Sentencia 16888 de febrero 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 16888

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Nación - Ministerio de Comunicaciones

Demandados: Nación - Ministerio de Comunicaciones y Unión Temporal Sociedad Radio Latina F.M. Estereo limitada – María Jaqueline Córdoba Córdoba.

Referencia: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Bogotá, D.C., trece de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «I. Consideraciones

A efectos de adoptar una decisión definitiva, esta sub-sección procederá en primer lugar a analizar su competencia (punto 1); luego, estudiará la naturaleza jurídica del acto demandado, (punto 2); finalmente, se ocupará de delimitar las características de la llamada “acción de lesividad” y determinar si en el presente caso operó el fenómeno de la caducidad (punto 3).

1. La competencia para conocer del caso objeto de estudio.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es competente para conocer en única instancia de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 128.2 del Código Contencioso Administrativo.

2. La naturaleza jurídica de los actos demandados.

La revisión de la resolución demandada(8), es un aspecto fundamental, en atención a que la normativa vigente concibe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sólo frente a actos administrativos(9), es decir, manifestaciones de la voluntad, en ejercicio de la actividad propia de las autoridades administrativas, de otras entidades públicas o de los particulares en ejercicio de la función administrativa, con capacidad de producir efectos frente a un sujeto de derecho o ante un grupo determinado o indeterminado de ellos, de manera indiferente a la anuencia de estos.

El Ministerio de Comunicaciones(10) como organismo de carácter administrativo tiene su fundamento en lo dispuesto en los artículos 206 de la Constitución Política y 58 de la Ley 489 de 1998; la primera disposición referenciada se enmarca en la regulación que a nivel constitucional se realiza de la Rama Ejecutiva y confía al legislador la tarea de determinar el número, denominación y orden de precedencia de los ministerios y departamentos administrativos; por su parte, el legislador señala que el objetivo de estas instituciones de carácter administrativo consiste en la formulación y adopción de políticas, planes generales y proyectos del sector administrativo que dirigen.

Se trata por tanto, de un organismo de dirección en el cual residen no sólo funciones de carácter político sino también administrativo. Por ello, al ser parte de la Rama Ejecutiva del poder público se integra a la administración pública de acuerdo con el criterio funcional consagrado en el artículo 39 de la Ley 489 de 1998:

Integración de la administración pública. La administración pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado. La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la administración(subraya la Sala).

Como se señala en la doctrina, el ministerio es una estructura administrativa compleja, dotada de medios tanto materiales como humanos, los cuales son utilizados para incidir e intervenir en sectores de actividad homogénea. Su número y dimensión depende de cada realidad jurídica concreta y de la necesidad que se tenga de la especialización de la actividad administrativa(11). Se trata entonces de organismos bifrontes; de un lado integran el gobierno; del otro, constituyen el vértice de la administración(12). Se puede sostener que dentro del diseño constitucional y legal es el organismo destinado a cumplir una función de integración de todas aquellas piezas en que se descompone el aparato administrativo al fragmentarse funcionalmente mediante criterios de territorialidad, de especialidad o de reconocimiento de espacios de autonomía, lo cual hace necesario buscar la unidad mediante la identificación de un “centro supremo de dirección y ordenación(13)”.

Del anterior razonamiento se puede deducir fácilmente que entre las competencias encomendadas a estos organismos, muchas de ellas constituyen verdadera función de carácter administrativo. Se puede constatar, sin dificultad, ejemplo de ello en el ordenamiento jurídico cuando se establece entre los objetivos principales del ministerio el desarrollo y fortalecimiento del sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones, la promoción de la investigación e innovación buscando su competitividad y avance tecnológico conforme al entorno nacional e internacional, y; la definición de la política y el ejercicio de la gestión, planeación y administración del espectro radioeléctrico(14). A su vez dicho objetivo se traduce en funciones tales como: ejercer la intervención del Estado en el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones, dentro de los límites y con las finalidades previstas por la ley, con excepción de lo dispuesto por el artículo 76 de la Constitución Política(15); establecer condiciones generales de operación y explotación comercial de redes y servicios que soportan las tecnologías de la información y las comunicaciones y que no se encuentren asignados por la ley a otros entes(16); expedir de acuerdo con la ley, los reglamentos, condiciones y requisitos para el otorgamiento de licencias, permisos y registros para el uso o explotación de los derechos del Estado sobre el espectro radioeléctrico y los servicios del sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones(17); entre otras.

De la naturaleza misma del Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, se concluye que muchas de las competencias a él asignadas se materializan por medio de la expedición de verdaderos actos administrativos. En este supuesto se encuentra la resolución cuestionada al autorizar directamente en el municipio de Tumaco la concesión de la frecuencia 95,7 a la Unión Temporal Sociedad Radio Latina F. M. Estéreo y María Jaqueline Córdoba Córdoba. Del contenido de la disposición demandada, se deriva, de manera indiscutible, la contratación directa para el otorgamiento mediante licencia de concesión para prestar un servicio de radiodifusión; esto sin duda, evidencia no sólo una manifestación de la voluntad de una autoridad de carácter administrativo sino también la producción de efectos directos que afectan situaciones jurídicas. Como consecuencia de ello, no existe incertidumbre o duda alguna respecto de la procedencia en el proceso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del CCA(18).

3. La posibilidad de que la administración pública someta a control judicial sus propios actos está condicionada por el término de caducidad previsto en la ley.

En el ordenamiento jurídico colombiano la posibilidad de control jurisdiccional de los actos administrativos no se restringe a los particulares, de allí que el cuestionamiento de la presunción de legalidad de las decisiones administrativas también se extienda a entidades u organismos públicos, puesto que, en un Estado de derecho, a éstos se les otorga la posibilidad de controlar sus propios actos tanto en sede gubernativa como judicial.

En el caso de los actos administrativos propios de carácter individual y concreto, la administración puede pretender judicialmente la declaratoria de nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho. El instrumento procesal utilizado se ha denominado por la jurisprudencia y la doctrina acción de “lesividad”, para explicar aquellos eventos en los que una persona u órgano público ostenta en el proceso la doble calidad de demandante y demandado. Es verdad que, en estos casos, existe un particular a quien la decisión de la administración favorece, no obstante, esta circunstancia no niega que la entidad u organismo ocupe también el lugar de demandado, con independencia de que deba llamarse al proceso al ciudadano a quien se le reconoce una situación jurídica favorable a efectos de que ejerza su derecho de defensa, toda vez que, la decisión de fondo que se asuma le afecta directamente(19).

Así las cosas, mediante la “acción de lesividad” la entidad u organismo administrativo persigue obtener la nulidad de los actos administrativos ilegales que la perjudican, en aquellos supuestos en los que, luego de proferida una decisión de carácter particular, ha intentado mediante actuación administrativa su revocatoria directa, no siendo ésta posible por no conseguir el consentimiento expreso y escrito del titular del derecho reconocido (CCA, art. 73). Adicionalmente, la autoridad administrativa accede al proceso alegando cualquiera de las causales de nulidad establecidas en la ley (CCA, art. 84), aspecto que resalta que las razones por las que se pretende la expulsión del orden jurídico del acto propio sólo pueden ser de legalidad, no siendo posible aducir ante el juez razones de conveniencia y oportunidad. Por esta razón, cuando acude a un proceso en calidad de demandante, tiene la carga que tiene cualquier ciudadano de señalar en la demanda las normas violadas y el concepto de la violación (CCA, art. 137); si ello no fuera así, se estaría estableciendo una excepción al carácter rogado de la justicia contencioso administrativa y a los límites que tiene el operador jurídico en el momento de decidir(20).

Como puede observarse, se trata de una acción propia del contencioso subjetivo, que en estricto sentido normativo encuentra identidad con el mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Por contera, la única diferencia real radica en el término de caducidad, que en lugar de ser de 4 meses es de dos años contados a partir del día siguiente de la expedición del acto administrativo (CCA, art. 136.7). Así las cosas, la posibilidad de accionar de la autoridad administrativa también se encuentra condicionada por el tiempo, por lo que si se deja transcurrir el término establecido por el legislador, se cierra la vía judicial, se mantiene incólume la presunción de legalidad y el derecho reconocido se torna intangible, sin que sea relevante que el demandante sea quien profirió la decisión cuestionada(21).

Establecido lo anterior, la Sala declarará probada de oficio la excepción de caducidad, toda vez que el acto administrativo demandado se expidió el 24 de julio de 1997 y la demanda fue presentada el 11 de agosto de 1999. Como el término establecido en el artículo 136.7 del Código Contencioso Administrativo es de dos años y se comienza a contar desde un día después de proferida la decisión, la finalización del mismo en el presente caso se dio el 25 de julio de 1999 y no en la fecha en que se incoó la acción.

De otro lado, en escrito presentado el día 4 de diciembre de 2012, el apoderado del demandante, doctor Jhon Milton Fajardo Velázquez, portador de la tarjeta profesional 118.791 del C. S. de la J., presentó renuncia al poder que le fue conferido.

La ley determina que la renuncia sólo surte efecto cinco días después de notificarse por estado la providencia que la admite y se haga saber al poderdante o sustituidor, por medio de telegrama dirigido a la dirección denunciada, para recibir notificaciones personales, cuando para este lugar exista el servicio y en su defecto como lo dispone el Código de Procedimiento Civil (CPC, art. 69). Precisado esto, la Sala en la parte resolutiva aceptará la renuncia presentada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE probada de oficio la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la parte actora.

2. INHÍBESE de adoptar una decisión de fondo.

3. ACÉPTASE la renuncia al poder, presentada por el apoderado del demandante, doctor Jhon Milton Fajardo Velázquez, portador de la tarjeta profesional 118.791 del C. S. de la J.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(8) Folios 478 a 501 del Cuaderno Principal (Aportado en copia auténtica).

(9) En efecto, prescribe el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos...” Más adelante señala la misma disposición que esta acción puede también interponerse contra “circulares de servicio” y contra “actos de certificación y registro”; la jurisprudencia de esta Corporación, ha señalado, sin embargo, que en estos casos, estas manifestaciones deben producir también efectos jurídicos frente a terceros, es decir deben detentar los elementos propios de los actos administrativos. Sobre este punto pueden consultarse las siguientes providencias de esta Corporación: Sección cuarta, Sentencia de enero 22 de 1988, Consejero Ponente: Hernán Guillermo Aldana Duque; Sección Primera. Sentencia del 14 de octubre de 1.999 expediente No. 5064, Consejero Ponente: Manuel Urueta Ayola; Sección Primera, sentencia del 16 de febrero de 2001, expediente 3531 Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero.

(10) Ahora Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones. Cfr. Decreto 092 de 2010.

(11) Cfr. FRANCHINI, Claudio. “La organizzazione” En: Trattato di Diritto Amministrativo. Tomo I Milán, Giuffré Editore. 2000. Pág. 131 Y ss.

(12) Cfr. SANTAMERIA PASTOR, Juan Alfonso. Principios Generales del Derecho Administrativo. Madrid, Iustel. 2004.

(13) OVIEDO GARCÍA, Carlos. Derecho Administrativo. Volumen 1. Introducción – Doctrina General –Organización Administrativa. Madrid, Librería General del Victoriano Suárez. 1943.

(14) Artículo 1 Decreto 091 del 2010, “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones”.

(15) Artículo 2.2.19.a del Decreto 091 del 2010, “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones”.

(16) Artículo 2.2.19.b del Decreto 091 del 2010, “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones”.

(17) Artículo 2.2.19.c del Decreto 091 del 2010, “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones”.

(18) La ley 1437 en su artículo 308 dispuso: “Régimen de Transición y Vigencia. El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” (subraya fuera de texto).

(19) Cfr. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de marzo 17 de 2009. Exp. 00329-00. M. P. Ligia López Díaz.

(20) Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección b. Sentencia de mayo 8 de 2008. M. P. Jesús María Lemus Bustamente. Exp. 0949-06.

(21) Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de febrero 28 de 2008. M. P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta. Exp. 0918-01.