Sentencia 16973 de junio 8 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente:

Dr. Alier Eduardo Hernández Enriquez

Ref.: Expediente 16973

Actor: Consorcio Amaya - Salazar

Opositor Instituto de Valorización de Manizales

Recurso de Anulación de laudo arbitral

Santafé de Bogotá, D.C., junio 8 de 2000.

EXTRACTOS: «4. Juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos contractuales: competencia absoluta e improrrogable de la jurisdicción contencioso administrativa

La Sala, a partir de la sentencia de mayo 15 de 1992, sostuvo que si bien el juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos de naturaleza contractual estaba reservado a la jurisdicción contencioso administrativa, lo mismo que el atinente a sus efectos jurídicos, las partes podían válidamente atribuir competencia a los jueces arbitrales para conocer de “las consecuencias económicas de dichos efectos”(8).

(8) Sentencia de mayo 15 de 1992. Exp. 5326, ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández.

Sin embargo, en sentencia de junio 16 de 1997, la misma Sala precisó que no es posible que, en forma concurrente, el juez administrativo y el juez arbitral puedan conocer y decidir sobre una misma materia. Al respecto dijo:

“2. Al haber acudido la sociedad contratista ante la jurisdicción contencioso administrativa en demanda de nulidad de las decisiones unilaterales de la entidad contratante de que trata este proceso, y que como consecuencia de ello se declare el incumplimiento del contrato por parte de la demandada y se ordene la indemnización de los perjuicios ocasionados, no es posible escindir el conocimiento de las causas asignadas por la ley, en atención al principio de plenitud e integridad de la jurisdicción y de la competencia.

De tal manera, sería inadmisible declarar la nulidad de los actos acusados y abstenerse de resolver sobre las peticiones consecuenciales, las cuales se encuentran en evidente relación lógica, bajo el argumento de que su conocimiento es de competencia de una institución contractual de naturaleza y carácter excepcional, y además meramente facultativa de las partes.

3. Uno de los pilares fundamentales del Estado moderno es ejercer la potestad de administrar justicia en forma continua y permanente a través de los órganos jurisdiccionales correspondientes. Por mandato constitucional, el pleno ejercicio de esta función pública esencial es la regla general y los demás eventos autorizados por la Constitución y la ley, como el tribunal de arbitramento, constituyen la excepción.

En consecuencia de admitirse el fraccionamiento de la función jurisdiccional podría correrse el riesgo de producirse un fallo inocuo hasta el punto que el lesionado podría quedar sin justicia, y de ser así se estaría vulnerando la garantía constitucional del acceso a la administración de ella (C.P., art. 229). (...)

4. Al romperse la continencia de la causa se correría el peligroso riesgo de que se produzcan decisiones contradictorias, como la que podría presentarse al anular esta jurisdicción los actos que declararon el incumplimiento del contrato por parte de Pinsky, y que luego la jurisdicción arbitral decida que Carbocol no está obligada a pagar perjuicios porque ésta sí cumplió con el pacto.

De allí que aparezca como jurídico y razonable el que la jurisdicción contencioso administrativa asuma el conocimiento pleno de una controversia cuya unidad no puede ser desconocida.

5. La obligación esencial de quien administra justicia es resolver en derecho los conflictos que se producen en la sociedad y en sus instituciones y se adscriban a su competencia. La confianza, seguridad y certidumbre de que en los estrados judiciales se encuentra una resolución definitiva de los asuntos puestos a su conocimiento, es un factor esencial de la pacifica convivencia y de la construcción de un orden justo”(10).

(10) Sentencia de junio 16 de 1997, Exp. 10882, Ponente: Dr. Juan de Dios Montes. Si bien contra este fallo está pendiente resolverse un recurso extraordinario de súplica de conformidad con el artículo 130 del Código Contencioso Administrativo, antes de la reforma de la Ley 446 de 1998, la tesis expuesta en la providencia recurrida, según la cual, la justicia arbitral no puede juzgar ni la legalidad de los actos administrativos, ni la de sus efectos, no fue materia de dicho recurso.

Esta tesis fue ratificada en la sentencia del 6 de noviembre de 1997, al tratar el tema de la caducidad de los contratos en relación con el arbitramento; allí se afirmó que la declaratoria de caducidad y sus efectos no es susceptible de conocimiento de los jueces arbitrales. Este criterio jurisprudencial fue recogido en el artículo 76 del Decreto-Ley 222 de 1983(11).

(11) Exp. 7903, Actor. César Enrique Caicedo L. Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque.

De igual manera, en reciente pronunciamiento la Sala precisó:

“...si bien es factible que las partes de un contrato —en donde una de ellas sea una entidad del Estado—, pueden convenir en someter a la decisión de árbitros las controversias que entre ellas surjan por situaciones de hecho derivadas del desarrollo o ejecución de dicho contrato, en modo alguno puede predicarse lo mismo respecto de la definición de la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos que la entidad contratante expida con motivo de la celebración y ejecución del contrato, por cuanto las diferencias que el contratista pueda tener acerca del contenido y los efectos de ese tipo de actos, no son, ni pueden ser, objeto de transacción y, por ende, tampoco de arbitramento, dado que en ello está comprometido el orden jurídico y el ejercicio del poder público, materias éstas que, en modo alguno, están sujetas a la disposición de las partes, vale decir, escapan a la capacidad de negociación, criterio éste hoy adoptado por el legislador en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 en los siguientes términos:

“El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”. (negrillas fuera del texto).

De admitirse que un juez pueda pronunciarse sobre los efectos del acto administrativo y que otro sea el que juzgue la legalidad de ese mismo acto, se escindiría la continencia de la causa; es decir, se desarticularía la unidad que debe imperar en todo tipo de proceso, para que se tramite sólo una acción, ante un sólo juzgador y entre los mismos sujetos procesales, evitándose así fallos diferentes entre idénticas partes y respecto de los mismos hechos. (...).

Lo único cierto sería, ante tan irregular y anómala situación, que el acatamiento por las partes de una cualquiera de tales decisiones, conllevaría el abierto desconocimiento de la otra, para configurar en esas condiciones una verdadera anarquía jurisdiccional y procesal, con los inconvenientes y desastrosos resultados que dicha situación generaría en la comunidad.

En el anterior orden de ideas, resulta no sólo jurídico si también razonable, que sea la jurisdicción contencioso administrativa la que deba asumir el conocimiento pleno de la controversia surgida entre la Empresa de Transporte Masivo del Valle del Aburrá y el Consorcio Hispano Alemán, en cuanto se relaciona con el posible incumplimiento del contrato 049 de 1984, de donde resulta que la interpretación dada por los árbitros —jueces excepcionales—, con fundamento en la cual invadieron una órbita de competencia que les era vedada, no sólo por la ley, sino por la voluntad expresa de las partes, ha viciado de nulidad el laudo arbitral, por contrariar manifiestamente las normas que establecen las competencias de los jueces, disposiciones éstas que como bien lo consagra el artículo 6º del Código de Procedimiento Civil “...son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento”.

Lo anterior por cuanto no todas las controversias que se susciten entre la administración y los particulares pueden ser objeto de conciliación o de transacción, puesto que de ello deben excluirse aquellas controversias o discrepancias que tengan relación directa con los poderes y prerrogativas propias del poder público, de las cuales no puede válidamente la administración desprenderse o renunciar, en la medida en que tales poderes y facultades le son otorgadas por la Constitución y la ley como uno de los medios para atender y satisfacer las necesidades de los administrados y, en general, para proveer a la realización de los fines esenciales del Estado, de donde surge de modo necesario e indiscutible la imposibilidad de disposición y negociación de tales materias. La protección de los derechos de los particulares en este campo encuentra soporte y garantía, de una parte, en los mecanismos de autocontrol de la administración, como lo son la vía gubernativa y la revocatoria directa y, de otra, en el control judicial que de los actos administrativos está asignado al juez contencioso administrativo, sin perjuicio de que pueda acudirse a otros medios y acciones de control y de defensa que consagran la Constitución y la ley.

En tal virtud, como el ejercicio del poder público no es una materia susceptible de transacción, no es posible que la justicia arbitral pueda decidir acerca de la legalidad de los actos administrativos en los cuales la administración ejerce las potestades exorbitantes que en materia de contratación le atribuye la ley, como por ejemplo, entre otros, cuando declara el incumplimiento unilateral del contratista; ni tampoco le es factible pronunciarse sobre los efectos de ese tipo de actos, y menos restarles su eficacia, toda vez que, sólo es posible someter a la decisión de un tribunal de arbitramento aquellas controversias contractuales que versen sobre aspectos susceptibles de transacción.(...).

No obstante lo anterior, la Sala estima importante precisar, que no por el sólo hecho de que la administración expida un acto administrativo en uso de sus facultades exorbitantes o de poder público de que está investida, desaparece en forma absoluta la posibilidad de que las controversias contractuales que se susciten entre las partes puedan ser conocidas y decididas por un tribunal de arbitramento, en aplicación de la cláusula compromisoria o el compromiso que aquéllas hayan pactado. No, únicamente quedan excluidas de esa posibilidad, las diferencias o querellas contractuales que tengan relación directa con esos actos administrativos que eventualmente la administración haya proferido”(12) (Subraya la Sala).

(12) Sentencia de febrero 23 del 2000, Exp. 16394, ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar.

De lo expuesto la Sala extrae las siguientes conclusiones:

1. La jurisdicción contencioso administrativa se encuentra establecida por la Constitución y la ley para resolver, de manera exclusiva y excluyente, los asuntos relativos a la legalidad de los actos administrativos y los efectos que sean consecuencia directa de ella.

2. La cláusula general de competencia atribuida por la Constitución Política y la ley al juez administrativo, respecto del juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos, es intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable, porque es una regla imperativa de orden público, que emana del poder soberano del Estado. Un acuerdo en contrario estaría viciado de nulidad absoluta por existir objeto ilícito.

3. La justicia arbitral puede ser habilitada por las partes para conocer y resolver controversias en materia de contratación estatal, en todos aquellos asuntos de carácter transigible que surjan entre personas capaces de transigir (L. 446/98, art. 111).

4. Cuando la administración hace uso de sus poderes exorbitantes, produciendo una decisión, que se materializa en un acto administrativo, aquélla solamente puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa, y no puede ser sometida al conocimiento de la justicia arbitral, porque la regla de competencia establecida por la Constitución y la ley para dilucidar su legalidad es de orden público y, por ende, intransigible.

Estas precisiones corresponden a cuanto ha sostenido la Sala en torno, al tema que hoy la ocupa de nuevo, con antelación a la vigencia de la Ley 80 de 1993; como el asunto que se examina está regulado por esa nueva normación y hay quienes sostienen que, con ella, se eliminaron las barreras existentes en cuanto a la competencia de los árbitros para conocer y decidir los conflictos de legalidad de los actos administrativos contractuales, es necesario referirse a ese tema.

(...).

5.2. Resolución exclusiva de conflictos transigibles

No obstante haberse hecho referencia a este tema anteriormente, resulta necesario retomarlo, a fin de precisar algunos aspectos relevantes para la decisión de este asunto.

El artículo 1º, inciso 1º del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, prescribe:

“El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual quedará transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”(15). (Destaca la Sala).

(15) Si bien el procedimiento arbitral y la amigable composición previstos en el Decreto 2279 de 1989, están destinadas a regular conflictos entre particulares, dichas estipulaciones se aplican a las actuaciones en donde intervenga como parte alguna entidad estatal, para dirimir controversias originadas en contratos estatales, puesto que dichas instituciones ya se encontraban establecidas con anterioridad y dicho decreto se limitó a retomarlas con el fin de reglamentarlas, como así lo expresó la Sala en diversos pronunciamientos. Cfr. Sentencia de febrero 26 de 1988, Exp. 11477, Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández; sentencia de junio 17 de 1991, Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo.

Según el Diccionario de la Lengua Española, el verbo transigir significa “consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable o verdadero, a fin a acabar con una diferencia”; igualmente, “ajustar algún punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes voluntariamente en algún medio que componga y parta la diferencia de la disputa”(16). Lo transigible es, pues, aquello respecto de lo cual es posible renunciar legítimamente o abandonar parcialmente en beneficio común.

(16) Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Madrid: 1992, 21 edición, pág. 1.425.

Según el artículo 2469 del Código Civil. “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”. Como lo ha afirmado la jurisprudencia nacional, para su formación se requieren los siguientes presupuestos:

a) La existencia actual o futura de discrepancias entre las partes, acerca de un derecho;

b) La intención de las partes de poner fin a sus diferencias, sin la intervención de la justicia del Estado, y

c) La reciprocidad de concesiones que con tal fin se hacen.

El criterio ampliamente aceptado ha sido que “para resumir las calidades que deben presentar los derechos sobre los cuales recae la transacción se emplee la fórmula res litigiosa et dubia”(17).

(17) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de febrero 22 de 1971.

A título de ejemplo destaca la Sala que el artículo 2473 del Código Civil prescribe:

“No se puede transigir sobre el estado civil de las personas”.

Sobre los alcances de esta disposición la Corte Suprema de Justicia ha dicho:

“La absoluta prohibición legal de transigir sobre el estado civil, contenida en el artículo 2473 del Código Civil no se extiende sin embargo a los derechos patrimoniales que de él dimanan, los que dado este carácter son esencialmente cesibles y por ende pueden ser objeto de transacción válida.

Si bien un individuo no puede transigir con eficacia jurídica sobre las calidades que integran su estado civil, como la de casado, viudo, padre o hijo legítimo, ni sobre los derechos personalísimos que de éste surgen, como lo es de la patria potestad, por ejemplo, si puede, en cambio, transigir válidamente sobre los derechos de carácter patrimonial que, como el de herencia, suelen encontrar su origen precisamente en el estado civil. Estos últimos, por estar en el comercio humano, son derechos enajenables, prescriptibles, renunciables, transigibles y por consiguiente su titular está asistido de facultad legítima para disponer de ellos a su talante”(18).

(18) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de octubre 3 de 1974, CXLVIII, Pág. 274.

Acorde con lo anterior, el Consejo de Estado, en relación con el juzgamiento de los actos administrativos, precisó:

“Es cuestión incontrovertible que la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos originados en un contrato cuyo juzgamiento radica en sede arbitral, no puede ser materia sometida a juzgamiento de árbitros, desde luego que tal juicio de valor no constituye objeto de transacción; dicho de otra manera, solamente el juez de lo contencioso administrativo resulta ser el competente para juzgar la legalidad o ilegalidad de tales actos emanados de las potestades exorbitantes de la administración. Pero también resulta comprensible que las causas y efectos relacionados con tales actos administrativos, si puedan ser solucionados por la justicia arbitral, cuando las partes los sometan a su resolución y, por otra parte, no exista normatividad que prohíba su eventual solución a través del negocio jurídico transacción. Así, temas como los del cumplimiento o incumplimiento de los plazos contractuales, los de la proporcionalidad, cuantía y forma de pago de ciertas cantidades de dinero a cargo de alguna de las partes del contrato, o, las relacionadas con aspectos atinentes a las garantías sobre el objeto material del negocio, bien podrían constituir tema arbitral, por cuanto sobre los mismos es procedente la transacción, por razón de la materia y por no encontrarse expresamente exceptuados de la órbita arbitral por normativa alguna”(19).

(19) Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de noviembre 11 de 1993, ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández.

Fácil es observar cómo razones mayores existen para que no sea posible disponer o transigir respecto de la potestad de la jurisdicción contencioso administrativa para dilucidar sobre legalidad de los actos administrativos; es una materia ajena a cualquier clase de negociación, por encontrarse comprometida la soberanía del Estado y el orden público, como ha sido la tesis constante de la jurisprudencia nacional y de la doctrina; y siendo, pues, un tema extraño a la transacción, lo será también a la competencia de los tribunales de arbitramento, constituidos por particulares que ejercen excepcionalmente funciones de administración de justicia(20).

(20) Según la jurisprudencia nacional, son tres los elementos específicos de la transacción, a saber: primero, la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no esté en litigio; segundo, la voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme; tercero, la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones recíprocas. Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de mayo 6 de 1966.

(...).

SALVAMENTO DE VOTO

Al no compartir la decisión mayoritaria de la Sala, paso a exponer las razones de mi disentimiento.

(...)

II. Las limitaciones constitucionales al arbitramento en la Constitución de 1991 y la ausencia de límites en la Ley 80 de 1993.

A diferencia de la Constitución anterior, la actual Carta Política regula de manera expresa el arbitramento en el inciso final del artículo 116, en los siguientes términos:

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

No obstante que en el pasado se había discutido en el derecho colombiano la naturaleza jurisdiccional o simplemente privada o convencional del arbitramento, punto sobre el cual la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 29 de mayo de 1969 que se citó antes no tomó partido, hoy no cabe duda que éste es un verdadero equivalente jurisdiccional y por lo tanto, participa de los atributos que le son propios a esa actividad, no obstante ser desempeñada por particulares que no se encuentran incorporados en calidad de funcionarios de la administración de justicia(5). Así se desprende con toda claridad del precepto constitucional transcrito en cuanto señala que los particulares en su condición de árbitros administran justicia (sería mucho más exacto decir que imparten justicia).

(5) La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 42 del 21 de marzo de 1991 ya había acogido ese criterio. La expresión equivalente jurisdiccional fue utilizado por Carnelutti, que posteriormente transformó en equivalente del proceso civil. Esa transformación, sin embargo no se justifica ya que el traslado no opera sobre el proceso mismo sino sobre la actividad que se asimila a la del juez. Por esto sería más exacto afirmar con Zanzucchi que se trata de un sustituto de la jurisdicción. En este sentido puede verse a Clemente A. Díaz. Instituciones de derecho procesal civil. Buenos Aires, Abelardo-Perrot, 1972. Tomo II Jurisdicción y Competencia volumen A, Teoría de la Jurisdicción nota 1, Pág. 510.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-294 del 6 de julio de 1995 al examinar el alcance del inciso final del artículo 116 de la Carta, hizo algunas precisiones que resultan pertinentes en el presente caso:

“...si se analiza el inciso cuarto del artículo 116, se llega a la conclusión de que la administración de justicia por los árbitros sólo llenen estas limitaciones:

La primera, que los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la de árbitros transitoriamente. Esta transitoriedad es evidente no sólo por el texto mismo de la norma sino porque al ser las partes, en conflicto potencial o actual, las que habilitan a los árbitros, al resolverse el conflicto desaparece la razón de ser de la función arbitral.

La segunda, ya insinuada, que son las partes quienes habilitan a los árbitros para fallar, en derecho o en conciencia.

Y una última, que los árbitros administran justicia “en los términos que determine la ley”. Esto permite al legislador, por ejemplo, establecer las reglas a las cuales debe someterse el proceso arbitral.

Pero no existen otras limitaciones. Por ello no es admisible sostener que los asuntos que se ventilan, o podrían ventilarse en el proceso de ejecución, están excluidos del proceso arbitral. ¿De dónde surgiría esta supuesta exclusión? ¿Cómo afirmar que las obligaciones cuyo cumplimiento puede exigirse en el proceso de ejecución constituyen una excepción a lo establecido por el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución cuando tal excepción no aparece en esta norma, ni en ninguna otra?” (Las subrayas no son del original).

Esto significa que las únicas limitaciones constitucionales existentes en materia arbitral, son las que se desprenden de lo dispuesto en el inciso final del artículo 116 de la Carta y que fueron precisadas por la Corte en la sentencia antes citada. Por tal motivo, carece de toda justificación la invocación que se hace a la tradición jurisprudencial cuando se trata de decisiones que se produjeron en vigencia de la Constitución anterior.

En relación con el alcance del arbitramento en los contratos estatales, la Ley 80 de 1993 se abstuvo en forma expresa de establecer algún tipo de restricción y por el contrario, a diferencia de lo que sucedía en los anteriores estatutos contractuales, amplió notablemente su campo de aplicación.

En efecto, el artículo 70 del estatuto general de contratación de la administración pública señala que en los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución o desarrollo, terminación o liquidación.

Por consiguiente, la competencia del juez arbitral es plena y no podría ser de otra forma, si se tiene en cuenta que su función es impartir justicia de la misma manera que lo hacen los órganos investidos de esa autoridad, es decir, que se está en presencia de un equivalente jurisdiccional frente al cual no existe ninguna razón constitucional para imponerle limitaciones a su función. De ahí que la afirmación que se hace en el punto 5.1 de la sentencia de la cual me separo de que “el juez arbitral no pertenece a la jurisdicción contencioso administrativa” sea inexacta, porque si bien los árbitros por la naturaleza transitoria de su función no se encuentran incorporados a la jurisdicción, cuando actúan no hacen otra cosa que suplir la actividad del juez que en principio estaba llamado a dirimir la controversia y por consiguiente, se sitúan en el mismo plano de éste. Esa es la razón por la cual sus decisiones cuando se refieren a las materias que son propias de la competencia del juez administrativo, son susceptibles del recurso extraordinario de anulación (L. 80/93, art. 72) ante el Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso administrativo que es (C.P., art. 237, ord. 1º).

Aquí es necesario advertir como la norma permite en forma expresa dentro de los asuntos que las partes pueden someter a la decisión de los árbitros, dos materias en las cuales es posible que la administración pueda ejercer sus potestades de autotutela declarativa a través de actos administrativos.

En efecto, tanto la terminación como la liquidación pueden ser fruto del acuerdo de voluntades entre las partes, pero una peculiaridad propia de los contratos estatales es que la administración puede terminarlos o liquidarlos en forma unilateral (L. 80/93, arts. 14, ord. 1º y 61).

Frente al claro texto del artículo 70 del estatuto contractual ¿podría sostenerse de manera lógica y racional que los actos administrativos en los cuales la administración ejerce su potestad unilateral de terminación o liquidación, como en el presente caso, escapan a la competencia de la justicia arbitral? En mi opinión no, porque ello sería contrariar no sólo la letra y el espíritu que alienta la actual regulación legal del arbitramento sino establecer una justicia capitis diminutia, lo cual implica la división de la continencia de la causa, que traería a su vez el grave riesgo de que frente a un mismo punto puedan existir decisiones contradictorias, en detrimento de la seguridad jurídica.

No es cierto por tanto que la justicia arbitral en la Ley 80 de 1993 tenga los límites que se señalan en la providencia de la cual me separo. Repárese como el artículo 91 de la Ley 418 de 1997, prorrogada por la Ley 548 de 1999, que estableció nuevas causales de caducidad del contrato relacionadas con la conducta del contratista respecto de organizaciones armadas al margen de la ley, quizá por la gravedad de las mismas, señaló que en ningún caso la aplicación de dicha potestad podría ser sometida a conciliación o a la decisión de árbitros.

Esta excepción al arbitramento está en plena consonancia con lo dispuesto por el artículo 116 de la Constitución, en cuanto establece que el cumplimiento de la función de impartir justicia por los particulares cuando están investidos transitoriamente por las partes de la condición de jueces en calidad de árbitros, debe cumplirse en los términos que fije la ley.

III. El pretendido carácter privativo de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las controversias relativas a la nulidad de los actos administrativos.

Es cierto, nadie se atrevería a ponerlo en duda, que la Constitución ha instituido a la jurisdicción contencioso administrativa para juzgar la legalidad de la actuación administrativa. Así lo señala el ordinal 1º del artículo 237 de la Carta cuando establece que corresponde al Consejo de Estado desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley.

Sin embargo, esta norma debe interpretarse en consonancia con las demás disposiciones de la Constitución, en particular y para el presente caso, con lo previsto en el artículo 116 en materia de arbitramento, disposición en la cual no se excluye de su campo de acción lo relativo a las controversias contractuales de las entidades estatales cuando éstas se derivan de un acto administrativo, aspecto que la Carta Política dejó librado a la regulación legislativa.

(...).

Al no existir, por lo tanto, un precepto constitucional que establezca en forma privativa la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para definir la legalidad de los actos administrativos, nada se opone a que el legislador en ejercicio de la libertad política de configuración de normas jurídicas pueda facultar a otra jurisdicción, para el caso a la jurisdicción arbitral, para conocer de la legalidad de los actos administrativos.

Cabe anotar que del artículo 238 de la Carta tampoco se desprende la competencia privativa de la jurisdicción contencioso administrativa para controlar la legalidad de los actos administrativos, toda vez que allí sólo se establece que sus efectos pueden ser suspendidos provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

Frente a la regulación constitucional de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en nuestro sistema jurídico, no resulta pertinente, por tanto, la invocación que se hace a los principios fundamentales sobre los cuales desde hace dos siglos reposa el derecho administrativo francés, como son el de control de legalidad de los actos administrativos y el dualismo jurisdiccional.

De ahí que sea posible, como se plantea en este momento en el Congreso en el pliego de modificaciones a la ponencia para primer debate del proyecto de Ley 186 de 1999-Senado, por medio del cual se modifica la Ley 80 de 1993, estatuto general de contratación de la administración pública que los árbitros puedan conocer de las distintas controversias que puedan surgir con motivo de la celebración del contrato, su ejecución o desarrollo, terminación o liquidación “y con motivo de la expedición de actos administrativos, en cuyo caso podrán pronunciarse sobre la legalidad de los mismos y los efectos económicos que de ellos se deriven”.

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