Sentencia AP-790 de febrero 10 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 17001-23-31-000-2002-01112-01

Ref.: Número interno 790

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Óscar Jaime Castañeda Llanos y otros

Acción popular contra el departamento de Caldas, la Dirección Seccional de Salud de Caldas, el municipio de Manizales, la ESE Hospital de Caldas y el Consorcio Fisalud, Fondo de Solidaridad y Garantías, “Fosyga”, Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito, “Ecat”.

Apelación sentencia de 27 de septiembre del 2002 del Tribunal Administrativo de Caldas.

Fallo

Bogotá, D.C., diez de febrero de dos mil tres.

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos mediante apoderados por la gobernación y la Dirección Territorial de Salud de Caldas y el consorcio Fisalud contra la sentencia de 27 de septiembre de 2002 del Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

Antecedentes

El señor Óscar Jaime Castañeda Llanos presentó personalmente demanda en ejercicio de la acción popular, suscrita además por los señores Carlos Aristizábal, Beatriz Elena Castañeda, Carlos Alberto Castañeda, Patricia Castañeda, Gustavo Quintero Molina, Javier Castañeda, Luz Adriana Castañeda, Rosa C. Castañeda Llanos, Martha Liliana Buitrago, Juliana Franco Arias, Mariluz Toro García, María Nancy Giraldo, Alberto Gómez, Alba Lucía Román, Gualberto Rivas, Gloria Patricia Rosas, Dora Eliana Aristizábal, María Nemecia Enea, Gloria Esperanza Agudelo, Graciela Ocampo, José Eulises González, Luis Felipe González, Luis Felipe González Villa, Juan Carlos Yehalada, Elvia Espitia, Blanca Nidia Duque, Esther Susana Villa, Luz Elena Llanos, Gloria Inés Duque, Cenelia Enao, Luz Marina Arboleda, Francia Elena Acevedo, Zulma Ocampo, Luz Amparo Galeano, María Sandra Ospina, Gloria Yined Zapata, Juan Alberto (ilegible), Carlos Fernando (ilegible), José Edgardo Rubio y Gladis Morales, contra la gobernación y la Dirección Seccional de Salud del departamento de Caldas, con el fin de preservar los derechos e intereses colectivos previstos en los literales g) (a la seguridad y salubridad públicas), h) (el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública) y j) (el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

Los hechos en que se fundan las pretensiones, se sintetizan así:

El Hospital de Caldas es una empresa social del Estado que de acuerdo con la Ley 10 de 1990 presta atención en salud. Es el único hospital de III nivel en el departamento y presta servicio de urgencias 24 horas al día, con médicos especialistas permanentes en las distintas áreas de la salud y garantiza el acceso inmediato de toda la población independientemente de su capacidad de pago o su afiliación al sistema general de seguridad social en salud.

Debido a la crisis económica y financiera las directivas del hospital suscribieron el convenio de desempeño 0429 de diciembre 22 de 1999 del que hacen parte el Ministerio de Salud, el departamento de Caldas, la Dirección Seccional de Salud, el municipio de Manizales y la secretaría de salud de este municipio, para el mejoramiento y fortalecimiento de la gestión del hospital con el fin de garantizar su sostenibilidad a largo plazo; posteriormente se acogió a la Ley 550 de 1999 (ley de reactivación económica).

Explicaron que la iliquidez que presenta la institución obedece principalmente a la cartera tan alta que posee, que el departamento y la Dirección Seccional de Salud de Caldas no han cumplido con el compromiso adquirido en el indicado Convenio 429 y a que “han dejado de reconocer y trasladar al hospital en la presente vigencia aproximadamente cinco mil millones de pesos ($ 5.000.000.000)”, cifra sobre la cual se basó el presupuesto anual de rentas y gastos.

Argumentan que debido a este hecho se configuró la causal de incumplimiento prevista en la cláusula décimo octava del acuerdo de reestructuración de pasivos, numeral 4º “y a los artículos 33, 34 y 35 de la Ley 550 de 1999”, lo cual conllevaría a la liquidación definitiva del hospital y con ello a dejar sin este servicio a los habitantes de Manizales, del resto del departamento y de municipios vecinos de otros departamentos.

Finalmente argumentaron que las directivas del hospital y las autoridades municipales han realizado esfuerzos para solucionar la situación de la institución y por tal motivo han dirigido diferentes peticiones a nivel departamental y nacional sin tener respuesta oportuna y eficaz. Indicaron que cada día la situación del centro asistencial se hace más crítica “y vemos como simples ciudadanos que este patrimonio de la ciudad se va muriendo lentamente a sabiendas que tenemos en nuestras manos la vida del mismo”.

En el acápite de “pretensiones” solicitan se ordene a las entidades demandadas “adelantar todas las gestiones pertinentes para cesar o suspender la amenaza que cierne sobre el Hospital de Caldas ESE, con el fin de evitar un perjuicio irremediable que conllevaría a la liquidación de este centro asistencial único en su género en la ciudad de Manizales y en el departamento de Caldas”.

La demanda fue dirigida contra la gobernación de Caldas y la Dirección Seccional de Salud de Caldas, sin embargo mediante auto de 29 de octubre de 2001 el tribunal admitió la demanda y vinculó al municipio de Manizales y al Hospital de Caldas ESP (fl. 12).

La oposición

El apoderado de la gobernación del departamento de Caldas y de la Dirección Seccional de Salud de Caldas se opuso a las pretensiones de la demanda, aclaró que el Hospital de Caldas no es el único centro hospitalario que presta atención asistencial de III nivel, pues también lo presta el Hospital Santa Sofía ESE y propuso las siguientes excepciones:

1. ‘Las obligaciones presupuestales en pro del Hospital de Caldas ESE, que adquirieron tanto el departamento de Caldas como la Dirección de Salud de Caldas, tras la firma del Convenio 429 de diciembre de 1999, siempre han estado sujetas a condiciones suspensivas —disponibilidad presupuestal—’.

Al respecto manifestó que si bien sus representadas se comprometieron a hacer entrega de los recursos de oferta requeridos para atender la prestación de servicios de salud de II y III nivel de atención, se debe tener en cuenta que los giros están condicionados a la disponibilidad presupuestal y al programa anual de caja, según lo dispuesto en el parágrafo 3º de la cláusula décima del mencionado convenio.

Explicó que el Convenio 429 adolece de aprobación por parte de la asamblea departamental respecto de los compromisos presupuestales de disponibilidad de recursos de vigencias futuras; además argumentó que por mandato legal (D. 111/96) las transferencias que se realicen a las empresas sociales del Estado requieren de convenios en los que se incluya “que el valor asignado debe ser entregado contra la facturación de atención de pacientes vinculados en la vigencia respectiva”, aspecto que se omitió en el convenio.

Precisó que el departamento y la dirección que representa han contratado servicios por oferta (atención a vinculados) con el Hospital de Caldas ESE “por valor de $ 9.288.101.720 en el año 2000; y por valor de $ 8.052.587.000 en el presente año 2001 (contrato 084)”, hechos que en su criterio demuestran ‘sin duda’ que tales autoridades han estado prestas a cumplir el Convenio 429 “en la medida en que las posibilidades presupuestales lo permitan”.

Indicó que a 31 de octubre del 2001 la Dirección Seccional de Salud de Caldas, le había girado al centro hospitalario, del situado fiscal la suma de $ 6.111.422.510 millones; que tiene proyectado celebrar otro contrato con dicha institución por valor de $ 145 millones; y que firmó otro contrato con el hospital por una suma superior a los $ 5 mil millones para facturar con cargo a la atención de los vinculados.

2. ‘Ausencia total de supuestos fácticos que indiquen que la gobernación del departamento de Caldas o la Dirección Seccional de Salud de Caldas, con su actuar hayan vulnerado algún derecho colectivo a la salubridad pública’.

Señaló que no puede afirmarse que la falta de recursos para cubrir los servicios que debe prestar el hospital en forma individual a sus pacientes, influya en el deterioro de la salud de la colectividad; además indicó que la institución hospitalaria vende los servicios de salud a través de contratos con EPS del régimen contributivo, con ARS del régimen subsidiado, con entidades estatales como la dirección seccional de salud, pero no puede afirmarse que por los inconvenientes que se presenten en el cumplimiento de dichos contratos se afecte la salubridad pública o resulte igualmente afectada por la ‘mala atención’ puesto que en la ciudad existen otros centros hospitalarios de II y III nivel de atención.

El apoderado del municipio de Manizales dijo no oponerse a las pretensiones de la demanda porque la acción se dirige contra el departamento y la Dirección Seccional de Salud de Caldas por el incumplimiento y porque tanto ese municipio como la Secretaría de Salud y Seguridad Social cumplen con lo acordado en el Convenio 429.

Insistió en que ese municipio ha cumplido con las obligaciones contraídas en el mencionado convenio, así “ha transferido en el presente año (2001) $ 1.294.705.025” y a 31 de diciembre se comprometió a transferir “$ 1.425.129.983.20” recursos que se destinarán al pago de aportes proporcionales para pensiones, pago del convenio 010219031 para la atención de pacientes vinculados y para infraestructura; además manifestó cumplir con la entrega de los recursos de la oferta para atender la prestación de servicios de salud, así como el apoyo en la búsqueda de fuentes de financiación para el mejoramiento de la infraestructura. Expresó que en lo que hace referencia al Sisbén diariamente actualiza la base de datos y semanalmente envía esa información a la secretaría de salud, la que a su vez envía mensualmente la información actualizada al Hospital de Caldas.

Afirma que el municipio se encuentra a paz y salvo con las ARS, que los pagos se efectúan bimestre adelantado y de forma continua se realiza interventoría financiera y de carnetizados; que la Secretaría de Salud y Seguridad Social ejerce sus funciones de inspección, vigilancia y control.

El Hospital de Caldas ESE a través de apoderada se adhirió a las pretensiones de la demanda. Manifestó que son ciertos los hechos indicados en la demanda y los explicó, así:

El convenio de desempeño 429 fue suscrito el 22 de diciembre de 1999 en el marco del proyecto de mejoramiento, fortalecimiento y ajuste en la gestión de IPS públicas, el cual se sustentó en la propuesta de reorganización preparada por el hospital con la asesoría del programa de mejoramiento de los servicios de salud del Ministerio de Salud. Allí se definieron las obligaciones a cargo de quienes lo suscribieron, se establecieron los productos y las metas a cumplir para lograr las mejores condiciones técnicas, financieras y de calidad en la prestación de los servicios a la comunidad.

Precisó que una de las obligaciones principales del hospital fue la reestructuración de la planta de personal de acuerdo con las necesidades que en recursos humanos tenía la institución frente a la demanda, para lo cual se diseñó una planta de personal básica complementada con el suministro de servicios contratados para permitir una mayor flexibilidad de la gestión ante cambios en el entorno.

Indicó que para ejecutar dicho proceso, el cual implicaba el pago de indemnización y liquidación de los funcionarios desvinculados ($ 9.049.033.515), el Ministerio de Salud y el municipio de Manizales otorgaron los recursos necesarios, así mediante las resoluciones 003878 y 003879 de diciembre 20 de 1999 el ministerio asignó $ 8.716.000.000 y por medio del Acuerdo 453 de 23 de diciembre de 1999 el Consejo de Manizales asignó la suma de $ 1.680.000.000.

Sostuvo que con la reorganización institucional se obtuvo una reducción significativa de los costos, pero que los pasivos acumulados con los proveedores de bienes y servicios y entidades financieras llevaron al hospital a solicitar el inicio de un acuerdo de reestructuración de pasivos en los términos de la Ley 550 de 1990.

Luego mediante cuadros explicó las necesidades que atiende el hospital, indicó los servicios que éste ofrece y la población a la que se enfocan los servicios y programas de la institución.

Indicó que no obstante la realización del proceso de reestructuración de la planta de personal, el incumplimiento por parte del departamento y de la Dirección Seccional de Salud de Caldas, respecto “al giro de los recursos de oferta (situado fiscal y rentas cedidas)” a que se refiere la cláusula tercera del Convenio 429 de 1999 ha impedido el logro de mejores condiciones financieras para el hospital, que permitan la adecuada prestación de servicios a la comunidad. Sobre el punto señaló que de acuerdo con el análisis de los compromisos del mencionado convenio, el departamento y la Dirección Seccional de Salud al 28 de noviembre del 2001 sólo habían girado el 44.22% de los recursos, cuando a la fecha debió ser del 91.66%, es decir, que les faltaría por girar al hospital la suma de $ 7.542.502.075.

Señaló que de acuerdo a lo establecido en el literal a) de las cláusulas tercera y cuarta, las demandadas no han cumplido con la obligación de entregar los recursos requeridos ya que sólo los han garantizado parcialmente, cuando éstos debían ser como mínimo el valor de los recursos asignados en la vigencia 1999, debidamente actualizados, de lo cual concluye que ‘el hospital está dejando de percibir $ 6.401.050.165’ hecho que afecta sustancialmente el flujo de caja acordado con los acreedores para la financiación de las operaciones corrientes en el año 2001, el pago de los pasivos incorporados en el acuerdo de reestructuración y las condiciones pactadas en el mencionado convenio de desempeño; incumplimiento este que llevaría al hospital a incurrir en las causales de incumplimiento previstas en el acuerdo de reestructuración de pasivos (cláusula décimo octava num. 4º) y como consecuencia de ello se llegaría a la liquidación de la institución.

Enlistó los oficios a través de los cuales el alcalde de Manizales, el secretario de salud municipal, la junta directiva del Hospital de Caldas, el gerente de la institución, el comité de vigilancia y los ministerios de Salud y Hacienda, han realizado diferentes esfuerzos ante las autoridades competentes a fin de sacar al hospital de la crisis financiera, sin embargo las demandadas siempre han respondido que el cumplimiento del convenio está sujeto a la disponibilidad presupuestal.

El pacto de cumplimiento

La audiencia especial prevista en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, se inició el 14 de enero de 2002, fecha en que fue suspendida para reanudarse el día 28 de enero siguiente. La audiencia se declaró fallida por cuanto frente a la propuesta formulada por el gerente del Hospital de Caldas las accionadas manifestaron su imposibilidad de asumir el compromiso de girar recursos en fechas determinadas, puesto que ello depende del comportamiento de los ingresos.

Mediante auto de 8 de marzo de 2002 (fl. 527) a solicitud del Hospital de Caldas ESE (fl. 432), el tribunal ordenó la vinculación al proceso del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, ECAT - Fisalud.

El gerente del consorcio Fisalud solicitó la desvinculación del consorcio que representa de la presente acción popular, con fundamento en los siguientes argumentos:

Precisó que el consorcio Fisalud carece de personería jurídica, que fue constituido por documento privado y que está conformado por las fiduciarias Fiducolombia S.A., Fiduprevisora S.A. y Fiducafé S.A. Además que el mencionado consorcio administra por encargo fiduciario los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, “Fosyga” (cuenta adscrita al Ministerio de Salud, conformada por las subcuentas: compensación, promoción, solidaridad y eventos catastróficos y de accidentes de tránsito, ECAT), según contrato de encargo fiduciario 0255 de 2000 suscrito con el Ministerio de Salud.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda en cuanto hacen relación al presunto incumplimiento de obligaciones para con el Hospital de Caldas. Al respecto sostuvo que las reclamaciones que presentan las IPS a Fisalud, por concepto de la atención médica prestada a personas que han sufrido accidentes de tránsito, eventos catastróficos, actos terroristas y a la población desplazada, deben ajustarse a los requerimientos previstos en la ley (L. 100/93, D. 1283/96, D. 2423/96, Acuerdo 185/00 del CNSSS, Res. 3374/00 y D. 1821/02), por tal motivo son objeto de revisión por un outsourcing especializado en auditoría médica, así, las reclamaciones que no se ajusten a los requisitos legales son devueltas a la IPS para que ésta subsane los inconvenientes y las presente a revisión nuevamente.

Indicó que revisado el estado de cuenta del hospital desde el 1º de enero de 1997 hasta el 21 de junio del 2002, se establece que se han efectuado pagos por $ 1.605.507.387 por concepto de reclamaciones aprobadas, que las reclamaciones no aprobadas o devueltas por falta de requisitos, ascienden a la suma de $ 1.029.392.233 y que figuran reclamaciones pendientes de revisión por valor de “$ 50.900”.

Con fundamento en lo anterior resaltó que Fisalud no es la causante de la grave situación económica por la que atraviesa el Hospital de Caldas ESE, toda vez que no existe retardo injustificado en el pago de la facturación radicada en el consorcio.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Caldas mediante providencia de septiembre 27 del 2002, accedió a las pretensiones de la demanda y para la protección de los derechos colectivos vulnerados ordenó:

“... a las autoridades suscriptoras del convenio de desempeño 429 de diciembre 22 de 1999, para que en (sic) lapso de un mes contado a partir de la ejecutoria de este fallo procedan a realizar un cruce de cuentas a la misma fecha, el cual en el evento de arrojar saldos a favor del centro hospitalario, los recursos deberán girarse en un término no superior a treinta días hábiles contados a partir de la fecha de consolidación del cruce de cuentas. El consorcio Fisalud por su parte procederá en el mismo plazo a examinar las respuestas dadas a las glosas por el Hospital de Caldas y a consolidar legalmente los saldos a favor del centro hospitalario, y si los hubiere, cancelarlos dentro del mes siguiente a su consolidación”.

Además designó el comité de verificación de cumplimiento de la sentencia y fijó como incentivo la suma de 20 salarios mínimos legales vigentes “a cargo de las entidades por partes iguales que, según la consolidación de cuentas, han incumplido con el giro oportuno de los recursos, conforme al Convenio 429 de 1999 y a la ley”.

El tribunal en primer término hizo referencia a la procedencia de las acciones populares, a la definición legal de los derechos colectivos invocados como vulnerados y a “la responsabilidad de los demandados”. Posteriormente, en cuanto al fondo del asunto, indicó que el origen del debate es el Convenio de desempeño 429 de 22 de diciembre de 1999 del cual señaló quiénes lo suscribieron, las cláusulas primera (objeto), séptima (vigencia), octava (recursos del convenio), novena (disponibilidad presupuestal), décima (giro de los recursos) y los parágrafos primero y tercero de esta misma cláusula, así como algunas de las consideraciones previas del convenio, además transcribió el literal a) de las cláusulas tercera (obligaciones del departamento y del municipio) y cuarta (obligaciones de la dirección y la secretaría) y se refirió al contenido de la quinta (obligaciones del ministerio).

Luego relacionó diferentes pruebas aportadas al proceso y concluyó que de éstas se vivencia las afugias que ha atravesado el centro hospitalario, el concurso de los distintos organismos y estamentos sociales para salvarlo de la crisis, así como el impacto asocial que generaría su liquidación a la que se llegaría “por incumplimiento de las obligaciones fijadas tanto en el Convenio de desempeño 429 de 1999, como en el acuerdo de reestructuración de pasivos” ante “la falta de giros en forma oportuna”.

Los recursos de apelación

El apoderado de la gobernación del departamento de Caldas y la Dirección Territorial de Salud del mismo departamento apeló la decisión del a quo, funda su inconformidad en las razones que a continuación se resumen:

1. No se probó el alegado incumplimiento de los compromisos adquiridos por las apelantes con el Convenio 429 de 1999, pues resaltó que en el expediente no se demostró que éstas hubieran “recaudado dineros de la oferta, que corresponden a recursos del situado fiscal; del situado fiscal adicional y del reaforo; de las rentas cedidas del departamento y de los demás aportes departamentales” y que “no los hubieran transferido oportunamente” a la institución hospitalaria. Agregó que las obligaciones contraídas en el citado convenio están condicionadas a la disponibilidad presupuestal y al programa anual de caja según las cláusulas del mismo convenio, razón por la cual concluyó que mal podría exigírseles la entrega de recursos que no han recaudado.

2. Afirmó que obra en el expediente prueba de que durante la vigencia fiscal del 2001 el Hospital de Caldas recibió recursos girados por la Dirección Territorial de Salud, relacionados con el convenio, en cuantía de $ 14.098.375.000 de los cuales $ 5.201.000.000 corresponden al valor asignado por el Ministerio de Salud, según la Resolución 1703 de octubre 22 de 2001, valor que ‘ignoran’ los demandantes sin explicación alguna y que al no ‘contabilizarse’ bien podría asistirles razón en cuanto a que se han dejado de trasladar recursos aproximadamente de cinco mil millones. Adujo que contrario a lo sostenido por los accionantes, sus representadas lejos de incumplir sus obligaciones “lo que han hecho es gestionar recursos” para que el Hospital de Caldas se fortalezca y que no han vulnerado los derechos de la colectividad.

El consorcio Fisalud a través de apoderado apeló la decisión de primera instancia en cuanto al incentivo reconocido.

Al respecto señaló que la orden impartida al consorcio sólo se limita a recordarle su función como administrador fiduciario de ‘revisar las glosas y pagar las cuentas médicas que se ajusten a la ley’, tal como lo ha venido cumpliendo, por lo que dice no entender la razón, por la cual se fija el incentivo a cargo de Fisalud cuando no ha existido ni se demostró ningún incumplimiento por parte de su representada y además no ha sido la causante de la grave situación financiera del Hospital de Caldas.

Se opuso al reconocimiento de cualquier suma de dinero adicional a la que corresponda a la facturación médica, porque una vez es aprobada inmediatamente se tramita la autorización de giro ante el Ministerio de Salud. Agregó que con la decisión que se recurre se sienta un ‘delicado precedente’ al reconocer estímulos económicos a quien instaura una acción judicial por la falta de cuidado de algunas IPS en tramitar sus cuentas médicas.

Consideraciones de la Sala

En el caso, se solicita la protección de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, previstos en los literales g), h) y j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998; el accionante aduce que el departamento de Caldas y la Dirección Territorial de Salud de ese mismo departamento vulneran tales derechos al incumplir los compromisos adquiridos a través del Convenio de desempeño 429 de 1999, pues han dejado de “reconocer y trasladar” al hospital (de Caldas) en la presente vigencia (2001) aproximadamente cinco mil millones de pesos ($ 5.000.000.000).

Argumenta que el incumplimiento vulnera los indicados derechos porque el hospital no podría cumplir a su vez con las obligaciones consignadas en el acuerdo de reestructuración de pasivos, lo que en consecuencia llevaría al cierre inminente de la institución y con ello se dejaría a la comunidad de Manizales y de los municipios de Caldas y departamentos vecinos sin los servicios que presta ese centro hospitalario.

La gobernación y la Dirección Territorial de Salud al apelar insisten en que no se demostró el alegado incumplimiento y por el contrario durante la vigencia 2001, la dirección giró al hospital recursos en cuantía de $ 14.098.375.000, además indican que las obligaciones contenidas en el mencionado convenio están condicionadas a la disponibilidad presupuestal y al programa anual de caja, según las estipulaciones del mismo convenio y que no han vulnerado derecho colectivo alguno.

El consorcio Fisalud por su parte argumenta que no se demostró incumplimiento alguno a su cargo ni se acreditó que ese consorcio hubiera sido el causante de la situación financiera del hospital, por tanto no estaría obligado a pagar el incentivo reconocido al accionante.

La Constitución Nacional consagra en el título II, los derechos y garantías y los mecanismos a través de los cuales se hacen efectivos. Es así como en el capítulo 3º (arts. 78 a 82) se refiere a los derechos colectivos y del ambiente y en el capítulo 4º prevé los mecanismos de protección o garantías a los derechos de rango constitucional, entre los cuales señala en el artículo 88, las acciones populares como el medio para la protección constitucional de los derechos e intereses colectivos “relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella”.

El artículo 88 de la Constitución Nacional, desarrollado por la Ley 472 de 5 de agosto de 1998 en el artículo 2º prevé que las acciones populares son el mecanismo para la protección de los derechos e intereses colectivos y que éstas “se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”; es decir que, “el objetivo esencial es la protección efectiva de derechos e intereses colectivos, de manera que se hagan cesar los efectos de su quebrantamiento, de manera obvia, si ello es posible”, como lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-215 de abril 14 de 1999, magistrada ponente doctora Martha Victoria Sáchica de Moncaleano.

La misma norma especial dispone que procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que vulneren o amenacen los derechos e intereses colectivos, y regula el trámite preferencial, el cual se desarrollará fundado en la prevalencia del derecho sustancial sin desconocer los principios de publicidad, economía, celeridad y eficacia.

En primer término precisa la Sala que en el caso, el accionante manifiesta que con el incumplimiento aducido se vulneran los derechos colectivos invocados, hecho que sólo se verificaría en el evento en que se reunieran las condiciones que dieran lugar a la liquidación del centro hospitalario, esto es, a la configuración de una de las causales de incumplimiento contenidas en el acuerdo de reestructuración de pasivos, lo cual no ha sido demostrado.

Si se trata de amparar una posible amenaza de los derechos colectivos, ésta debe ser grave y actual, es decir, que al momento de incoarse la demanda exista la inminencia del daño, el cual debe acreditarse de manera idónea, pues la sola posibilidad remota de su ocurrencia no daría lugar a la prosperidad de la acción.

En el sub-lite se observa que la liquidación del centro hospitalario sólo sería posible como efecto de la terminación del acuerdo de reestructuración de pasivos suscrito entre el Hospital de Caldas ESE y sus acreedores, al tenor de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 550 de 1999 “Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley”.

Dicho acuerdo en el capítulo cuarto “Disposiciones generales” en la cláusula decimoctava estipula lo siguiente:

“Eventos de incumplimiento y forma de subsanarlos. En el caso de presentarse eventos de incumplimiento en la ejecución del presente acuerdo deberán aplicarse las siguientes reglas:

“1. Cuando el incumplimiento sea producto de circunstancias financieras ajenas a las actuaciones de la deudora y ésta lo justifique plenamente, el comité de vigilancia podrá prorrogar el pago de las obligaciones materia del presente acuerdo hasta por un plazo máximo de un (1) año.

2. En caso de incumplimiento en el pago de cualquiera de las obligaciones materia del presente acuerdo, que no pueda justificarse y configurarse la prórroga conforme al numeral precedente, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 550 de 1999.

3. Cuando el incumplimiento se refiera a cualquier otro de los compromisos contenidos en el presente acuerdo, que a juicio del comité de vigilancia no se considere grave, éste podrá otorgar un plazo razonable a la deudora para que subsane el incumplimiento.

4. En el evento que el incumplimiento de uno cualquiera de los compromisos diferentes al pago de las obligaciones, sea calificado por el comité de vigilancia como grave por su efecto y riesgo sobre la ejecución del acuerdo, se procederá de conformidad con lo dispuesto por los artículos 33 parágrafos 1º y 2º y 35 de la Ley 550 de 1999”.

Del texto transcrito se deduce que el incumplimiento que da lugar a la liquidación de la institución hospitalaria, es calificado, pues es al comité de vigilancia en ejercicio de las funciones definidas en el mismo acuerdo, a quien le corresponde verificar la ocurrencia de las circunstancias que darían lugar a la liquidación del hospital; además dicho comité, según el contenido de las cláusulas décima primera y décima segunda del acuerdo, es el encargado de hacer el seguimiento a las operaciones del centro asistencial e informar a los acreedores “sobre el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por la deudora (hospital)”, para el efecto, entre otras funciones, debe revisar la proyección financiera y la ejecución del acuerdo; sugerir las previsiones y ajustes pertinentes; solicitar y recibir información relevante sobre aspectos que puedan afectar sustancialmente el cumplimiento del acuerdo; y reformar el acuerdo si fuera necesario.

De lo anterior se precisa lo siguiente:

El acuerdo de reestructuración de pasivos regula las relaciones entre el hospital y los acreedores que concertaron dicho acuerdo.

Los posibles eventos de incumplimiento de las obligaciones contenidas en él, deben tener el trámite previsto en el mismo.

El documento prevé las formas de subsanar los posibles incumplimientos.

De lo anterior se concluye que la causal de incumplimiento que daría lugar a la liquidación de la entidad hospitalaria no se verifica con la sola afirmación de un interesado como lo sería la parte demandante. Además el “cierre” del hospital es un hecho futuro e incierto y por ende lo sería también el presunto daño que se le podría causar a la colectividad con dicha medida.

De otra parte, no se establece de qué manera podrían verse afectados los invocados derechos colectivos, pues el hospital como lo indicó el accionante, presta el servicio de salud, el cual como los demás servicios públicos “depende particularmente de la política social diseñada y promovida por el Estado y su capacidad económica y financiera para asumir los costos que demanda la implementación y el funcionamiento del correspondiente sistema. Dichos costos normalmente se ven acrecentados, cuando se incrementa la cobertura de la seguridad social o cuando se presentan factores críticos, como el crecimiento demográfico, que hacen más oneroso el cumplimiento de las responsabilidades anejas a la efectividad del derecho social en cuestión. Sin embargo, resulta innegable el hecho de que la cobertura e integralidad de la seguridad social, esto es, el cubrimiento de todas las contingencias negativas que afectan la salud y las condiciones y el logro de una especial calidad de vida de la población, necesariamente deben guardar proporcionalidad con las posibilidades económicas del Estado que reduce su actividad a un proceso gradual, al desarrollo de un programa instrumentado por el Estado social de derecho, como se deduce de la normatividad constitucional. Obviamente, el criterio estrictamente económico, no puede esgrimirse como obstáculo para extender la seguridad social a los espacios queridos por el constituyente al diseñar el Estado social de derecho; por consiguiente, lo ideal es que el Estado realice de manera gradual pero sin pausa, los esfuerzos económicos, técnicos y administrativos que se requieren para lograr el principio de la integralidad del sistema pero ello no significa que el derecho a la seguridad social, pueda ser exigido por los usuarios del sistema más allá de las posibilidades económicas propias de su organización y funcionamiento, esto es, que puedan demandarse prestaciones que excedan su capacidad y que naturalmente no estén amparadas en las cotizaciones que se les exigen a los beneficiarios” (1) .

(1) Sentencia T-287 de 1994, Antonio Barrera Carbonell.

Además, la salud es un derecho de naturaleza prestacional, según lo reiteró la Corte Constitucional en la misma Sentencia C-112 de 1998, y “el ejercicio de los derechos prestacionales consagrados en la Constitución, se subordina a la existencia de los recursos fiscales necesarios para la prestación de los servicios correspondientes, así sea parcial y progresivamente. Por esta razón, los recursos disponibles deben usarse en forma racional y equitativa” (2) .

(2) Sentencia T-527 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía.

De lo anterior se concluye que en el caso no existe amenaza efectiva a los derechos colectivos invocados por el accionante que diera lugar a la prosperidad de la acción popular.

Para la Sala es claro que si bien el accionante dice pretender la garantía de los derechos colectivos invocados como vulnerados, en concreto lo que busca obtener es el cumplimiento del Convenio de desempeño 429 de 1999 a través de la orden que se impartiría al departamento y a la Dirección Territorial de Salud, en el evento de encontrarse incumplida la obligación, de girar al hospital los dineros adeudados, pretensión no propia de las acciones populares, que lo podría ser sólo en el evento en que se encontrara probada la relación directa entre el alegado incumplimiento y la presunta violación de los derechos colectivos, situación que en el caso no se advierte.

La Sala observa que en la decisión de primera instancia, si bien pareciera que del material probatorio se hubiera establecido el incumplimiento por parte del departamento y la dirección de la obligación de transferir los recursos, de manera general en la parte resolutiva se ordenó a “las autoridades suscriptoras del Convenio de desempeño 429 de diciembre 22 de 1999” realizar “un cruce de cuentas” sin precisar de manera alguna el monto de la obligación incumplida, ni la entidad que la tenía a su cargo; tampoco precisó cuáles cuentas eran las que debían cruzar ni la relación entre el incumplimiento y la presunta violación de los derechos invocados por el actor como vulnerados. No basta la simple afirmación de la vulneración o amenaza para dar prosperidad a la acción popular sino que ésta debe adoptarse como medida para garantizar la efectividad de los derechos a la colectividad conculcados o amenazados de manera cierta y actual.

El artículo 34 de la Ley 472 de 1998, dispone que la sentencia que acoja las pretensiones de la demanda incoada en ejercicio de la acción popular debe impartir la orden de hacer o de no hacer que garantice el amparo al derecho colectivo, para lo cual debe definir de manera precisa la conducta a cumplir, así como quién debe cumplirla.

Por lo que hace a la orden impartida al consorcio Fisalud de examinar las respuestas a las glosas formuladas por el Hospital de Caldas en la facturación no aprobada, se observa que dicha actividad hace parte de las funciones que como administrador fiduciario de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, realiza; además no se demostró ni se argumentó de qué manera el consorcio vulnera o amenaza los derechos colectivos invocados.

Por lo anterior, se dará prosperidad a los recursos de apelación interpuestos y en consecuencia se revocará la decisión de primera instancia y se denegarán las súplicas de la demanda, por no encontrarse vulnerado derecho colectivo alguno, por tanto no hay lugar al reconocimiento del incentivo previsto en la Ley 472 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia de 22 de septiembre de 2002, objeto de apelación.

2. En su lugar, deniéganse las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

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