Sentencia 1694-07 de abril 17 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 680012315000200300914 01(1694-07)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Autoridades municipales

Apelación sentencia

Actor: Leonor Martínez Ochoa

Bogotá, D.C., diecisiete de abril de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico de fondo se contrae a establecer si el demandante tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad”, por los periodos laborados bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, así como a las prestaciones sociales correspondientes a tales periodos.

Previamente a considerar el caso particular a que se refiere este proceso, es necesario hacer las siguientes precisiones respecto de algunos puntos de la controversia.

La Sección Segunda de esta corporación venía sosteniendo mayoritariamente respecto de los docentes que celebraron contratos similares de prestación de servicios (1) , que por estar desvirtuados los elementos de una relación contractual, surgía una relación laboral de derecho público, en cuanto se configuraban los elementos propios de esta: actividad personal del trabajador, continua subordinación o dependencia y salario. Y que, por ello, debía primar la realidad sobre las formalidades, lo que implicaba que, a título de indemnización, se ordenara el pago del equivalente a las prestaciones sociales iguales a los funcionarios de planta, por ser las cláusulas contractuales inexistentes, ineficaces e inoponibles, por ocultar una relación laboral.

Dicho criterio fue reemplazado, por sentencia de la Sala Plena de esta corporación (2) al señalar entre otros aspectos trascendentales que la actividad del contratista puede ser igual a la de los empleados de planta porque este no alcanza para colmar el servicio público y por lo tanto es lógico que tengan que contratar con personal externo para determinadas actividades. Así mismo, se dijo que en los contratos de prestación de servicios no se genera pago de prestaciones sociales porque el vínculo con la administración deviene de una relación contractual que no permite prever el pago de dichos emolumentos.

Posteriormente, la jurisprudencia estableció que en determinados casos puede accederse al pago de prestaciones sociales, bajo la acreditación de los tres elementos de la relación laboral, pero especialmente los de subordinación o dependencia (3) , a la vez que señaló, que en situaciones específicas de mera coordinación no se permite configurar la existencia de la subordinación, evento en el cual no se encubriría una relación laborar (4) .

Ahora bien, sin desatenderse el criterio prácticamente unificado por esta Subsección, no pueden dejarse de lado conceptos esenciales y que a la luz del derecho administrativo laboral deben permanecer perennemente, por ser soporte que coadyuva a su resolución. Particularmente, debe precisarse en el tema de reconocimiento de derechos salariales y prestacionales como consecuencia de los contratos de prestación de servicios, que:

1. El vínculo contractual que subyace en los contratos de prestación de servicios no es contrario a la ley, pues por el contrario, la Ley 80 de 1993 en su artículo 32, en concordancia con la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 66 de 2008, permite esta forma de contratación.

2. No existe identidad de la relación jurídica derivada del contrato (sitio donde se prestó el servicio) con la situación legal y reglamentaria, ya que, entre otras razones, el hecho de trabajar al servicio del Estado no puede en ningún caso conferir el estatus de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario.

3. Una es la situación del empleado público, la cual se estructura por la concurrencia de elementos sin los cuales dicha relación no tiene vida jurídica (C.N., art. 122), y otra muy distinta la que se origina en razón de un contrato de prestación de servicios, que no genera una relación laboral ni prestaciones sociales. Así mismo, otra situación es la que da lugar al contrato de trabajo, que con la administración solo tiene ocurrencia cuando se trata de la construcción y mantenimiento de obras públicas. Cada realidad, según dijo el precitado fallo de Sala Plena, “es fuente de obligaciones bien diferenciadas por el derecho positivo, por haberse regulado por ordenamientos distintos; razón por la cual surge como corolario obligado que los conflictos de interés que aparezcan deben medirse con la normatividad pertinente” (5) .

Debe decirse que para admitir que una persona desempeña un empleo público en su condición de empleado público —relación legal y reglamentaria propia del derecho administrativo— y se deriven los derechos que este tiene, es necesario la verificación de elementos propios de esta clase de relación como son : 1) La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, porque no es posible desempeñar un cargo que no existe (C.N., art 122), 2) La determinación de las funciones propias del cargo (C.N., art. 122), y 3) La previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de gastos que demande el empleo; requisitos estos sin los cuales no es posible hablar en términos de empleado público a quien se le debe reconocer su salario y sus correspondientes prestaciones sociales. Además, “en la relación laboral administrativa el empleado público no está sometido exactamente a la subordinación que impera en la relación laboral privada, aquí está obligado es a obedecer y cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos administrativos correspondientes, en los cuales se consagran los deberes, obligaciones, prohibiciones, etc., a que están sometidos los servidores públicos” (6) .

No obstante, en casos particulares como los de los docentes, es necesario, como ya lo ha señalado la Sala, brindar más flexibilidad (7) , comoquiera que elementos como la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que ellos desarrollan en la entidad para la cual han sido contratados, afirmación esta que sustenta en la existencia de diferentes normas y criterios jurisprudenciales que se mencionan a continuación:

El artículo 2º del Decreto 2277 de 1979 definió la labor docente aplicable a todos los maestros, en los siguientes términos:

“Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo”.

Tal definición fue reafirmada por el artículo 104 de la ley general de educación (115/94) al prever que “el educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos...”, los cuales están sometidos permanentemente a las directrices emitidas por las autoridades educativas, que son el Ministerio de Educación y las secretarías de educación, así como a su inspección y vigilancia, y no gozan de autonomía, en cuanto a que sí requieren una permuta, un traslado, un otorgamiento de permiso, etc., necesitan la autorización de las autoridades locales, que son las que administran la educación conforme el estatuto docente y la Ley 60 de 1993, a través de su respectiva secretaría de educación (L. 115/94, arts. 106, 153 y 171).

De lo anterior se infiere, que pertenece a su esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pénsum académico y al calendario escolar.

No es entonces la labor docente independiente, y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros.

Por su parte el artículo 45 del Decreto 2277 de 1979 o estatuto docente, señala que a los docentes les está prohibido abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa, y en el artículo 44, se encuentran dentro de sus deberes:

“a) Cumplir la Constitución y las leyes de Colombia;

b) Inculcar en los educandos el amor por los valores históricos de la Nación y el respeto a los símbolos patrios;

c) Desempeñar con solicitud y eficiencia las funciones de su cargo;

d) Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos;

e) Cumplir un trato cortés a sus compañeros y a sus subordinados y compartir tareas con espíritu de solidaridad y unidad de propósito;

f) Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo;

g) Velar por la conservación de útiles, equipos, muebles y bienes que le sean confiados;

h) Observar una conducta pública acorde con el decoro y la dignidad del cargo;

i) Las demás que para el personal docente, determinen las leyes y los reglamentos ejecutivos”.

Con respecto al horario que deben desarrollar los docentes, el artículo 57 del Decreto 1860 de 1994, modificado por el Decreto 1850 de 2002 reglamentarios de la Ley 115 de 1994, establece que atendiendo las condiciones económicas regionales y las tradiciones de las instituciones educativas, las entidades territoriales certificadas expedirán cada año y por una sola vez, el calendario académico para todos los establecimientos educativos estatales de su jurisdicción, teniendo en cuenta los siguientes criterios: para docentes y directivos docentes: a) cuarenta (40) semanas de trabajo académico con estudiantes, distribuido en dos periodos semestrales, b) cinco (5) semanas de actividades de desarrollo institucional, y c) siete (7) semanas de vacaciones sobre el calendario. La Sala ha concluido, que este corresponde a la jornada de los planteles educativos de enseñanza donde los maestros laboran “a fin de cumplir con el pénsum señalado a este nivel de educación” (8) .

Ahora bien, la Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, pero esta clase de vinculación en el caso de los educadores se desnaturalizó con lo dispuesto por la Ley 115 de 1994, en cuyo artículo 105 parágrafo 3º se consagró una vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever un término para su incorporación gradual en la planta y ordenar la contratación indefinida, norma aplicable en parte del momento contractual para el caso sub júdice. Rezaba así la citada disposición que fue declarada inexequible por la honorable Corte Constitucional Sentencia C-555-94 del 6 de diciembre de 1994, magistrado ponente doctor Eduardo Cifuentes Muñoz:

“A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el periodo académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial”.

Reposa a folios 58 a 64 del proceso, copia del contrato de prestación de servicios suscrito entre la actora y el municipio de Floridablanca, el cual fue renovado varias veces para continuar su labor en la entidad territorial así:

1. Contrato de prestación de servicios suscrito el 1º de marzo de 1994, por una duración de nueve meses (fls. 58-59).

2. Contrato de prestación de servicios suscrito el 1º de marzo de 1995 por el término de diez meses (fl. 60)

3. Contrato de prestación de servicios 000202 suscrito el 2 de enero de 1996 por el término de nueve meses (fl. 61).

4. Contrato de prestación de servicios suscrito el 3 de octubre de 1996 por el término de dos meses (fl. vto. 61).

5. Contrato de prestación de servicios suscrito el 7 de enero de 1997 por el término de 11 meses y 24 días (fl. 62).

6. Contrato de prestación de servicios suscrito el 2 de febrero de 1998 por el término de 11 meses (fl 63).

7. Contrato de prestación de servicios suscrito el 3 de febrero de 1999 por el término de 11 meses (fl. 64).

De igual manera obra a folio 15 del expediente, certificación emanada del rector del colegio Vicente Azuero del municipio de Floridablanca, mediante la cual se observa que la actora laboró por contrato de prestación de servicios a partir del 1º de marzo de 1994 hasta el 7 de diciembre de 1999; asímismo a folio 14 obra constancia expedida por el auxiliar administrativo de la secretaría general de la alcaldía de Floridablanca en la que se certifica los ingresos percibidos por la actora por concepto de contrato de prestación de servicios por los años 1994 a 1998, y de otro lado, a folio 57 es visible el original del Oficio 00956 de 1º de diciembre de 1999 en el que se certifica que desde el día 1º de marzo de 1994 la señora Leonor Martínez Ochoa se vinculó con el municipio bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, el cual debía ejecutar en el colegio Vicente Azuero.

Debe considerarse entonces que en este caso se encuentra probado que las labores desarrolladas por la demandante eran las mismas que las de los docentes de planta cumpliéndose los tres elementos de la relación laboral: prestación personal del servicio, continuada subordinación y remuneración como contraprestación del servicio.

Sobre este punto debe aclarar la Sala que la simple existencia de los contratos de prestación de servicios docentes, permiten inferir que la administración pretendió evitar el pago de prestaciones sociales encubriendo la existencia de una verdadera relación laboral, por cuanto como se mencionó anteriormente, la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los maestros, es decir, son consustanciales al ejercicio docente.

Por ello, y conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, creándose con el contrato administrativo una mera ficción, la cual impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, según términos de los artículos 13, 25 y 53 de la Carta.

En ese sentido la Sala confirma el fallo proferido, pero lo modificará en lo referente al restablecimiento del derecho, el cual no se hará a título de indemnización sino como prestación, bajo el entendido que el restablecimiento es de carácter laboral, y como es sabido la indemnización obedece al resarcimiento de un daño o perjuicio causado, no siendo precisamente esta la causa jurídica que da lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales, sino la relación laboral encubierta en un contrato estatal. En lo que toca al efecto de esta modificación, el municipio deberá cancelar su cuota parte y descontar al docente, lo relativo a los aportes de seguridad social por los años reconocidos antecedentemente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. MODIFÍCASE el numeral tercero de la sentencia de 16 de febrero de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en el proceso promovido por Leonor Martínez Ochoa contra el municipio de Floridablanca, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva y CONFÍRMASE en lo restante.

2. RECONÓCESE al abogado Enrique García Galvis como apoderado judicial del municipio de Floridablanca en los términos y para los efectos conferidos en el memorial poder visto a folio 165.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado. Sentencia de enero 25 de 2001, Rad. 1654, M.P. Nicolás Pájaro P.

(2) Consejo de Estado. Sentencia de noviembre 18 de 2003, Rad. IJ0039, M.P. Nicolás Pájaro P.

(3) Sentencia de junio 23 de 2004, Rads. 0245 y 2161, M.P. Jesús María Lemus B.

(4) Sentencia de febrero 19 de 2004, Rad. 0099, M.P. Alejandro Ordóñez M.

(5) Consejo de Estado. Sentencia de noviembre 18 de 2003, IJ0039.

(6) Consejo de Estado. Aclaración de voto 4294-04, M.P. Tarsicio Cáceres Toro.

(7) Consejo de Estado. Sentencia de noviembre 17 de 2005, Rad. 4294, M.P. Jaime Moreno G.

(8) Consejo de Estado. Sentencia de agosto 5 de 1993, Rad. 6199, M.P. Clara Forero de Castro.

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