Sentencia 16894 de diciembre 4 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

FALLA DEL SERVICIO

Incumplimiento del deber de protección de funcionarios amenazados.

EXTRACTOS: «De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, en el asunto de la referencia, se puede concluir lo siguiente:

2.1. Se encuentra acreditado que el señor Luis Alonso Herrera García, fue asesinado el 29 de septiembre de 1992, como consecuencia de 7 impactos de bala que recibió en diferentes partes de su cuerpo.

De otra parte, está acreditado con los registros civiles de nacimiento, matrimonio y defunción, que los demandantes padecieron un daño que, por sí mismo, reviste la categoría de antijurídico, comoquiera que no tenían el deber jurídico de soportar la muerte de su hijo y hermano, comoquiera que el ordenamiento jurídico no se los imponía (1) .

En ese contexto, para la Sala es claro que los actores sufrieron una serie de detrimentos; en consecuencia, el análisis del primer elemento constitutivo de la responsabilidad del Estado en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, se encuentra plenamente acreditado.

2.2. Ahora bien, superado el estudio anterior, la Sala procederá a abordar el examen de la imputación, para determinar si, en el caso concreto, es posible imputar el daño antijurídico antes referenciado bien sea por acción o por omisión de las entidades públicas demandadas.

2.3. De los elementos de juicio que obran en el proceso, específicamente a partir del Oficio 1150 del 19 de septiembre de 1995, suscrito por el Comandante de Policía de Envigado, dirigido a la Auditoría Auxiliar de Guerra 67 de Medellín, y del testimonio del señor Alfredo Muñoz, es posible inferir, al menos indiciariamente, que el señor Herrera García sí había informado a las autoridades de policía acerca de las circunstancias de peligrosidad en que vivía; incluso, podría decirse que aun bajo el supuesto de que Luis Alonso Herrera no hubiera dado aviso a la Policía Nacional de su situación —aspecto que de los elementos de convicción resulta poco probable—, a partir del documento público antes mencionado, es posible establecer que esta institución y, concretamente, el Comando de Policía de Envigado sí conocían del riesgo que corría Luis Alonso, o de lo contrario no habrían efectuado cuatro visitas y patrullajes a la casa donde tenía su domicilio, en un período aproximado de 10 días, antes de su muerte. Situación que de suyo resulta contundente frente al análisis que se hará a continuación.

Vale la pena destacar que según los planteamientos jurisprudenciales trazados en la materia, no es necesario, para imputar la responsabilidad al Estado, que los demandantes prueben indefectiblemente la petición de protección elevada por la víctima de los hechos violentos, sino que basta con acreditar que las autoridades públicas correspondientes, sí conocían de la situación de peligro en que se enmarcaba la persona, supuesto que por sí solo reviste la suficiente entidad como para dar por acreditado el incumplimiento de un deber constitucional y legal a cargo de aquellas en el evento de que hayan hecho caso omiso, o lo hagan de manera defectuosa.

Así lo ha establecido la jurisprudencia de esta corporación, tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, como esta Sección, cuando sobre el particular han precisado:

“De una atenta lectura del recurso se infiere que, a juicio de la parte recurrente, la contrariedad con las sentencias invocadas se presentaría porque al paso que en las providencias de Sala Plena se establece que en ciertas circunstancias es innecesario solicitar a la autoridad que intervenga para proteger la vida, honra y bienes de los asociados, en la sentencia suplicada se dijo que para que se dé la falla del servicio y se configure la responsabilidad consiguiente es preciso que la autoridad haya sido requerida para actuar, y que no puede haber lugar a responsabilidad administrativa cuando la causa del daño radica en actuaciones clandestinas de los particulares.

En realidad no se da en este caso la pretendida contradicción.

Lo que la Sala Plena ha sostenido de manera constante en esta materia de falla del servicio y consecuente responsabilidad administrativa es que en circunstancias de especial conmoción, de quebrantamiento del orden público, de perturbación de la normalidad ciudadana, de zozobra y peligro colectivos, en suma, de anormalidad en términos de convivencia social,no es indispensable que la autoridad sea requerida para que accione, prevenga el daño que pueda presentarse y sea capaz de precaver el hecho que pueda lesionar la vida, honra y bienes de los ciudadanos (2) (...).

Con base en los hechos demostrados fuerza es concluir que los organismos encargados de prestar el servicio de seguridad a cargo del Estado, incurrieron en omisión en el cumplimiento de sus funciones, por no haber tomado las medidas necesarias de protección del doctor Low, a su regreso al país. No es necesario para que en este caso se estructure la falla en el servicio por omisión, que hubiera mediado una petición especial de protección, dado que esos mismos organismos fueron los que encontraron, estudiaron y analizaron las pruebas que contenían las amenazas; se refiere la Sala a los cassettes encontrados en Medellín donde había una conversación entre el narcotraficante Pablo Escobar Gaviria y su abogado Guido Parra, en relación con la orden de dar muerte al doctor Low.

Para el cabal cumplimiento de sus funciones a los organismos de seguridad les correspondía realizar una labor de inteligencia con miras a determinar la protección que ameritaba el doctor Low, dado que conocían a ciencia cierta que era objeto de serias amenazas.

No es explicación suficiente para que se constituya en eximente de responsabilidad aquella según la cual para enero de 1991 cuando el doctor Enrique Low regresó al país, habían cambiado las circunstancias existentes cuando este ocupó el cargo de Ministro de Justicia. No se demostró que en efecto se hubiera presentado un cambio que permitiera entender con buen fundamento que las amenazas en contra del doctor Low, habían perdido vigencia. Tal conclusión solo podía tomarse previo un estudio a fondo y analítico de la situación, por parte de un comité de inteligencia de los organismos de seguridad. Esa precaución no fue tomada, simplemente se hizo caso omiso de su regreso al país, y tal omisión culminó con su muerte a manos de sicarios” (3) .

2.4. De otro lado, del contenido del conjunto de testimonios recibidos en el proceso se puede inferir, de manera convergente y congruente, que el señor Herrera García sí reclamó de las autoridades públicas, por el grave peligro que corría su vida, dadas las constantes amenazas que venía recibiendo.

2.5. En ese contexto, es claro que la administración pública incumplió el deber de protección y cuidado que se generó una vez el señor Herrera García comunicó el peligro que corría como resultado de las múltiples intimidaciones que se presentaban en su contra, principalmente, vía telefónica, motivo por el cual, se puede señalar que aquella asumió posición de garante frente a la integridad del ciudadano.

Acerca del contenido y alcance del concepto de posición de garante, recientemente esta Sección puntualizó:

“Por posición de garante debe entenderse aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho (5) .

Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley —en sentido material— atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida” (6) .

2.6. En esa perspectiva, para la Sala no son de recibo los escasos y débiles argumentos suministrados por el a quo, en relación con el cumplimiento de las entidades públicas demandadas, respecto de la obligación de protección y seguridad, toda vez que el análisis serio y detenido de los medios de convicción, permite plenamente dar por acreditado que el Comando de Policía de Envigado conocía de los hechos de riesgo y situación de peligro que rodeaban al inspector Luis Alonso Herrera. No se trata de endilgar una obligación de imposible cumplimiento al Estado, en los términos de la relatividad de la falla del servicio, sino que, en el caso concreto, se infiere que la administración pública tenía conocimiento de la situación y no adoptó las medidas necesarias para proteger la vida del ciudadano. Y resulta no solo desafortunado, sino además desesperanzador, el argumento traído a colación por el a quo en la sentencia en cuanto a que “es de conocimiento público que el servicio de policía de nuestro país, carece, desafortunadamente de los recursos necesarios para proteger la vida y los bienes de todos y cada uno de los habitantes”. Dentro de esa lógica fatalista e inexorable, la institución de la Policía estaría llamada a desaparecer. No se pueden hacer apriorísticamente aseveraciones absolutas por parte del juzgador, dejando de lado el examen del caso concreto sometido a su estudio.

En efecto, el realizar rondas de vigilancia en la dirección donde se localizaba el domicilio del inspector del trabajo, no puede entenderse, desde el punto de vista lógico o formal, como el cumplimiento cabal e íntegro de la obligación de protección, en tanto la misma supone una conducta dinámica de la autoridad, concretamente de la fuerza pública, en relación con la verificación de la existencia de las amenazas, su periodicidad, como su seriedad, etc., para establecer así cuál era el esquema de seguridad que se ameritaba y, en todo caso desplegar una conducta íntegra en todo el sentido y significado tendiente a salvaguardar los derechos amenazados.

La relatividad de la falla, en estos eventos, se relaciona con la imposibilidad de exigir de manera absoluta a la organización estatal, prevenir cualquier tipo de daño o resultado antijurídico, comoquiera que el Estado no se encuentra en capacidad de brindar una protección personalizada a cada individuo que integra el conglomerado social. No obstante lo anterior, el deber de protección de la vida, honra y bienes que se radica en cabeza del Estado, se torna más exigente en tratándose de personas frente a las cuales es posible o probable que se concrete o materialice un riesgo de naturaleza prohibida. En términos funcionalistas, se tiene que el Estado, como estructura en cabeza de la cual se radica el poder político y público y, por consiguiente, el monopolio de la fuerza armada, no solo está obligado a precaver el delito sino también a responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que, pudiéndose evitar, se concreten por omisión en el cumplimiento del deber legal contenido en los artículos 2º y 218 de la Carta Política.

No se trata frente a los deberes y obligaciones de las autoridades, y para el caso, de los que correspondían concretamente a la Policía Nacional, de calificarlos como lo hace la entidad en las alegaciones ante esta instancia (fls. 276 y 277 cdno. ppal. 2ª instancia) de obligaciones de medios. La perspectiva es diferente, es lo que en la doctrina constitucional contemporánea se denominan obligaciones jurídicas superiores y que: “son aquellas que acompañan a la propia concepción del sistema jurídico político, constituyendo la expresión de sus postulados máximos, hasta tal punto que el propio ordenamiento equipara su revisión a la de todo el texto constitucional” (7) . En efecto, la relación del Estado frente al ciudadano implica, no solo necesariamente la existencia de poderes y deberes, que en el derecho anglosajón se denominan “obligaciones funcionales del Estado”, y que son verdaderas obligaciones jurídicas cuyo incumplimiento acarrea algún tipo de consecuencia o sanción. No podría ser de otra manera, para el caso objeto de juzgamiento, comoquiera que el deber del Estado se traducía en su poder, y en la necesidad de proteger los derechos del ciudadano, en este caso, a la vida, aun sin que hubiera mediado solicitud por parte del señor Luis Alonso Herrera, cosa que además no es cierta como se ha visto, toda vez que de habérsele prestado, o al menos de haberse desplegado las medidas tendientes a una efectiva y cabal protección del derecho a la vida, se realizaba así el fin plausible del ordenamiento. Esa es la razón que justifica la existencia de las autoridades, el proteger los bienes jurídicos de los asociados en los términos que los consagra el ordenamiento jurídico en su integridad, por ello la doctrina, con especial sindéresis, ha puntualizado que:

“El deber u obligación de un buen gobierno en su aspecto general no es otra cosa que la resolución de las necesidades y pretensiones individuales, políticas, económicas, sociales y culturales, así como el establecimiento de las obligaciones propias de los individuos a él sometidos, teniendo como punto de apoyo el constituido por el respeto, en la libertad y la igualdad, la dignidad humana como expresión de la comunicación intersubjetiva. Este deber no es solo de protección sino también de promoción (8) ” (destaca la Sala) (9) .

2.7. Así las cosas, para la Sala se impone revocar la sentencia apelada con la finalidad de declarar responsable a la Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional, de los perjuicios causados a los demandantes; no sucede lo propio, con el Ministerio de la Protección Social, entidad a la cual habrá que absolver dentro del proceso, comoquiera que no existe medio de convicción alguno que permita inferir el conocimiento que tenía dicha entidad del riesgo que corría su funcionario Luis Alonso Herrera».

(Sentencia de 4 de diciembre de 2007. Expediente 16894. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero).

(1) Acerca del contenido y alcance del concepto de daño antijurídico en la teoría jurisprudencial colombiana, es posible consultar, entre otras, las siguientes providencias proferidas por esta misma Sección: sentencias de 8 de mayo de 1995, expediente 8118; 5 de agosto de 2004, expediente 14.358 y, 7 de diciembre de 2005, expediente 14.065.

(2) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 20 de abril de 1998, expediente S-661.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de junio de 1997, expediente 11875.

(5) “La posición de garante trata de dar una explicación y respuesta teórica y coherente a la cuestión de cuáles son las condiciones que deben darse para que el no impedir la entrada de un resultado sea equiparable a la causación positiva del mismo. Según la opinión que aquí será defendida, solo se puede alcanzar una solución correcta si su búsqueda se encamina directamente en la sociedad, pero esta entendida como un sistema constituido por normas, y no si la problemática toma como base conceptos enigmáticos basados en el naturalismo de otrora, pues la teoría de la posición de garante, como aquí entendida, busca solucionar solamente un problema normativo-social, que tiene su fundamento en el concepto de deber jurídico”. Cf. Perdomo Torres, Jorge Fernando “La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión”, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2001, págs. 17 a 20. Ver igualmente: López Díaz, Claudia “Introducción a la imputación objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia; Jakobs, Günther “Derecho Penal - Parte General”, Ed. Marcial Pons; Roxin, Claus “Derecho Penal - Parte General “Fundamentos de la estructura de la teoría del delito”, Ed. Civitas.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2007, expediente 15567.

(7) De Asis Roig, Rafael “Deberes y Obligaciones en la Constitución”, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, Pág. 453.

(8) Vid. Gregorio Peces - Barba “Los deberes fundamentales”, Doxa, Nº 4, Alicante, pág. 338.

(9) De Asis Roig, Rafael, ob. cit., pág. 276.

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