Sentencia 1692 de noviembre 6 de 1997 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SUSPENSIÓN DE GOBERNADORES INVESTIGADOS

NOMBRAMIENTO DEL REEMPLAZO

EXTRACTOS: «Para analizar el caso de autos, debe partirse de la regla general, consistente en que cuando quien se aparta temporalmente de un cargo, sí lo hace por su propia voluntad, tiene la facultad, de designar a quien debe reemplazarlo en su ausencia.

Pero sí el retiro temporal no es voluntario porque, valga el ejemplo, tiene como origen la solicitud de la Procuraduría General de la Nación, bien como medida temporal mientras se investiga al funcionario, o bien como consecuencia de un fallo en el que se decidió la suspensión por un término dado, no es tan claro que el titular separado con motivo de una investigación sea quien nombre su reemplazo.

Y la razón de equiparar los dos casos (suspensión como medida provisional y suspensión como sanción) sólo para efectos de determinar el procedimiento de reemplazar un titular, no es, como pudiera suponerse, pretender que la situación jurídica de un investigado es la misma que la de un sancionado, ni que se incurra en prejuzgamiento y se considere a quien apenas se está investigando, como responsable de los cargos que se le imputan, como sucedería con quien resulta sancionado luego del proceso. En el primer caso quien está siendo investigado y respecto de quien se pide su retiro del cargo, debe mantenerse alejado para proteger tanto a la administración, que debe actuar sin tropiezos, como al mismo funcionario cuestionado, para evitar que se piense que, de alguna manera, va a influir en el trámite o en las decisiones disciplinarias que se vayan a adoptar, si no directamente, sí escogiendo su reemplazo que resultaría sospechoso.

Así, el artículo 110 de la ley 104 de 1993, una de las disposiciones citadas como fundamento del acto acusado, dice:

“Artículo 110.—El Presidente de la República podrá suspender provisionalmente a solicitud de la Procuraduría General de la Nación, mientras adelanta la investigación respectiva, a los gobernadores y a los alcaldes.

La suspensión provisional deberá motivarse y podrá ser decretada desde el momento en que se inicie la investigación correspondiente y hasta por el término de duración de la misma.

Decretada la suspensión, el Presidente de la República encargará de las funciones correspondientes a un funcionario del Estado o a una persona particular y, en todo caso, de la misma filiación y grupo político del titular.

Mientras un gobernador o un alcalde permanezca suspendido provisionalmente, no tendrá derecho a recibir ninguna suma de dinero por concepto de remuneración del cargo de que es titular. Si es reintegrado a dicho cargo, tendrá derecho al reconocimiento de la remuneración dejada de recibir durante el período de suspensión provisional, salvo que le sea aplicada la sanción de suspensión, caso en el cual tendrá derecho únicamente al reconocimiento de la diferencia que pudiere resultar a su favor”. (Subrayas fuera del texto).

Ahora bien, la frase “desde el momento en que se inicie la investigación correspondiente” que aparece en la anterior disposición, fue demandada por considerarla inconstitucional en cuanto establecía la posibilidad de imponer una sanción sin que los gobernadores y alcaldes hayan sido oídos en descargos.

Por sentencia C-586 de fecha 7 de diciembre de 1995 el citado Tribunal resolvió sobre el punto en la siguiente forma:

“Suspensión de Gobernadores y Alcaldes desde el momento en que se inicie la investigación correspondiente.

10. Dado que la norma demandada, derogada por el artículo 177 de la ley 200 de 1995, puede estar produciendo efectos, la Corte examinará su inconstitucionalidad.

El demandante considera que la suspensión provisional —relacionada con el incumplimiento de las órdenes del Presidente en materia de orden público—, sin que los afectados pudieren ser oídos previamente en descargos, viola el derecho de defensa y el conjunto de derechos políticos (CP, preámbulo y arts. 3º, 29, 40-1-2, 103, 303 y 314).

La Corte repetidamente ha estudiado el tema relativo a la constitucionalidad de la medida de suspensión provisional de un servidor público y, concretamente, de los gobernadores y alcaldes que se apartan ilegalmente de la instrucciones presidenciales sobre la conservación o restablecimiento del orden público (sentencias C-032 de 1993. M. P. José Gregorio Hernández Galindo; C-179 de 1994. M .P. Carlos Gaviria Díaz). La doctrina sentada en las sentencias citadas, a la cuales se remite en esta oportunidad la Corte no le atribuye a la medida de suspensión el carácter de sanción, aunque se advierte que sus elementos deben establecerse en la ley y que la misma, independientemente de su naturaleza preventiva, debe ser motivada y debidamente fundamentada con el objeto de evitar y controlar el abuso del poder.

A este respecto la Corte estima pertinente citar el siguiente pasaje de la sentencia C-032 de 1993 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo):

“La suspensión provisional de los gobernadores o alcaldes mientras se adelanta la investigación, que puede ser decretada en ambos casos por el Presidente de la República de oficio o a solicitud de la Procuraduría General, no tiene el carácter de sanción sino que corresponde a una medida preventiva tendiente a controlar la situación de orden público que pueda haberse suscitado en el respectivo departamento o municipio por la posible acción u omisión del funcionario correspondiente. Esta facultad de suspensión provisional, que únicamente tendrá operancia en tanto sigue su curso la investigación y por un término máximo de treinta días calendario, no desconoce la normativa constitucional pues tiene el mismo fundamento de prevalencia del interés público que sirve de soporte a instituciones tales como la detención preventiva (artículo 28) y la suspensión del empleo en el caso de los altos funcionarios del Estado respecto de los cuales el Senado de la República admita públicamente una acusación (artículo 175, numeral 1), pero debe anotar la Corte que, para ajustarse a los requerimientos del debido proceso (artículo 29 de la Constitución), ella debe partir de elementos de juicio objetivos y de la definición previa por la ley (específicamente este decreto y la ley 4ª de 1991) de la conducta que se endilga al funcionario suspendido, razón por la cual, aunque la norma en revisión no lo exige, se deriva de los preceptos constitucionales (artículos 6º, 29 y 214, numeral 5 C. N.) que la determinación ha de ser debidamente motivada y fundamentada, para preservar los derechos del inculpado y a fin de establecer eventuales responsabilidades del Presidente e la República si incurriere en cualquier abuso al adoptarla”.

Los efectos de la medida de suspensión por gravitar de manera radical sobre los derechos de participación política tanto del elegido como de los electores (C. P. art. 40), requiere que el motivo que la fundamenta sea grave, pues de lo contrario se quebrantaría el principio de proporcionalidad y la restricción a los mencionados derechos se tornaría abusiva”.

De otro lado, la particularidad de la norma demandada radica en el hecho de que la suspensión se extiende hasta por el término de duración de la investigación, el cual no se precisa. La suspensión provisional es por definición temporal y si su duración se supedita a otro evento —duración de la investigación—, éste debe surtirse en el término que sea el mínimo necesario para definir la situación del presunto infractor. En caso contrario, la medida preventiva adquiere la connotación de “pena anticipada” y pierde todo sustento de razonabilidad y proporcionalidad, máxime si se tiene presente que el término del mandato de los referidos funcionarios es de tres años”.

El artículo 116 de la ley demandada regula el procedimiento aplicable a las investigaciones a que se ha hecho mención y los términos que allí se consignan para sus diversas etapas son en verdad breves. Por lo tanto, la suspensión provisional, no es indefinida ni adquiere el matiz de pena anticipada”.En la parte resolutiva dijo:

1. Declarar EXEQUIBLES (...) y la expresión “desde el momento en que se inicie la investigación correspondiente” del artículo 110 de la Ley 104 de 1993”.

La Ley 241 de 1995 establece en su artículo 1º la prorroga, entre otros, del artículo 110 de la Ley 104 de 1993.

Por su parte, el artículo 177 de la Ley 200 de 1995, citado por la H. Corte Constitucional como la disposición que derogó el artículo 110 de la Ley 104 de 1993, es del siguiente tenor:

“Artículo 177.—Vigencia. Esta ley regirá 45 días después de su sanción, será aplicada por la Procuraduría General de la Nación, por los personeros, por las administraciones central y descentralizada territorialmente y por los servicios y por todos los servidores públicos que tengan competencia disciplinaria; se aplicará a todos los servidores públicos sin excepción alguna y deroga las disposiciones generales o especiales que regulen materias disciplinarias a nivel nacional, departamental, distrital o municipal, o que le sean contrarias, salvo los regímenes especiales de la fuerza pública, de acuerdo con lo establecido en el artículo 175 de este código.

Las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstas en la Ley 190 de 1995 tienen plena vigencia”.

Ahora bien, como de acuerdo con la anterior sentencia de la H. Corte Constitucional, el artículo 110 de la Ley 104 de 1993 fue derogado por el artículo 177 de la Ley 200 de 1995, la Ley 241 de 1995 debe entenderse en el sentido de que prorrogó las disposiciones de la ley en mención que no hubieran quedado derogadas como lo fue el artículo 110, según la sentencia en cita.

Es procedente, entonces, verificar en la Ley 200 de 1995 cómo proceder en el caso de suspensión de funcionarios, entre los que debe incluirse el gobernador, mientras es investigado, conforme a lo previsto en el artículo 177 ibídem.

El artículo 115 de la Ley 200 citada dice:

“Artículo 115.—Suspensión provisional. Cuando la investigación verse sobre faltas gravísimas o graves, el nominador, por su iniciativa o a solicitud de quien adelanta la investigación, o el funcionario competente para ejecutar la sanción a solicitud del Procurador General de la Nación, o de quien delegue, podrán ordenar la suspensión provisional del investigado por el término de tres meses, prorrogable hasta por otros 3 meses, siempre y cuando existan serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio facilita la interferencia del presunto autor de la falta en el trámite normal de la investigación o ante la posibilidad de la continuidad o reiteración de la falta.

El auto que ordene o solicite la suspensión provisional será motivado, tendrá vigencia inmediata y contra él no precede recurso alguno”.

Es claro que la disposición no señala la forma de reemplazar al funcionario retirado provisionalmente del cargo mientras se le investiga.

La Ley 200 de 1995 establece en el capítulo 3 “autos y fallos” lo correspondiente a la ejecución de la sanción impuesta en el fallo del proceso disciplinario, concretamente, cómo se reemplaza al sancionado con suspensión temporal cuando se trata de un gobernador, así:

“Artículo 94.—Ejecución de la sanción. (...)

Parágrafo transitorio. Mientras se expide la ley a que se refiere el inciso 2 del artículo 303 de la Constitución, las faltas absolutas o temporales de los gobernadores como consecuencia de las sanciones impuestas por la Procuraduría General de la Nación, se llenarán de conformidad con lo previsto para los alcaldes en la Ley 136 de 1994”.

La disposición se refiere al reemplazo de un gobernador que ha sido sancionado a la culminación de un proceso disciplinario con la suspensión temporal del cargo, situación que no cobija a quien fue suspendido temporalmente del cargo, mientras se le investiga.

En atención al vacío que se presenta, debe darse aplicación a las normas que se consideraran vigentes. El único aplicable, entonces, es el artículo 94 de la Ley 200 de 1995, que aunque regula, como se dijo en un principio, una situación diferente (la forma de reemplazar al gobernador disciplinado con una suspensión decretada en el fallo del correspondiente proceso disciplinario) la diferencia no afecta que se proceda en la misma forma que para reemplazar al suspendido provisionalmente mientras se le investiga porque la situación para los solos efectos de designar un reemplazo es igual, como ya se dijo.

Si se toma como base el mencionado artículo 94, que remite a las disposiciones de la Ley 136 de 1994, sin señalarlas precisamente, debe entenderse que la disposición que regula el aspecto en estudio es el artículo 106 de la Ley 136 en cita, que dice:

“Artículo 106.—Designación. El presidente de la República, en relación con el Distrito Capital de Santafé de Bogotá y los gobernadores con respecto a los demás municipios, para los casos de falta absoluta o suspensión, designarán alcalde del mismo movimiento y filiación política del titular, de terna que para el efecto presente el movimiento al cual pertenezca en el momento de la elección.

Si la falta fuere temporal, excepto la suspensión, el alcalde encargará de sus funciones a uno de los secretarios o a quien haga sus veces. Si no pudiere hacerlo, el secretario de gobierno o único del lugar asumirá las funciones mientras el titular se reintegra o encarga a uno de sus secretarios”.

La norma es muy clara al respecto: en los casos de falta absoluta o suspensión, sin que la disposición distinga si se trata de suspensión provisional mientras se investiga al titular o suspensión como sanción, el Presidente de la República designará gobernador del mismo movimiento y filiación política del titular, de terna que para el efecto presente el movimiento al cual pertenezca en el momento de la elección.

En una interpretación racional, el segundo inciso de la disposición en estudio excluye la suspensión que viene tratada en forma global (tanto para la provisional como para la decisoria) por lo que no es posible incluirla en el inciso en estudio.

De acuerdo con lo anterior se concluye que en caso de que se presente falta temporal del gobernador titular por haber sido suspendido mientras se le investiga, el Presidente de la República debe hacer el nombramiento con arreglo a lo dispuesto por el artículo 106 de la Ley 136 de 1994 y, en ningún caso, puede el gobernador investigado nombrar o sugerir el nombramiento de ninguno de sus secretarios como lo prevé el artículo 106 de la Ley 136 para casos diferentes al que está en estudio.

Debe precisarse, por último, que un acto administrativo no se afecta en su validez por el hecho de que no se citen correctamente o se omitan las normas en las cuales se fundamenta, siempre que esté respaldado en normas constitucionales y legales, como sucede en el presente caso.

En tales condiciones se concluye que el cargo no prospera».

(Sentencia de noviembre 6 de 1997. Expediente 1692. Consejera Ponente: Dra. Mirén de la Lombana de Magyaroff).

ACLARACIÓN DE VOTO

Mediante el Decreto 1367 de 1997, el Presidente de la República designó temporalmente gobernador del departamento de Cundinamarca al señor David Aljure Ramírez, por el término de la suspensión impuesta a solicitud de la Procuraduría General de la Nación a la señora Leonor Camargo de Serrano, gobernadora titular.

Para decidir sobre el asunto la Sala dio aplicación, por analogía, al parágrafo transitorio del artículo 94 de la Ley 200 de 1995, o Código Disciplinario Único, según el cual mientras se expide la ley a que se refiere el inciso segundo del artículo 303 de la Constitución las faltas absolutas o temporales de los gobernadores que se produzcan como consecuencia de sanciones impuestas por la Procuraduría General de la Nación se llenarán de conformidad con lo establecido respecto de los alcaldes en la Ley 136 de 1994.

“La disposición —dijo la Sala— se refiere al reemplazo de un gobernador que ha sido sancionado a la culminación de un proceso disciplinario con la suspensión temporal del cargo, situación que no cobija a quien fue suspendido temporalmente del cargo, mientras se le investiga”. No obstante decidió aplicar esa disposición, por analogía, ya se dijo, porque estimó que no había norma que regule el asunto.

Ciertamente, la aplicación de la ley por analogía, según lo establecido en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, tiene lugar cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, al cual ha de aplicarse entonces la que regule casos o materias semejantes.

Pero en este caso debió aplicarse el artículo 110 de la Ley 104 de 1.993, cuyo texto es el siguiente:

“Artículo 110.—El Presidente de la República podrá suspender provisionalmente a solicitud de la Procuraduría General de la Nación, mientras se adelanta la investigación respectiva, a los gobernadores y a los alcaldes.

La suspensión provisional deberá motivarse y podrá ser decretada desde el momento en que se inicie la investigación correspondiente y hasta por el término de duración de la misma.

Decretada la suspensión, el Presidente de la República encargará de las funciones correspondientes a un funcionario del Estado o a una persona particular, y en todo caso, de la misma filiación y grupo político del titular”.

No había lugar a la aplicación analógica del artículo 94 de la Ley 200 de 1995, porque el artículo 110 de la Ley 104 de 1993 —en que fue establecido que cuando se suspendiera provisionalmente a gobernadores y alcaldes a solicitud de la Procuraduría General de la Nación, mientras se adelantaba la investigación respectiva, debía el Presidente de la República designar transitoriamente a quien haya de cumplir las funciones correspondientes—, es exactamente aplicable al caso.

Ahora bien, mediante el artículo 177 de la Ley 200 de 1995 se dispuso que esa ley derogaba las disposiciones generales o especiales que regularan materias disciplinarias, y de allí dedujo la Sala que el artículo 110 de la Ley 104 de 1993 había sido derogado.

Pero el referido artículo 110 no fue derogado en lo que dice relación a la designación de quien transitoriamente haya de reemplazar al funcionario suspendido mientras se lo investiga, que no es propiamente materia disciplinaria, sino puramente administrativa, no regulada por la Ley 200 de 1995.

Ese artículo habría regido por dos años a partir de la promulgación de la ley, según lo dispuesto en el artículo 134 de la misma, pero su vigencia fue expresamente prorrogada por dos años más mediante los artículos 1º y 61 de la Ley 241 de 1995, lo que remueve toda duda sobre su vigencia.

De allí mi discrepancia de los motivos de la sentencia, no de la decisión adoptada mediante la misma.

Mario Alario Méndez 

Noviembre 27 de 1997.

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