Sentencia 9028 de septiembre 25 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 17001-23-31-000-960702001-01

Radicación: 9028

Consejero Ponente:

Daniel Manrique Guzmán

Apelación de la sentencia de 2 de marzo de 1998 del Tribunal Administrativo de Caldas, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal. Impuesto sobre las ventas por el 2º bimestre del período impositivo de 1993.

Actor: Corporación Deportiva Once Caldas

Santafé de Bogotá, D.C., septiembre veinticinco de mil novecientos noventa y ocho.

(...).

Consideraciones de la Sala

Las cuestiones a que se contrae, en el presente asunto, el conflicto de intereses suscitado entre las partes, están referidas a si los eventos deportivos y, específicamente, los juegos de fútbol profesional o rentado realizados por la actora durante el 3er. bimestre de 1993, acusaban los caracteres del “espectáculo público” (sic) o del “servicio”, o de ambos, y si en alguno o algunos de tales casos era legalmente previsible que el importe de las boletas de entrada a dichos juegos se hallara sujeto al IVA.

Como cuestión previa, la Sala advierte que aunque en el presente proceso el apoderado de la corporación actora dice, descuidadamente, en la demanda que promueve ésta en relación con “el primer bimestre de 1993” (v. fls. 36, e.p.), lo cierto es que él mismo, en el correspondiente aparte del “petitum”, señala como actos demandados, entre otros, la “Resolución sanción por no declarar Nº 00202 del 14 de julio de 1995” y la “Resolución recurso de reconsideración Nº 004 del 30 de enero de 1996” (v. fls. 36, e.p.), actos que expresa y claramente figuran proferidos por las competentes unidades de la administración respecto del 2º bimestre de 1993 y que fueron acompañados a la demanda en cumplimiento del artículo 139 del Código Contencioso Administrativo (v. respectivamente fls. 14 a 17 y 25 a 33, cdno. ppal.).

Asimismo, halla la Sala que la contestación de la demanda, los alegatos de conclusión de la parte demandada en la primer instancia del proceso contencioso y el recurso contra la sentencia interpuesto por la parte demandada, se refieren invariablemente al 2º bimestre de 1993 (v. en su orden fls. 65 a 73, 80 a 83 y 127 a 132, cdno. ppal.).

Por último, a pesar de que la sentencia de primer grado y las salvedades de voto incurren en la misma imprecisión de referirse en sus respectivas motivaciones y conclusiones al “primer bimestre de 1993”, o al “bimestre enero-febrero de 1993” (v. fls. 102, 110 y 115 cno. ppal.), también está acreditado que la sentencia declaró la nulidad entre otros actos de las ya indicadas resoluciones anexas a la demanda y que como se anotó, correspondían al 2º bimestre de 1993 (v. fls. 115, cdno. ppal.).

La Sala, en caso similar de inexplicables errores u omisiones de la naturaleza de los descritos, dijo que habiéndose admitido la demandada y notificado la admisión a la parte demandada sin objeción alguna de ésta en el punto, y en general habiéndose adelantado el proceso hasta su culminación en la sentencia de primera instancia, “ello dentro de la indiferencia general de todos los intervinientes”, no considerada que dichas irregularidades fueran configurativas de causal de nulidad en los términos del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual, se “habilita la Sala para pronunciarse de fondo sobre el recurso interpuesto, teniendo en cuenta para ello, además, el principio de la buena fe, el de la prevalencia del derecho sustancial (CCA, art. 3º; C. de P.C., art. 4º, aplicables al caso por mandato del art. 267 del CCA; arts. 83 y 228 de la C.N.). No obstante lo indicado, causa extrañeza la escasa actividad de dirección del proceso, tanto por parte del magistrado ponente como de la Sala de Decisión del Tribunal...” (Cfr. Sent., jul. 24/98, Exp. 8899).

Por lo demás, cabe observar que, contra claras previsiones locales y la técnica jurídica que se impone en esta clase de negocios y decisiones, el apoderado de la actora solicitó y el Tribunal Administrativo de Caldas profirió declaración de nulidad de unos actos preparatorios o de trámite, que ni siquiera eran susceptibles de recursos gubernativos (cf. arts. 49 y 50, inc. final CCA).

Expuesto lo anterior y ratificándose la Sala en ello, se procede al examen y valoración de los aspectos fácticos y jurídicos del presente asunto.

En síntesis, la demandada sostiene en los actos acusados, la contestación de la demanda, el recurso y el alegato de conclusión en la segunda instancia, que el “espectáculo del fútbol” es un “servicio” gravado. Se basa en la definición que de éste hace el artículo 1º del Decreto 1372 de 1992, reglamentario de la Ley 6ª de 1992; igualmente, en que los artículos 437-1 (ad. art. 24, L. 6ª de 1992) y 476 del estatuto tributario (mod. art. 25, L. 6ª de 1992), no contemplaron dicho servicio como excluido; y en que la Ley 123 de 1994 tuvo que consagrar expresamente la exclusión, porque antes no existía.

Ésta, en lo fundamental, es la tesis defendida por los magistrados disidentes.

Por su lado, la actora afirma que la Ley 6ª de 1992 no clasificó o definió el espectáculo del fútbol como servicio gravado, aparte de que el precio de las boletas de entrada al mismo, incluye impuestos y contribuciones municipales, tesis que también en lo esencial es la mantenida por la sentencia apelada.

Ahora bien, la Sala mantendrá la decisión estimatoria de las pretensiones de la demanda proferida por el a quo, por dos motivos en particular: porque dadas las definiciones de la ley acerca del concepto de “espectáculo público” (sic) y de “servicio” resulta inaceptable la confusión de los dos conceptos; y porque no obstante el juicioso estudio normativo que se hace en las salvedades de voto, el mismo es completo y adicionalmente resulta poco congruente.

Empezando por lo último, el señor magistrado Morales Valencia sostiene en su salvedad de voto que, a su juicio, para lo que concierne dirimir en el caso, se dio una especie de unidad y continuidad de criterio legislativo entre el artículo 7º de la Ley 12 de 1932, que estableció “un impuesto del diez por ciento (10%) sobre el valor de cada boleta de entrada personal a espectáculos públicos de cualquier clase”, que incluiría eventos deportivos como el fútbol, y el artículo 1º de la Ley 123 de 1994, que excluyó del impuesto sobre las ventas, “las boletas de entrada a los eventos deportivos”, sin norma preexistente que dispusiera la exclusión.

Sin embargo, la Sala tiene establecido que en virtud de lo dispuesto por el artículo 1º, literal a), de la Ley 213 de 1938 (“por la cual se decreta la exención de impuestos a favor del deporte nacional”), a partir de la vigencia de dicha ley (D.O. Nº 23950, diciembre 10 de 1938), o “en lo sucesivo”, según se lee en la misma, quedaron “exentos de toda clase de impuestos nacionales: a) Los eventos de basse-ball, tennis, foot-ball, natación y basket-ball (sic) que se celebren en el territorio de la República, bien sea con el carácter de internacionales, interdepartamentales o simplemente locales...” (cf. sentencia julio 6 de 1987, expediente 0181, actor, Junta Distrital de Hacienda de Bogotá, consejero ponente Hernán Guillermo Aldana Duque) (destacados fuera de texto).

Puesto que uno de los fundamentos esenciales de la salvedad de voto de que se habla, es el aducido hecho de que antes de empezar a regir la Ley 6ª de 1992, “no hubiese(n) sido expedida(s) y promulgada(s) unas disposiciones como las comentadas de la Ley 123 de 1994”, evidentemente, por ese aspecto, la salvedad carece de base fáctica o jurídica.

De otro lado, aunque el magistrado disidente admite que no fue la Ley 12 de 1932, “la que generó el impuesto sobre las ventas a dicha clase de eventos o espectáculos deportivos, sino que lo fue la misma Ley 6ª de 1992”, resulta opuesto a los principios de interpretación de la ley que se pretenda la secuencia o “continuidad” jurídica en materia del impuesto sobre las ventas, de unas normas como las de la Ley 12 de 1932 y el Decreto Reglamentario 1558 del mismo año, clara y exclusivamente referidas al llamado “impuesto de espectáculos públicos”.

Como la administración, en la motivación de sus diversas actuaciones, ni siquiera da argumentos sobre las razones por las que los presupuestos del “espectáculo público” en materia del impuesto de espectáculos, le sean aplicables al “servicio” en lo referente al impuesto sobre las ventas, tampoco se considera que en el punto sus planteamientos tengan mayor fundamento.

Contrariamente, si por lo dispuesto en el artículo 1º, literal a), de la Ley 213 de 1938, los certámenes o eventos futboleros quedaron exentos, “en lo sucesivo”, “de toda clase de impuestos nacionales”, como lo es el IVA, necesariamente, como lo sostiene la corporación demandante, las normas que se ocuparon de instituir o regular el gravamen a los servicios suministrados por los clubes sociales y deportivos, entre éstas las de la Ley 6ª de 1992, debieron restablecer explícitamente dicho tributo sobre los aludidos eventos deportivos y, en especial, los del fútbol no aficionado.

Advierte la Sala, asimismo, que la circunstancia de que el artículo 1º de la Ley 123 de 1994 excluyera expresamente del impuesto sobre las ventas, “las boletas de entrada a los eventos deportivos”, no implica indiscutiblemente la preexistencia del gravamen. También puede significar que, de hecho, se liquidara y cobrara el mismo en ciertas regiones o localidades, con el mismo criterio sentado y aplicado por la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Manizales, parte demandada en el presente proceso.

Por lo demás, el hecho de que los artículos 420, 437-1 y 476 del estatuto tributario, en los términos en que fueron modificados por el artículo 25 de la Ley 6ª de 1992 en lo referente a servicios excluidos (en los que no figuran los “servicios deportivos”, según la administración), puede tener también doble implicación como en el caso anterior, una de ellas, que sencillamente el gravamen no preexistía a dicha ley, según lo explicado en apartes anteriores, y esto obviamente hacía completamente inoficioso consagrar no sujeciones, exclusiones o exenciones a lo inexistente.

Por último, la Sala no encuentra ninguna coincidencia específica o pertinente al asunto de que se trata, entre la definición de “espectáculo público” que da el artículo 1º del Decreto 1558 de 1932, y la de “servicio” para efectos del impuesto sobre las ventas, que trae el artículo 1º del Decreto 1372 de 1992.

Examinando sólo algunos elementos de las dos definiciones, se tiene, en efecto, que el primero de los citados artículos dice simplemente que son “espectáculo público”, entre otros actos, las “exhibiciones deportivas”, esto es, que el solo hecho de la “exhibición”, sin más requisitos, es constitutivo de espectáculo. Mientras que el artículo 1º del Decreto 1372 de 1992, exige, para que se configure el servicio gravado por el IVA, que se trate de una “actividad, labor o trabajo” (no una mera exhibición); que se preste el servicio por persona natural o jurídica o sociedad de hecho, “sin relación laboral con quien contrata la ejecución” (en la simple exhibición no se prohíbe la relación laboral); y que genere “una contraprestación en dinero o en especie” (la exhibición puede ser gratuita, pues el artículo 1º del Decreto 1558 de 1932 comentado no se funda en la onerosidad).

Concluye la Sala, que no existiendo afinidades esenciales entre la noción de espectáculo y la de servicio, fue completamente errónea la suposición de que el espectáculo deportivo y, específicamente el futbolero, constituyera servicio para efectos del impuesto sobre las ventas por el 3er. bimestre de 1993, el discutido, no estando así llamado a prosperar el recurso de la parte demandada y debiendo confirmarse la sentencia de primera instancia en cuanto declara la nulidad de los actos acusados en el impuesto sobre las ventas correspondientes al segundo bimestre de 1993.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia apelada, pero con la aclaración de que los actos que se declararon nulos por la misma, corresponden en el impuesto sobre las ventas al segundo bimestre de 1993.

Cancélase la garantía.

La Dra. Amparo Merizalde de Martínez tiene personería para obrar en nombre de la parte demandada.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

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