Sentencia 1689 de 1999 de febrero 10 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad. 11001-03-25-000-199-0117-00 (1689/99)

Consejera Ponente (E):

Dra. Ana Margarita Olaya Forero

Autoridades nacionales - Decretos del gobierno.

Actor: Alba Luz Jojoa Uribe.

Bogotá, D.C., diez de febrero de dos mil cinco.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se encamina la presente litis a determinar la legalidad del artículo 7º del Decreto 2337 de 1996, en los apartes resaltados de su trascripción atrás efectuada, es decir, las siguientes expresiones:

“(…)

2. La universidad oficial o la institución oficial de educación superior.

(...)

Adicionalmente, a las obligaciones de que trata el inciso anterior, las universidades e instituciones de educación superior del nivel territorial, deberán presentar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las proyecciones presupuestales y el plan financiero que contenga la forma y los plazos en los que dichas entidades deberán cumplir con la obligación de efectuar el aporte correspondiente.

(...)

y la propia institución de educación superior”.

En primer lugar, ha de resolver la Sala la excepción de caducidad propuesta por el apoderado de la Nación - Ministerio de Educación Nacional, con fundamento en que estamos frente a un acto de contenido particular.

Sobre esta aseveración corresponde precisar que la naturaleza del acto está determinada por los efectos que el mismo genera; si tiene poder vinculante frente a un círculo de destinatarios concreto e individualizado será particular, pero si lo es frente a un grupo indeterminado, desde luego que estamos en presencia de un acto de contenido general; para llegar a tal conclusión ninguna importancia reviste el hecho de que el mismo gobierne la situación de un determinado sector o actividad, pues lo cierto es que si este no se halla particularizado de manera que sea predicable la vulneración del derecho particular de los sujetos de derecho, el acto es general, como ocurre con el decreto que es objeto de reproche en el presente asunto contencioso.

En este orden no es predicable el fenómeno de la caducidad que aduce la entidad al ejercer el derecho de defensa.

En cuanto al fondo del asunto, esta sección tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la primera y la última de las locuciones transcritas, en sentencia de 16 de mayo de 2002, con ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, en la que razonó de la siguiente manera:

“Se trata de establecer la legalidad de las expresiones objeto de impugnación y que aparecen subrayadas en las normas del Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996, por el cual se reglamentaron los artículos 131 y 283 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1299 de 1994, que a continuación se transcriben:

‘ART. 4º—Funciones de los fondos para pagar el pasivo pensional: Los fondos para el pago del pasivo pensional a favor de los empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente, constituidos como una cuenta especial de las universidades oficiales e instituciones de educación superior de carácter oficial y naturaleza territorial, tendrán las siguientes funciones:

(…)

PAR. 1º—(...)

PAR. 2º—(...)

En la fecha en que dichos afiliados soliciten la emisión de su respectivo bono pensional, la universidad o la institución de educación superior incluirá en el cálculo anual de su pasivo pensional el monto del cálculo de las cuotas partes del bono pensional que le correspondan a la respectiva institución, y dicha institución, la Nación y las entidades territoriales concurrirán a prorrata del aporte, a que se refiere el artículo 7º de este decreto, en el pago de esta obligación en la fecha de redención del bono pensional. El cálculo anual del pasivo pensional, deberá ser presentado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dentro de los dos primeros meses del año.

ART. 7º—Aportes para el pago del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior del orden territorial: Los recursos para el pago del pasivo pensional de las instituciones de que trata el presente decreto, causado hasta el 23 de diciembre de 1993, serán sufragados, además de por la respectiva institución, por la Nación y por cada una de las entidades territoriales correspondientes, dé acuerdo con la ejecución presupuestal, en un monto equivalente a su participación en la financiación de las universidades o instituciones de educación superior, en los últimos cinco (5) años anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 de conformidad con lo establecido en su artículo 131. Para determinar la participación en la financiación de este pasivo, de la ejecución presupuestal se descontarán los ingresos recibidos por la universidad por venta de servicios de investigación con destinación específica, clasificados como “otras rentas”, de acuerdo con lo establecido en las ejecuciones presupuestales anuales de las instituciones. Estas participaciones quedarán recogidas en el contrato de que trata el artículo 9º del presente decreto.

Las entidades que participarán en la financiación del fondo, según corresponda serán las siguientes:

1. La Nación.

2. El departamento.

3. El distrito.

4. El municipio.

5. La universidad oficial o la institución oficial de educación superior.

(…)

Por medio de un convenio que consulte la situación financiera particular de cada Institución de educación superior, suscrito entre ésta, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y, si es del caso, la entidad territorial respectiva, se establecerá(n) la(s) fecha(s) en las cuales la Nación, las entidades territoriales y la propia institución de educación superior efectuarán los aportes que resulten a su cargo. Para el efecto, será indispensable la aprobación previa por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de los cálculos actuariales, las proyecciones presupuestales y del plan financiero presentado por cada institución.

(…)

ART. 9º—Contratos: Una vez determinada la responsabilidad financiera de las entidades de que trata el artículo 7º del presente decreto, se firmarán contratos entre las universidades o instituciones de educación superior y la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios los cuales deben contener como mínimo lo siguiente:

1. El valor de la deuda reconocida por las partes, para el pago del pasivo pensional causado hasta el 23 de diciembre de 1993 y el monto del aporte de la Nación, el departamento, el distrito, el municipio y la respectiva universidad o institución de educación superior.

2. Los plazos y la forma en que la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y la universidad o institución de educación superior, cumplirán con la obligación de efectuar el aporte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º del presente decreto.

Se impugnan estas disposiciones por transgredir lo preceptuado en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, el cual fue objeto de reglamentación mediante el Decreto 2337 de 1996 del que las mismas forman parte.

El citado artículo de la Ley 100 de 1993 reza:

‘Fondo para pagar el pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial. Cada una de las instituciones de educación superior oficiales, del nivel territorial, departamental, distrital, municipal, constituirá un fondo para el pago del pasivo pensional contraído a la fecha en la cual esta ley entre en vigencia, hasta por un monto igual al valor de dicho pasivo que no esté constituido en reservas en las cajas de previsión, o fondos autorizados, descontando el valor actuarial de las futuras cotizaciones que las instituciones como empleadores y los empleados deban efectuar según lo previsto en la presente ley, en aquella aparte que corresponda a funcionarios, empleados o trabajadores vinculados hasta la fecha de iniciación de la vigencia de la presente ley.

Dicho fondo se manejará como una subcuenta en el presupuesto de cada institución. Será financiado por la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, que aportarán en la misma proporción en que hayan contribuido al presupuesto de la respectiva universidad o institución de educación superior, teniendo en cuenta el promedio de los cinco (5) últimos presupuestos anuales, anteriores al año de iniciación de la vigencia de la presente ley.

Los aportes constarán en bonos de valor constante de las respectivas entidades que se redimirán a medida que se haga exigible el pago de las obligaciones pensionales de acuerdo con las proyecciones presupuestales y los cálculos actuariales, y de conformidad con la reglamentación que para el efecto establezca el Gobierno Nacional.

Dentro del año siguiente a la iniciación de la vigencia de la presente ley, las universidades y las instituciones de educación superior referidas en este artículo, elaborarán o actualizarán los estudios actuariales con el visto bueno del Ministerio de Hacienda. Este requisito es necesario para la suscripción de los bonos que representen los aportes de la Nación. Esta suscripción deberá hacerse dentro de los dos (2) primeros años de la vigencia de la presente ley’ (resaltado fuera de texto).

No obstante a que mediante auto del 11 de noviembre de 1999, proferido dentro del proceso 1689, actora: Alba Luz Jojoa Uribe, consejero ponente: Doctor Nicolás Pájaro Peñaranda, se suspendió la expresión “y la propia institución de educación superior” contenida en el inciso 2º numeral 5º del artículo 7º del Decreto 2337 de 1996, objeto también de impugnación en el presente proceso, por las razones que en dicha providencia se explicitaron, al efectuar un nuevo análisis en orden a establecer la legalidad de incluir a las universidades oficiales y a las instituciones de educación superior oficiales del nivel territorial, departamental, distrital y municipal como aportantes a los fondos que habrían de constituirse para pagar el pasivo pensional que aquellas habían contraído a la fecha en que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia, la Sala considera necesario rectificar la posición que adoptó en dicho proveído, toda vez que el estudio integral de las disposiciones acusadas, del artículo 131 de la mencionada ley y del 86 de la Ley 30 de 1992, lleva a concluir que dichas instituciones de educación superior están obligadas a contribuir con aportes propios al fondo respectivo.

En efecto, si bien en el artículo citado de la Ley 100 de 1993 no se menciona a la respectiva universidad o institución de educación superior como aportante al fondo que debía constituir para pagar el pasivo pensional que tenía hasta el momento de entrar en vigencia dicha ley, sino que se dice que el mismo sería financiado por la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, ello no quiere decir que se haya liberado a aquella de contribuir con sus propios recursos al mencionado fondo, por cuanto en el mismo artículo se precisa que esas entidades territoriales —Nación, departamento, distrito o municipio— aportarían a él en la misma proporción en que hubieren contribuido a su presupuesto.

El artículo 86 de la Ley 30 de 1992 prevé que los presupuestos de las universidades nacionales, departamentales y municipales estarán constituidos por aportes del presupuesto nacional para funcionamiento e inversión, por los aportes de los entes territoriales y por los recursos y rentas propios de cada institución, lo que quiere decir que tales entidades territoriales solamente contribuyen en un determinado porcentaje al presupuesto de las universidades oficiales existentes en ellas, pues este también está conformado por los recursos y rentas propios de las mismas.

Lo previsto en materia presupuestal en la norma legal mencionada explica por qué el legislador en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993 estableció que el financiamiento por la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios del fondo para el pago del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial, se haría teniendo en cuenta el promedio de los cinco últimos presupuestos anuales anteriores al año de iniciación de la vigencia de la referida ley.

No tendría sentido el establecimiento de este tope en la financiación por las entidades territoriales de dicho fondo, si el querer del legislador hubiera sido el que la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios asumieran en su totalidad el monto del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones estatales de educación superior de naturaleza territorial, por cuanto resultaría nugatorio al determinar el monto de sus aportes a ese fondo hacer referencia al promedio de los aportes que las mismas habían hecho a esas instituciones de acuerdo con los cinco últimos presupuestos anuales, si la intención del Congreso de la República hubiera sido trasladar en su totalidad a dichas entidades la obligación prestacional pensional que esas universidades e instituciones habían adquirido en el pasado con las personas que a ellas prestaron sus servicios.

Se tiene entonces que lo previsto por el legislador en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993 fue la colaboración de esas entidades territoriales en la solución de los problemas económicos que presentaban las referidas instituciones educativas, mas no la exoneración de estas de contribuir con sus propios recursos a la satisfacción de una obligación laboral prestacional adquirida a través del tiempo y respecto de cuyo pago no habían adoptado las previsiones o reservas pertinentes.

De acuerdo con lo anterior fuerza concluir que las disposiciones acusadas no violan lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993 y, por el contrario, lo desarrollan adecuadamente, pues en él se establece la participación de las entidades territoriales en la financiación del fondo para el pago del pasivo pensional de las universidades e instituciones educativas citadas, únicamente en la proporción en que hayan contribuido a la conformación de su presupuesto anual, como lo previo el legislador en ese artículo.

Por esta razón, no es contrario a derecho lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 4º del decreto acusado en el sentido de que la universidad o la institución de educación superior debe incluir en el cálculo anual del pasivo pensional el monto del cálculo de las cuotas partes del bono pensional que le correspondan a la respectiva institución y dicha institución, como tampoco la sufragación a ese fondo por esas universidades e instituciones educativas del valor de los aportes que les corresponden y la previsión de que deben participar en la financiación del mismo, consagradas en el artículo 7º ibídem, y la previsión de que en los contratos que habrían de firmar las universidades e instituciones educativas citadas, la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios, debía establecerse el valor de la deuda reconocida por las partes para el pago del pasivo pensional causado hasta el 23 de diciembre de 1993 y el monto del aporte para ese fin de la respectiva universidad o institución de educación superior, establecido en el artículo 9º ejusdem, toda vez que, como se dijo, tales disposiciones armonizan con lo preceptuado no solo en el artículo 131 de la Ley 100 de 1993 sino en el 86 de la Ley 30 de 1992.

Resulta entonces improcedente admitir los planteamientos de los demandantes en orden a obtener la infirmación de las normas enjuiciadas, cuya legalidad se avala dada su conformidad con el ordenamiento jurídico”.

La parte resolutiva del fallo dispuso:

FALLA:

NIÉGASE la nulidad de las expresiones “a la respectiva institución y dicha institución” contenida en el inciso 2º del parágrafo 2º del artículo 4º del Decreto 2337 de 1996; de las “además de por la respectiva institución; 5. La universidad oficial o las institución de educación superior, “y la propia institución de educación superior”, contenidas en los incisos 1º, 2º y 5º del artículo 7º ibídem y de las “y la respectiva universidad o institución superior” y “la universidad o institución de educación superior”, contenidas en los numerales 1º y 2º del artículo 9º ejusdem, decreto mediante el cual se reglamentaron los artículos 131 y 283 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1299 de 1994”.

El pronunciamiento anterior releva a la Sala de una nueva decisión acerca de las expresiones: “5. La universidad oficial o la institución oficial de educación superior” y “y la propia institución de educación superior”, de manera que el juzgamiento recaerá en el texto que reza:

“Adicionalmente, a las obligaciones de que trata el inciso anterior, las universidades e instituciones de educación superior del nivel territorial, deberán presentar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las proyecciones presupuestales y el plan financiero que contenga la forma y los plazos en los que dichas entidades deberán cumplir con la obligación de efectuar el aporte correspondiente”.

El artículo 131 de la Ley 100 de 1993, citado en el fallo de esta sección, cuyo texto quedó trascrito, ordena a las instituciones de educación superior oficiales de nivel territorial, departamental, distrital y municipal la constitución de un fondo para el pago del pasivo pensional contraído a la fecha en que esa ley entre en vigencia; dispone, igualmente, que dicho fondo se maneje como una subcuenta en el presupuesto de cada institución de educación superior oficial y que se financie por esas entidades territoriales en la misma proporción en que hayan contribuido al presupuesto de tales instituciones educativas, conforme al promedio de los cinco años anteriores a la entrada en vigencia de la ley; que los aportes consten en bonos de valor constante de las entidades territoriales redimibles a medida que se haga exigible el pago de las obligaciones pensionales; que la suscripción de bonos que representen los aportes de la nación se haga en los dos primeros años de vigencia de la ley y que las instituciones de educación superior elaboren y actualicen los estudios actuariales con el visto bueno del Ministerio de Hacienda en el año siguiente a la iniciación de la vigencia de la ley.

Y ello es así porque la función de tales bonos es la de contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los empleados. Allí se establece el valor de una obligación que se hará exigible el día en que se tenga derecho a la pensión. En esa medida, el emisor no puede asumir una responsabilidad más allá de la que le corresponde, porque lo contrario implicaría desnaturalizar el carácter de esta figura e infringir las normas que la gobiernan.

De manera que el párrafo censurado no es más que el desarrollo de tal mandato legal, pues es la forma como la obligación allí impuesta deberá ejecutarse por las instituciones obligadas de modo que exista un margen de garantía del cumplimiento de la carga prestacional; además, la misma disposición de la Ley 100 a que se ha hecho referencia soportó en las proyecciones presupuestales y en los cálculos actuariales la posibilidad de redimir los bonos de valor constante a medida que se haga exigible el pago de las obligaciones, conforme a la reglamentación que establezca el gobierno.

La facultad reglamentaria del gobierno no se agota por la sola existencia de normas legales que regulan determinada actividad, ya que es la esencia del reglamento propender por la cumplida ejecución de las leyes y es por esa razón que bien puede el ejecutivo dictar las medidas necesarias para la cumplida ejecución del mandato legal.

Es de anotar que la potestad reglamentaria que tiene el Presidente de la República es de raigambre constitucional; por ello, el artículo 189 - 11 dispone:

“Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa:

(…)

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

Bien puede decirse, en principio, que toda norma legislativa que implique ejecución puede y debe reglamentarse, máxime si dicha norma compromete en su ejecución al órgano ejecutivo, pues en este caso la generalidad de la ley le impone a la administración la obligación de proveer a su debida ejecución. Ciertamente, si la ley en sí misma contiene todos los pormenores necesarios para su ejecución, no nace para el ejecutivo el imperativo del reglamento; pero si, en cambio, apenas fija pautas o directrices al gobierno, surge la necesidad de la reglamentación, máxime cuando la misma ley ha dejado en manos del Gobierno Nacional la precisión de determinados temas, como ocurre en el sub judice.

En este orden, se desprende del artículo 131 de la Ley 100 de 1993 y de su decreto reglamentario, que las instituciones de educación superior del nivel territorial se encuentran en el deber, entre otras cosas, de constituir un fondo para el pago del pasivo pensional; de manejarlo como una subcuenta en sus respectivos presupuestos, de financiarlo junto con los aportes de las entidades territoriales, en lo que a estas no corresponda, así como elaborar y actualizar los estudios actuariales con el visto bueno del Ministerio de Hacienda y presentar ante este mismo entre las proyecciones y el plan financiero que contenga la forma y plazos como habrá de ser cumplida la obligación de efectuar el aporte que le corresponda.

Por otra parte, el fondo es financiado por la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios en la misma proporción en que hayan contribuido al presupuesto de la institución de educación superior según el promedio de los últimos cinco presupuestos anuales anteriores al año de iniciación de la vigencia de la Ley 100 de 1993. De ello se infiere que si las entidades territoriales no han contribuido en la totalidad del presupuesto de esas entidades sino únicamente en una proporción de él, las entidades de educación superior deben financiar el excedente pues de no ser así resultaría que las obligaciones pensionales solo serían financiadas parcialmente y en proporción al aporte de las entidades territoriales o que no habría posibilidad de financiarlas en caso de no haber realizado tales entidades contribución alguna al presupuesto de aquellas.

Ese es el entendimiento integral del artículo 131 ya citado y de su decreto reglamentario; ningún sentido tendría la norma dentro del contexto del sistema general de seguridad social, si de ello pudiera inferirse que las instituciones de educación superior se exoneren de sus responsabilidades, desconozcan los derechos y expectativas de los servidores y quebranten con ello derechos constitucionales.

Tal conclusión surge igualmente de las voces del artículo 86 de la Ley 30 de 1992, que al referirse a la constitución de los presupuestos de las universidades, tanto nacionales como del orden territorial, señaló además de los aportes del presupuesto nacional y de los entes territoriales, los recursos propios de cada institución.

De acuerdo con lo anteriormente señalado, la Sala levantará la suspensión provisional decretada por auto de 11 de noviembre de 1999, se remitirá a lo resuelto en la sentencia de 16 de mayo de 2002, proferida por esta sección y denegará la nulidad del párrafo contenido en el artículo 7º del Decreto 2337 de 1996, objeto de análisis en este proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE NO PROBADA la excepción de caducidad de la acción propuesta.

2. ESTESE A LO RESUELTO en sentencia de dieciséis (16) de mayo de dos mil dos (2002), proferida por la Sección Segunda dentro de los procesos acumulados números 11001-03-25-000-1998-016-00-(2364) y 11001-03-25-000-1998-0352-00 (2873), promovidos por José Miguel Pauker G. y Félix Insuasti Mejía.

3. DENIÉGASE LA NULIDAD del siguiente texto del artículo 7º del Decreto 2337 de 24 de diciembre de 1996:

“Adicionalmente, a las obligaciones de que trata el inciso anterior, las universidades e instituciones de educación superior del nivel territorial, deberán presentar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las proyecciones presupuestales y el plan financiero que contenga la forma y los plazos en los que dichas entidades deberán cumplir con la obligación de efectuar el aporte correspondiente”.

4. LEVÁNTASE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL del numeral 5º del inciso 2º del artículo 7º del Decreto 2337 de 1996, decretada dentro del presente proceso, por auto de once (11) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999), confirmado mediante auto de dieciséis (16) de noviembre de dos mil (2000).

Ejecutoriada esta sentencia, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

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