarse por cualquier medio probatorio dentro del proceso.

“Tercera: Que la entidad demandada debe dar cumplimiento a la sentencia que se dicte dentro del término señalado en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, y reconocerá y pagará intereses en el caso que se den los supuestos del inciso final del artículo 177, ibídem en la forma y términos allí previstos.

“Cuarta: Comoquiera que la fuga de agua que presenta el tanque de 600 metros cúbicos es responsabilidad del estado al no estipular el material adecuado en los planos con su respectivo presupuesto, sírvase condenarlo al pago de los perjuicios al referido municipio, toda vez que se ha producido un enriquecimiento sin causa a favor del estado (sic) (municipio de Planeta Rica Córdova (sic) y un empobrecimiento en contra de mi cliente, al no cancelarle las mencionadas obras y beneficiarse este con el servicio público de las mismas desde el mes de junio de 1995.

“Quinto: En vista de que el municipio de Planeta Rica Córdova (sic) se negó a recibir las obras ejecutadas por mi cliente, sírvase tenerlas como recibidas desde el mes de junio de 1995 en que fueron presentadas las actas finales al alcalde para su cobro, y recibimiento de las mismas, época en que igualmente el municipio tiene el uso y goce de los tanques elevados de 500 y 600 metros cúbicos y las dos cámaras de distribución y carga respectivamente, tal como lo demostraré más adelante.”

(...).

II. Consideraciones de la Sala

La Sala confirmará la sentencia del tribunal a quo, para lo cual examinará los siguientes aspectos: 1) objetivo de la acción; 2) la acreditación del contrato como presupuesto de la acción de controversias contractuales; 3) el acervo probatorio y su mérito; 4) las consecuencias de la falta de prueba del contrato fuente de la controversia y de su régimen jurídico municipal frente a las pretensiones; y 5) la conclusión.

1. Objetivo de la acción.

Según la demanda se persigue la declaratoria de incumplimiento del municipio de Planeta Rica en relación con el contrato de obra que se dice ostenta el Nº 02-PR-OC-93 y haberlo suscrito con el actor, para la construcción de dos tanques elevados de 500 y 600 metros cúbicos y dos cámaras.

Así mismo, se pretende que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene al municipio a pagar a favor del actor los perjuicios que se le ocasionaron con el incumplimiento.

El tribunal a quo negó las pretensiones, toda vez que concluyó que no se podía exigir el cumplimiento de lo pactado sin que el contratista hubiera cumplido con sus obligaciones, teniendo en cuenta que pretendió entregar una obra en defectuoso funcionamiento, pues el tanque construido de 600 metros cúbicos presentó fugas, sin que se pueda obligar a la administración a recibir una obra en mal estado.

En el recurso de apelación, el actor reitera en la procedencia de los argumentos expuestos durante el proceso, relacionados con que el contratista en las oportunidades debidas advirtió al interventor de la obra sobre los defectos de que adolecían los planos y que generarían las fugas de agua, y que a pesar de ello la administración insistió en que se debía continuar con la obra sin realizar los ajustes técnicos, razón por la cual las fisuras que ahora se alegan como incumplimiento, obedecen a culpa del municipio, quien debe pagar las obras realizadas. En consecuencia, acusa la sentencia de no valorar las pruebas, carecer de argumentación jurídica al no citar ninguna norma de carácter sustancial ni procedimental y ser incongruente en sus análisis.

En este contexto, el problema jurídico que hoy ocupa la atención de la Sala, de acuerdo con los argumentos del demandante, estriba en establecer si de acuerdo con el acervo probatorio que obra en el expediente el municipio de Planeta Rica incumplió un contrato de obra pública de número 02-PR-OC-93 y, por consiguiente, si procede una indemnización de perjuicios.

2. La acreditación del contrato como presupuesto de la acción de controversias contractuales.

Previo al estudio propuesto en el numeral anterior, advierte la Sala que la acción elegida por el actor para ventilar la anterior controversia es la de controversias contractuales, establecida para la época de la presentación de la demanda (abr. 29/97) en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo en la forma modificada por el artículo 17 del Decreto 2304 de 1989, a cuyo tenor:

“ART. 87.—De las controversias contractuales. [modificado por el artículo 17 del Decreto 2409 de 1989] Cualquiera de las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenaciones o restituciones consecuenciales; que se ordene su revisión; que se declare su incumplimiento y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenaciones”.

“Los causahabientes de los contratistas también podrán promover las controversias contractuales.

“El Ministerio Público o el tercero que acredite un interés directo en el contrato, está facultado para solicitar también su nulidad absoluta. El juez administrativo podrá declarar de oficio la nulidad absoluta cuando esté plenamente demostrada en el proceso y siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”.

De acuerdo con la norma que antecede, es claro que la acción de controversias contractuales puede comprender diferentes pretensiones a condición de que tengan por origen un contrato, esto es, aquel negocio jurídico o acto jurídico bilateral o plurilateral celebrado en ejercicio de la autonomía de la voluntad, por el cual una parte conformada por una o varias personas se obliga para con otra integrada también por una o varias a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación o situación jurídica.

Respecto de las fuentes de las controversias contractuales y, por ende, de las pretensiones que se pueden plantear a través de esta acción, la doctrina ha señalado que:

“... la controversia contractual, o sea el conflicto de intereses surgido entre las partes contratantes en torno al alcance de los derechos y obligaciones emanados del contrato, puede tener origen en el contrato mismo; en los hechos de ejecución o en los actos que dicte la administración, bien en forma unilateral o de común acuerdo con el contratista, y que en alguna forma afecten la relación negocial. Por eso mismo, tan conflicto contractual es el que se pone de presente cuando se demanda la nulidad absoluta o relativa del contrato, su simulación o su revisión, como el que se deriva del incumplimiento de unas de las partes o de ambas a sus obligaciones de ejecución o cumplimiento; o como el que nace cuando el acto administrativo contractual le pone fin anticipadamente al contrato, lo modifica en sus términos, señala un determinado sentido a sus cláusulas, o lo liquida...” (1)

Y la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que los actos contractuales son los que se expiden por la entidad pública contratante como consecuencia de la ejecución de un contrato y durante el desarrollo del mismo, tales como la caducidad, terminación, modificación, interpretación o liquidación, los cuales deben controlarse, por consiguiente, a través de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, excluyendo de tal connotación aquellos actos expedidos con anterioridad a la celebración del contrato.

En consecuencia, observa la Sala que la acción de controversias contractuales es la pertinente para obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato y las condenas consecuenciales de esta decisión, como se pretende en el sub lite.

Sin embargo, con base en lo expuesto, concluye igualmente la Sala que si bien a través de esta acción es posible ventilar cualquier conflicto que se suscite no solamente con el contrato mismo, sino también en torno a los actos contractuales con motivo del cual (sic) se expidan o los hechos que se presenten en su ejecución y cumplimiento, es característica fundamental y presupuesto sine qua non para la prosperidad de las pretensiones que por esta vía procesal se incoen, que se acredite dentro del proceso el contrato origen de la controversia, excepto únicamente, claro está, cuando lo que se solicite sea la declaración de existencia del mismo, dado que, el contrato como fuente obligacional generadora de los derechos y obligaciones de las partes, es el que permite que el juzgador pueda analizar la materia de la acción, esto es, que el contenido de aquel se encuentre ajustado a la ley, o si el mismo se cumplió o no se cumplió, o que los hechos que se presenten en su ejecución y cumplimiento y los actos contractuales que se expidan con motivo del mismo estén acordes con lo pactado y con las disposiciones jurídicas a él aplicables.

3. El acervo probatorio y su mérito.

El actor en el recurso de apelación solicitó que se revoque la sentencia impugnada, pues la normatividad “... tiene como requisito fundamental para decidir el análisis de las pruebas aportadas por las partes; no habiendo pruebas solicitadas por el apoderado del municipio de Planeta Rica, o lo que es lo mismo pedidas extemporáneamente, debió favorecer el fallo a mi mandante quien aportó la totalidad de las pruebas fehacientes en término...”.

Sin embargo, contrario a lo aducido por el recurrente, la Sala observa serias deficiencias probatorias, para lo cual precisa que las pruebas recaudadas en el proceso se encuentran en el cuaderno 1 del expediente, así

a) Prueba documental.

— Copias simples que dicen contener un supuesto contrato de obra pública Nº 02PR-OC-93 suscrito el 16 de junio de 1993 entre el municipio de Planeta Rica y el señor Ángel de Jesús Monterrosa Arrieta, presuntamente para la construcción de dos tanques elevados de almacenamiento de 500 y 600 metros cúbicos, una cámara de carga y una de distribución, en las cantidades, precios, especificaciones técnicas y demás condiciones establecidas en el anexo No. 1 del supuesto contrato (fls. 9 a 23).

— Copias simples que dicen contener unas pólizas de cumplimiento, de manejo de anticipo, de salario y prestaciones sociales y de responsabilidad civil extracontractual (fls. 25 a 33).

— Copias simples que dicen contener unos planos (fls. 34 a 39).

— Copia simple de un documento presuntamente de 5 de enero de 1993, que dice contener una supuesta comunicación suscrita por el director de la unidad de manejo, Santiago Corena, y dirigida al señor Ángel Monterrosa en el que se le solicita que constituya la póliza de responsabilidad civil (fl. 40).

— Copia simple que dice contener un oficio presuntamente suscrito el 12 de agosto de 1993 por el ingeniero coordinador de interventoría Fermín Muetes Lafont y dirigido a Ángel Moterrosa, en el que supuestamente se señala que para la construcción de los tanques se debe hacer un control de inclinación y nivelación a las columnas y vigas (fl. 41).

— Copia simple de un documento presuntamente de 13 de agosto de 1993, que dice contener una comunicación suscrita por el señor Santiago Corena Márquez, director unidad de manejo, y dirigida al señor Ángel Monterrrosa Arrieta, en el que supuestamente la interventoría manifiesta que se ha observado una desorganización total en el desarrollo de la obra y le solicita que se tomen los correctivos del caso para que se ajuste al cronograma (fl. 42).

— Copias simples que dicen contener una comunicación presuntamente de 13 de agosto de 1993, dirigida al ingeniero Ángel Monterrosa Arrieta supuestamente suscrita por Fermín Muentes Lafont - ingeniero coordinador interventoría en el que supuestamente se le indica que las modificaciones a los diseños de las obras solo se harán con autorización expresa y por escrito de la interventoría, se le solicita el cronograma de trabajo e inversiones (fls. 43 y 44).

— Copias simples que dicen contener un oficio de 12 de noviembre de 1993 del director de unidad de manejo, en el que supuestamente se le informa al señor Monterrosa que la interventoría se encuentra preocupada por el atraso de las obras y lo conmina a que en el término de cinco días corrija las anomalías que presenta la obra so pena de paralizar los trabajos (fl. 47).

— Copias simples que dicen contener comunicaciones y documentos referidos al desarrollo de una presunta relación negocial y que supuestamente surgieron durante la ejecución de unas obras (fls. 48 a 61; 63 a 68; 94-149).

— Copia simple que dice contener una Resolución 0073, presuntamente de 22 de marzo de 1994, mediante la cual supuestamente se concede una prórroga al contrato Nº 02-PR-OC-93 (fl. 62).

— Copia simple que dice contener el acta de obra Nº 9 presuntamente suscrito por Ángel Monterrosa y dirigida al alcalde municipal de Planeta Rica (fls. 69-93).

— Copias simples que dicen contener cuentas de cobro presuntamente suscritas por el ingeniero Ángel Monterrosa, relaciones de cantidades de obra y pagos (fls. 150-270).

— Copias simples que dicen contener el acta de iniciación de unas obras y las números 2, 4, 5, y actas de reuniones (fls. 271-282).

Como puede apreciarse la prueba documental está constituida por copias que dicen contener documentos públicos producidos por autoridades administrativas y de documentos privados, traídos todos al proceso en forma simple, prueba que de conformidad con los artículos 251 y ss. del Código de Procedimiento Civil no puede ser valorada con algún alcance probatorio, dado que en el proceso solo se pueden tener en cuenta aquellos documentos allegados en original, o en copias auténticas, estos es (sic) únicas de las que se puede predicar el mismo valor probatorio del original de acuerdo con el artículo 254 ibídem.

b) Inspección judicial y recepción de testimonios.

El 16 de abril de 1998 se adelantó una inspección judicial en el lugar indicado por el demandante como sitio de la obra de los dos tanques de 500 y 600 metros cúbicos, diligencia en la que se constató la existencia de los tanques anotados y su funcionamiento, así como que el tanque de 600 m 3 presenta fisuras.

En la misma diligencia se recepcionaron testimonios de los señores Beder de Jesús Madrid Anaya y Luis Pupo Pacheco, quienes en calidad de operadores de los tanques coinciden en señalar que los mismos se encuentran en funcionamiento, que el tanque de 600 metros cúbicos presenta filtraciones en algunas partes y que el mismo se reboza pero se logra controlar (fls. 341-345).

c) Testimonios.

En el proceso también se recepcionaron diversos testimonios de personas que dicen haber trabajado en las obras de los tanques —no se aporta constancia de esa calidad—; en dichas diligencias, entre otros aspectos, el señor Jorge Luis Regino Díaz manifestó “[s]i tengo conocimiento, sobre la construcción de esas obras, y lo que puedo decir al respecto es que yó (sic) comencé a trabajar con el doctor Monterrosa en esas obras desde el año 94, por ahí en el mes de marzo, fui contratado para hacer las instalaciones de tuberías que la mayoría de mis contratos fué (sic) en obras adicionales, esto es, que el contrato se cumplió y luego fueron obras mandadas a hacer verbalmente (...)” (fls. 346-348); el señor Alfranio José Domínguez Padilla dijo que la obra “fue terminada en el 95, la empezaron en inicios del 94...”, y respecto de unas obras adicionales señaló que “[n]o hubo contrato nuevo, la orden fue de intervenrtoría...”, y sobre uno de los tanques afirmó “el se filtra pero no demasiado” (fls. 348-350); y el señor William Hasneth Dorado Herrera aseveró que “... la obra se empezó en el 93 y se terminó el 12 de junio de 1995”, que “la obra fue contratada por escrito...”, y que “...esas autorizaciones de las obras adicionales fueron en forma verbal...” (fls. 350- 352).

d) Declaración juramentada.

Mediante oficio 0019 de 25 de marzo de 1998 el alcalde municipal de Planeta Rica en respuesta al oficio 388 del Tribunal Administrativo de Córdoba, en el que se le solicitó una declaración juramentada sobre las obras adicionales, indicó que “la actual administración no tiene conocimiento de las obras y/o contrato verbal a la cual hace referencia el oficio 388” (fl. 333).

En relación con las pruebas descritas en los ordinales b), c) y d), observa la Sala que con ellas no es posible corroborar la ejecución y desarrollo de un contrato y de sus obligaciones con otros elementos de juicio dentro del proceso; es decir, comoquiera que no existe prueba hábil del escrito del contrato, no es posible otorgar mérito a los mismos para demostrar la existencia, contenido y ejecución de un negocio jurídico contractual, en los términos del artículo 232 del Código de Procedimiento Civil (2) .

4. Las consecuencias de la falta de prueba del contrato fuente de la controversia y del régimen jurídico municipal frente a las pretensiones.

Como puede deducirse del acervo probatorio, no se encuentra prueba dentro del proceso del contrato Nº 02-PR-OC-93 en el cual fundamenta la demanda el actor y, además, la administración a través de su representante legal negó tener conocimiento de las obras adicionales y de un supuesto contrato verbal que también se cuestiona.

En efecto, el documento con el que se pretendió acreditar el contrato Nº 02-PR-OC-93 de 16 de junio de 1993, fue aportado en copia simple, carente según la legislación de valor probatorio, por cuanto, en tratándose de copias de documentos, si bien estos pueden conforme al artículo 253 del Código de Procedimiento Civil ser aducidos en original o copias, para que puedan ser apreciados como prueba dentro de un proceso judicial, deben reunir las exigencias contenidas en el artículo 254 ibídem (3) , de acuerdo con el cual:

“ART. 254.—[Modificado por el Decreto-Ley 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 117]. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

“1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

“2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

“3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Por lo tanto, las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretenda hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo prescrito en la norma procesal antes citada (4) .

Recuérdese, por lo demás, que el contrato celebrado por la administración con los particulares es de carácter solemne, es decir, que para su eficacia, de acuerdo con el régimen jurídico de derecho público al cual está sometido, se requiere que se eleve a escrito la manifestación de voluntad, de manera que la ausencia de este conlleva la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes, toda vez que estas no tienen libertad de forma, “... pues la solemnidad escrituraría hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en razón a que se trata de una normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas...” (5) .

Igualmente, por sabido se tiene que esta solemnidad, según la cual esta clase de contratos deben constar por escrito, constituye un requisito ad substantiam actus, esto es, sin el cual el negocio no existe y, por tanto, carece de efectos en el mundo jurídico; ello implica que la falta del documento que contiene el acto o contrato no pueda suplirse con otra prueba, pues en aquellos negocios jurídicos en los que la ley requiere de esa solemnidad, la ausencia del documento escrito conlleva a que se miren como no celebrados y su omisión de aportarlos en legal forma dentro de un proceso judicial impide que se puedan hacer valer o reconocer los derechos y obligaciones —efectos jurídicos— que en nombre o a título de él se reclaman (6) . En la Ley 80 de 1993, el legislador exceptuó la solemnidad escrita para los negocios jurídicos que pueden celebrarse sin formalidades plenas, pero, exige la orden previa y escrita de las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato expedida por el jefe o representante legal de la entidad o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto (art. 39).

En el presente asunto, el contrato, afirmó el actor, se habría suscrito el 16 de junio de 1993, esto es, en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 (7) , normativa según la cual era necesario elevar por escrito los contratos, en el entendido de que tal presupuesto hace parte de aquellas formalidades sustanciales que determinan la existencia del mismo y, por ende, de la definición del negocio jurídico, tal y como lo puntualizó la Sala en reciente pronunciamiento así:

“4. El contrato por escrito como prueba ad substantiam actus y el efecto útil de la interpretación de la norma.

“En materia contractual, los diversos estatutos que han regulado las relaciones negociales de los particulares con el Estado, han consagrado presupuestos que deben cumplirse tanto para la celebración del contrato, como para su perfeccionamiento y, así mismo, han determinado la forma de probar los contratos, siendo una constante para todas estas etapas, la necesidad de instrumentar el negocio mediante escrito.

“1) En efecto, para la celebración del negocio jurídico estatal, por regla general, la ley ha dispuesto que los contratos deben celebrarse por escrito, requisito ad substantiam actus salvo expresa disposición legal en contrario.

(...).

“En los distintos estatutos contractuales, para la forma de instrumentar el contrato, consagraron lo siguiente:

“a) En el Decreto-Ley 150 de 1976:

“ART. 18.—De los contratos que deben constar por escrito. Salvo lo dispuesto en este decreto deberán constar, por escrito los contratos cuya cuantía sea o exceda la suma de cincuenta mil pesos (50.000).

“En los demás casos, el reconocimiento de obligaciones a cargo de la Nación se hará por resolución motivada.

“Los contratos deberán extenderse en papel sellado” (resalta la Sala).

“b) En el Decreto-Ley 222 de 1983:

“ART. 26.—De los contratos que deben constar por escrito. Salvo lo dispuesto en este estatuto, deberán constar por escrito los contratos cuya cuantía sea o exceda la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000).

“En los demás casos, el reconocimiento de obligaciones a cargo de la entidad contratante se hará por resolución motivada” (negrillas fuera del texto).

“c) En la Ley 80 de 1993:

“ART. 39.—De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

“Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales.

“PAR.—No habrá lugar a la celebración de contrato con las formalidades plenas cuando se trate de contratos cuyos valores correspondan a los que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la presente ley, expresados en salarios mínimos legales mensuales.

(...).

“En estos casos, las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto” (negrillas adicionales).

“(...).

“2) Para el perfeccionamiento del negocio, la normatividad contractual se ha inclinado por la necesidad del escrito como presupuesto para tal efecto, según la forma y condiciones señaladas, tanto en los anteriores decretos-ley 150 de 1976 y 222 de 1983, que daban por perfeccionado el contrato con eventos específicos, a saber: la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado o del Tribunal Administrativo que los declarara ajustados a la ley, la aprobación de fianzas, el registro presupuestal o, la suscripción del contrato (D. 222/83, art. 51) y, para algunos contratos específicos, la aprobación del Consejo de Ministros, la autorización de la Junta Directiva del Banco de la República o de otra autoridad y la publicación en el Diario Oficial (entre otros, D. 150/76, arts. 114, 158, 168 y 170; D. 222/83, arts. 220 y 232), eventos estos que, si se miran desde el punto de vista práctico, se harían de imposible cumplimiento sin el escrito contentivo del acuerdo negocial, como igualmente acontece en la actual Ley 80 de 1993 y su Decreto Reglamentario 679 de 1994, que destacan en forma preponderante el escrito como uno de los dos presupuestos para el perfeccionamiento de todo contrato.

“(...).

“Del marco normativo contractual que ha regido a los contratos estatales se evidencia, claramente, que en la generalidad de los casos, la existencia del contrato pende y se acredita mediante el documento escrito y, es por eso que los contratos estatales se reputan solemnes.

“Tal característica de solemnidad del contrato estatal debe ser entendida en forma razonable y armónica con la disposición que consagra el aspecto de la prueba de los contratos, repetida en los estatutos contractuales de 1976 y de 1983; en la Ley 80 de 1993, si bien el contrato continúa siendo solemne según lo preceptuado en los artículos 39 y 41, no existe una disposición específica y expresa sobre la forma de probarlo.

“Así, en el artículo 43 del Decreto-Ley 150 de 1976 y en el artículo 55 del Decreto-Ley 222 de 1983, en forma idéntica preceptuaban que la existencia de los contratos podía demostrarse “por cualquiera de los medios probatorios admitidos por las leyes”, salvo que estuvieran sujetos a la formalidad de la escritura pública, instrumento este último igualmente de carácter documental.

(...).

“a) Esa disposición probatoria autoriza la utilización de cualquiera de los medios de convicción relacionados en el artículo 175 ibídem, a saber: testimonios, indicios, etc., pero, con la siguiente advertencia expresa: “sin perjuicio o de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”.

“b) Por su parte, las disposiciones contractuales de naturaleza sustancial contenidas en los artículos 18 y 39 del Decreto-Ley 150 de 1976, 26 y 51 del Decreto-Ley 222 de 1983 y 41 de la Ley 80 de 1993 —según el caso—, imponen, perentoriamente y por regla general, la solemnidad del escrito para instrumentar la relación jurídico contractual, constituyéndose así en requisito ad substantiam actus y ad probationem, que, imposibilita probar el contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal, dado el carácter especial que revisten aquellas normas.

“c) Esa situación probatoria ad solemnitatem también se predica, en forma estricta y con mayor razón, cuando se trata de instrumentar esa relación mediante escritura pública, en los casos que así lo exige expresamente la ley.

“d) En ese contexto, habrá de interpretarse que el artículo 43 del Decreto-Ley 150 de 1976 y el artículo 55 del Decreto-Ley 222 de 1983, que daban vía libre a la posibilidad de probar la existencia del contrato con cualquier medio de convicción de los previstos en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, serían aplicables, como por ejemplo: frente a aquellos negocios jurídicos en los que la ley no exigió que el contrato constara por escrito o, cuando el contrato se destruye materialmente, entre otros eventos.

“En efecto, a título de mención, se hace referencia a los contratos cuya cuantía fuera menor a: $ 50.000, en vigencia del Decreto-Ley 150 de 1976 (art. 18) y, $ 300.000, en aplicación del Decreto-Ley 222 de 1983 (art. 26). Actualmente, en la Ley 80 de 1993, el legislador exceptuó la solemnidad escrita para los negocios jurídicos que pueden celebrarse sin formalidades plenas, pero, exige la orden previa y escrita de las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato expedida por el jefe o representante legal de la entidad o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto (art. 39)” (8) .

En tal virtud, concluyó la Sala en la jurisprudencia transcrita in extenso y que ahora se reitera, que, la regla general es que las relaciones contractuales del Estado deben constar por escrito, dado que este constituye requisito adsubstantiam actus y ad solemnitatem, en la forma y condiciones señaladas en los artículos 18 del Decreto-Ley 150 de 1976, 26 del Decreto-Ley 222 de 1983, 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 y, por lo tanto, no es posible probar el contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal, toda vez que el contrato, el escrito y su prueba son inseparables.

Descendiendo el pensamiento jurídico anterior al sub lite, se infiere que el actor no demostró los hechos en que fundamenta las súplicas de la demanda, por cuanto no trajo al proceso la copia auténtica del contrato base que origina y fundamenta sus pretensiones de ella, sin el cual no es posible revisar con certeza las obligaciones que incumben a las partes y determinar el cumplimiento o incumplimiento de cada unas de las mismas, puesto que se encuentran ligadas al negocio jurídico contractual.

Por lo tanto, como arriba se explicó, la falta de acreditación en forma legal en el proceso del contrato fuente de la controversia contractual, determina que no puedan prosperar las pretensiones de la demanda dirigidas a declarar el incumplimiento de un contrato, pues no es posible para la Sala, dado que fue aportado en copia simple, verificar su existencia y, principalmente, establecer y precisar los elementos, las cláusulas y las estipulaciones relacionadas con el objeto, el plazo, el valor, los derechos, las obligaciones, su perfeccionamiento, fechas de iniciación, ejecución, desarrollo y terminación, entre otros aspectos; es decir, no cuenta con los supuestos fácticos y jurídicos que emergen del contrato y de su desarrollo para comprobar la veracidad de los cargos efectuados por el demandante.

Con otras palabras, para que el juez pueda declarar el incumplimiento de un contrato, en las oportunidades procesales correspondientes debe probarse el contrato, mediante su aporte en original o en copia auténtica, es decir, en condiciones legales de valoración.

De otra parte, es de observar para el 16 de junio de 1993, fecha en la cual se afirma fue celebrado el contrato Nº 02-PR-OC-93 por parte del municipio de Planeta Rica, se encontraban vigentes los artículos 5º de Ley 19 de 1982, 1º del Decreto-Ley 222 de 1983, 5º de la Ley 58 de 1982, y 273 y 274 del Decreto 1333 de 1986 y, por lo mismo, su formación y adjudicación y cláusulas del mismo conforme a sus intereses y necesidades del servicio se sujetaba a las normas que para esos efectos hubiera expedido el concejo municipal, excepto en cuanto lo concerniente a su clasificación, definición, inhabilidades, cláusulas obligatorias, principios sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales, efectos, responsabilidades de los funcionarios y contratistas.

Sin embargo, cabe precisar que la formalidad ad substantiam actus del escrito del contrato establecido en el Decreto 222 de 1983, no era un requisito del cual podían prescindir los entes municipales en la regulación respecto de la formación y adjudicación de los negocios jurídicos que celebraran, toda vez que al ser esta exigencia parte de los elementos constitutivos del contrato, la solemnidad escrituraría, en consecuencia, integra la definición de los contratos administrativos (9) celebrados por las entidades públicas de todos los órdenes (nacional, departamental o municipal), materia esta de expresa reserva del legislador en vigencia de dicho estatuto y del Decreto 1333 de 1986. De esta solemnidad del escrito en relación con el contrato estaban únicamente excluidos aquellos cuya cuantía fuera inferior a $ 300.000, en cuyo caso el reconocimiento de obligaciones se haría por resolución motivada expedida por la entidad contratante, en conformidad con el artículo 26 del Decreto 222 de 1983.

Pero aún más, como tampoco se aportó al proceso la copia del acuerdo que regulaba los contratos que celebrara el municipio de Planeta Rica para esa época, tal como lo dispone el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, no es posible para la Sala apreciar esa normativa fundamental en el proceso, incurriendo nuevamente el actor en una omisión probatoria que igualmente impide la prosperidad de las pretensiones principales de la demanda, teniendo en cuenta que no es posible realizar el examen y cumplimiento de un contrato no probado y sujeto también a una normativa no demostrada en el proceso.

Sobre el este (sic) punto, la Sala, en sentencia de 19 de mayo de 1995, expediente 7580, arribó a igual conclusión, en los siguientes términos:

“... Como la razón de la impugnación radica en el hecho de que la declaración de caducidad se operó por fuera del término contractual, es absolutamente indispensable, para establecerla, determinar primero la fecha en la cual se perfeccionó el contrato. Tal cosa, sin embargo, no es posible con el material probatorio que obra en el expediente.

“(...).

“La perfección del contrato dependía de los preceptos que, para el caso, hubiese expedido la asamblea departamental de Boyacá en ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 1º del Decreto 222 de 1983, 5º de la Ley 58 de 1982, y 211 y 212 del Decreto 1222 de 1986.

“(...).

“Pese a lo anterior, al proceso no se trajo la copia de la ordenanza reguladora de los contratos que celebrara el departamento de Boyacá y sus entidades descentralizadas, lo cual impide que se pueda apreciar este aspecto determinante en la litis y, por lo tanto, obstaculiza la prosperidad de las pretensiones de la demanda...” (10)

Igualmente, ante supuestos similares la Sala manifestó:

“... En segundo lugar, como el citado contrato de arrendamiento fue celebrado el día 6 de marzo de 1981, en principio el régimen jurídico a él aplicable no podía ser el contenido en el Decreto-Ley 150 de 1976 (vigente hasta el 1º de febrero de 1983), por cuanto dicho estatuto, a términos de lo dispuesto en el artículo 1º, tan solo tenía como campo de aplicación los contratos que celebraran la Nación y sus entidades descentralizadas, pues, en modo alguno comprendía los de las entidades territoriales, tales como municipios y departamentos, quienes para el efecto dictaban sus propios reglamentos de contratación, lo cual, por supuesto, impedía una aplicación extensiva o analógica de aquel estatuto a ese tipo de entidades, aspecto este último planteado en el salvamento de voto del fallo protestado. Sin embargo, al proceso no fue allegada la copia de dicha reglamentación, cuya existencia, por ser norma de orden local, según lo previsto en el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, en armonía con lo preceptuado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º, numeral 92 del Decreto-Ley 2282 de 1989, necesita ser probada en el proceso mediante copia auténtica, ante cuya ausencia, no es posible realizar el examen de legalidad del contrato en cuestión con base en aquella normatividad de carácter municipal. Pero, resulta relevante para el caso advertir que, no obstante que el Decreto-Ley 150 de 1976 no podía ser aplicado en un todo como marco de regulación de los contratos de las entidades territoriales, es igualmente cierto que, algunas de sus normas sí lo podían y debían ser, como por ejemplo, entre otras, las relativas al señalamiento y definición de los elementos de los contratos y las causales de nulidad de los mismos, dado que dichas materias escapaban al ámbito de competencia de reglamentación por parte de las autoridades de aquellas entidades, por constituir zonas de reserva legal; en consecuencia, si bien por regla general no podía ser aplicado el Decreto-Ley 150 de 1976 a los contratos que celebraran los municipios y departamentos, aspectos como los antes indicados sí estaban sujetos a la regulación de dicho estatuto y, por consiguiente, su aplicación no debía y debe hacerse por vía de analogía, sino, por aplicación directa de la ley...” (11) (resalta la Sala).

Soluciones jurisprudenciales que anteceden que se imponen aún más en el sub examine, por cuanto a la falta de demostración de la normativa municipal se suma que el documento con el cual se intentó probar el contrato Nº 02-PR-OC-93 de 1993 a partir del cual se pretende hacer valer la presente acción de controversias contractuales, resultó fallido, en tanto se allegó en copias simples, sin que pueda relevarse al demandante de aportar en estado de valoración la prueba escrita del presunto contrato de obra, sobre el cual descansan sus pretensiones, tal y como se explicó.

En consecuencia, por las anteriores consideraciones, no es posible para la Sala analizar y determinar el incumplimiento reclamado por el demandante, y menos aún “... es posible deducir responsabilidad patrimonial de tipo contractual cuando no se demuestra la existencia del contrato; (...) requisito imprescindible para que el juzgador acceda a las reclamaciones del actor, como que constituye el fundamento y razón de ser de las mismas...” (12) , de donde se colige que las otras pretensiones principales incoadas con esa finalidad tampoco tienen vocación para prosperar.

Finalmente, igual suerte debe correr la pretensión según la cual “... se ha producido un enriquecimiento sin causa a favor del estado (municipio de Planeta Rica Cordova (sic)) y un empobrecimiento en contra de mi cliente, al no cancelarle las mencionadas obras y beneficiarse este con el servicio público de las mismas desde el mes de junio de 1995”, en tanto el demandante la sujeta a un contrato que no probó. Y, además, porque, si bien la jurisprudencia de la corporación ha aceptado en algunos eventos la acción in remverso para reclamar la compensación de quien sufre una disminución patrimonial, originada en aquellas situaciones en que no mediando un contrato, el actor entregó un bien, ejecutó un servicio o una obra recibida a satisfacción por la entidad pública demandada sin que la misma la haya cancelado, lo cierto es que en dichos casos fue menester probar la concurrencia de los elementos que la configuran, esto es, un enriquecimiento patrimonial de la parte beneficiada, con un correlativo empobrecimiento de la parte afectada, sin una causa jurídica que justifique el desequilibro económico, y además la buena fe en la actuación y la subsidiaridad de la acción, esto último en el entendido de que no debe existir otra diferente que permita obtener el reintegro del valor de la disminución o el restablecimiento del equilibrio entre los dos patrimonios, requisitos todos estos que no se encuentran acreditados en el presente proceso.

5. La conclusión.

En el caso concreto, tal y como se observó del acervo probatorio del expediente, no se acreditó la existencia del contrato que sustenta la causa de la acción y tampoco la normatividad territorial aplicable al mismo y, en tal virtud, esas omisiones imposibilitan a la Sala determinar si las conductas imputadas en la demanda, relacionadas con el presunto incumplimiento de un contrato por parte del municipio de Planeta Rica por falta de pago de obras ejecutadas, realmente se presentaron.

Recuérdese que el artículo 1757 del Código Civil señala que “... [i]ncumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta...”, o sea, que quien alegue como fuente de obligaciones el contrato deberá probar la existencia del mismo con miras a hacerlo valer frente a su cocontratante.

En este orden de ideas, se concluye que el actor incumplió con la carga procesal de la prueba que estaba a su cargo, en los términos del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil según el cual “... incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen...”, noción procesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable (13) , razón por la cual se confirmará la sentencia apelada, aun cuando por motivos diferentes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, el 24 de Mayo de 1999, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

2. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) Betancur Jaramillo, Carlos, Derecho procesal administrativo, Señal Editora, 2002, pág. 519.

(2) El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil es del siguiente texto: “Artículo 232. Limitación de la eficacia del testimonio. La prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato. Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión”. Ahora, si bien la jurisprudencia (CSJ, sentencia de 25 de septiembre de 1973, T. CXLVII, págs. 66 y 67), ha señalado que el sentido y alcance de este artículo “... no excluye, explícita ni implícitamente, la prueba testimonial o de indicios basados en los testimonios, para enervar o desvirtuar la voluntad expresada en el documento público o privado que sí se otorgó” (...); en todo caso, agrega también que “... el referido precepto se limita a establecer un indicio grave de la inexistencia del contrato cuando falta el documento o un principio de prueba por escrito, salvo que las circunstancias hayan impedido obtenerlo, o que el valor del acto o la calidad de las partes justifiquen su omisión...”, lo que permite que “si al analizar la prueba testimonial a la luz de la sana crítica el juez la encuentra con mayor fuerza probatoria que aquel indicio grave, nada le impide llegar a la conclusión de que muy a pesar de la falta de documento el contrato sí existe realmente”, lo cual no ocurre en este caso, en el que se insiste, se encuentra huérfano de otros medios de convicción para corroborar o verificar dichos testimonios, pero por sobre todo que a partir de los mismos no es posible verificar con certeza el contenido jurídico del mismo, los derechos y obligaciones de las partes, su duración, precio, etc., dado que, como se explicará más adelante, el escrito constituye en el presente caso un requisito ad substantiam actus.

(3) Aplicable por remisión expresa que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo hace al régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la admisibilidad, práctica y valoración de las pruebas.

(4) “... la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle “el mismo valor probatorio del original” es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos...” Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

(5) Ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, sentencias de 29 de enero de 1998, expediente 11099 y 4 de mayo de 1998, C.P. Daniel Suárez Hernández.

(6) Repárese que el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, es del siguiente tenor: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

(7) La Ley 80 de 1993 fue expedida el 28 de octubre de ese año y la mayoría de sus disposiciones entraron en vigencia a partir del 1º de enero de 1994.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de noviembre de 2006, expediente 16855, C.P. Fredy Ibarra Martínez.

(9) Tipo negocial genérico de los contratos de los entes públicos previsto en la clasificación que de los mismos estableció el artículo 16 del Decreto 222 de 1983, de carácter indisponible por los entes territoriales, con independencia de su modalidad en particular (obra, compraventa, prestación de servicios, etc.).

(10) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, sentencia de 24 de mayo de 2001, expediente 12.247, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(11) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de mayo 19 de 1995, expediente 7580, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(12) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, sentencia de mayo 18 de 1992, expediente 5355, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

(13) “La carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autoresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos...”. Parra Quijano Jairo, Manual de derecho probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2004, pág. 242. Y, “... Frente a las partes, se afirma que la carga de la prueba es una norma de conducta para estas porque indirectamente les señala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable...”. Betancur Jaramillo, Carlos, De la prueba judicial, Ed. Dike. 1982, pág. 147.

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