Sentencia 17008 de mayo 9 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 52001-23-31-000-1997-08590-01(17008)

Consejero ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Raúl Alberto Quijano Melo

Demandado: Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social —FIS

Ref.: Apelación Sentencia - Acción Contractual

Bogotá., D.C., nueve de mayo de dos mil doce.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de julio de 1999 por el Tribunal Administrativo de Nariño, la cual, en su parte resolutiva, dispuso:

“DENEGAR LA TOTALIDAD DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRESENTADA POR EL SEÑOR RAÚL ALBERTO QUIJANO MELO, por intermedio de apoderado judicial en contra del FONDO DE COFINANCIACIÓN PARA LA INVERSIÓN SOCIAL.

En consecuencia a la ejecutoria de esta providencia, archívese el proceso previa desanotación en el L.R”. (fls. 420 a 431, c. 2).”

1. ANTECEDENTES

1.1 Lo que se demanda.

Por medio de escrito presentado el día 23 de mayo de 1997 ante el Tribunal Administrativo de Nariño, el señor Raúl Alberto Quijano Melo, en ejercicio de la acción de controversias contractuales consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo —C.C.A.— demandó al Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social —FIS—, entidad que para la fecha de presentación de la demanda tenía la naturaleza jurídica de establecimiento público del orden nacional adscrito al Departamento Nacional de Planeación(1), con el propósito de que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Que entre el FONDO DE COFINANCIACION PARA LA INVERSION SOCIAL “FIS” y mi poderdante, Doctor RAÚL ALBERTO QUIJANO MELO, se verificó un contrato de prestación de servicios profesionales, al tenor de los hechos de la presente demanda.

2. Que el FONDO DE COFINANCIACION PARA LA INVERSION SOCIAL “FIS”, incumplió las obligaciones del contrato, al no pagar los honorarios pactados por los servicios prestados por el doctor RAUL ALBERTO QUIJANO MELO.

3. Que el FONDO DE COFINANCIACION PARA LA INVERSION SOCIAL “FIS” debe pagar al Doctor RAÚL ALBERTO QUIJANO MELO, la suma de OCHENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS TRES PESOS ($89’273.403), que corresponde al cuatro por ciento (4%) del valor total de los proyectos aprobados y viabilizados como consecuencia de los servicios prestados por el mencionado profesional.

4. Condénese en costas al FONDO DE COFINANCIACION PARA LA INVERSION SOCIAL “FIS”.

5. A la sentencia que le ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en el término de los artículos 176 y 177 del C.C.A.”.

1.1 Los hechos.

Se narra en la demanda que al accionante se le comunicó, de manera informal y por conducto del entonces alcalde de la ciudad de San Juan de Pasto, Antonio Navarro Wolf, que el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social —en adelante, FIS— estaba interesado en contratar un equipo de consultores con el fin de que apoyaran a los municipios en la formulación y seguimiento de proyectos para acceder a los recursos del FIS; interesado en ofrecer sus servicios, el señor Raúl Alberto Quijano Melo viajó a la ciudad de Bogotá el día 16 de junio de 1995 y se entrevistó con el entonces Director del FIS, Eduardo de la Hoz Viñas, quien propuso al aquí demandante asesorar a diversos municipios de los departamentos de Cauca y Nariño en la formulación de proyectos para presentar ante el FIS, el cual pagaría un cuatro por ciento (4%) sobre el valor total de cada proyecto aprobado por concepto de honorarios al asesor.

Fruto de la anterior reunión, señala el demandante que se desplazó nuevamente a Bogotá ante la convocatoria que le comunicaron funcionarios del FIS con el propósito de que recibiera capacitación en un taller organizado por la referida entidad, a partir del 24 de julio de 1995; en dicha oportunidad le fue reiterado al señor Quijano Melo el ofrecimiento de prestar sus servicios de asesoría en los términos antes descritos y por tal razón éste presentó al FIS, el 25 de julio de 1995, una oferta de su servicios para la asesoría técnica y capacitación para la formulación de proyectos que debían presentarse ante la UDECO departamental de Nariño y/o ante el FIS. Dicha oferta fue aceptada por el Director del FIS mediante comunicación escrita fechada el 26 de julio de 1995 e inmediatamente le fue entregado a Raúl Alberto Quijano Melo tanto un carnet que lo identificaba como asesor técnico del FIS como un oficio mediante el cual el Director del FIS presenta ante el Gobernador del Departamento de Nariño al mencionado señor Quijano Melo en la anotada condición de asesor técnico de la entidad demandada.

Además de lo que había sido materia de conversación durante la primera reunión entre las partes en relación con el monto de los honorarios que percibiría el señor Quijano Melo por sus servicios, en comunicación de fecha 1 de septiembre de 1995 remitida por el Director del FIS al Gobernador de Nariño se expresó que en cada uno de los proyectos que se presentaren por los municipios se incluirá un rubro del 4% de su valor, el cual correspondería a los honorarios que recibiría el accionante por el desempeño de su labor, de modo que los proyectos fueron aprobados en esas condiciones y los municipios asesorados aceptaron el referido esquema de remuneración. Sin embargo, se expresa en la demanda que el contrato celebrado no se plasmó por escrito pues, de un lado, esa fue una de las condiciones fijadas por el entonces Director del FIS y, de otro, porque el plazo para la presentación de los proyectos resultaba sumamente corto —se extendía apenas hasta el 30 de septiembre de 1995—, circunstancia que “impedía redactar y suscribir contratos, otorgar garantías y establecer disponibilidad presupuestal”.

Prosigue su recuento la parte actora efectuando una relación de los 54 proyectos en los cuales el señor Quijano Melo aduce que prestó asesoría para su formulación, con especificación del monto de dinero que por concepto de honorarios le correspondería haber recibido por cada proyecto, para un total de $89’273.403. A renglón seguido relata que mediante escrito de fecha 24 de abril de 1996 el demandante solicitó al FIS que le informara las razones por las cuales no le habían sido pagados aún los honorarios profesionales correspondientes a la asesoría brindada a los respectivos municipios, requerimiento que fue contestado por el FIS a través de oficio del 14 de mayo de 1996 en el cual se negó la existencia del contrato y se rehusó el pago de lo reclamado por el aquí demandante.

1.2 Trámite de la primera instancia.

1.2.1 La entidad pública demandada contestó oportunamente el libelo introductorio del litigio y se opuso a las pretensiones elevadas en el mismo por considerar que entre el FIS y el señor Raúl Alberto Quijano Melo no se suscribió contrato alguno de prestación de servicios cuyo objeto estuviere constituido por la obligación de apoyar en la formulación y el seguimiento de proyectos a municipios del país, por manera que resulta imposible que el Fondo haya incumplido obligaciones que nunca asumió y, consecuencialmente, no adeuda suma alguna de dinero al demandante.

En relación con los hechos relatados en la demanda, en la contestación a la misma se negó veracidad a la mayor parte de aquellos pero, especialmente, a la supuesta formulación de oferta alguna por parte del FIS al demandante para que fungiera como consultor de dicha entidad, al igual que al supuesto acuerdo para que se remunerara al señor Quijano Melo con el 4% del valor de cada proyecto, pues ello hubiera requerido —según lo expone la demandada— la realización de las respectivas apropiaciones presupuestales con su correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal— precedidas de la autorización de la Junta Directiva de la entidad para el efecto; indicó la accionada que no está probado que el actor presentara oferta de servicios alguna al FIS y que la comunicación que le remitió el entonces Director del FIS al demandante con fecha 25 de julio de 1995 no constituyó aceptación de una oferta sino la confirmación del recibo de una misiva suscrita por el accionante.

También negó el extremo pasivo de la litis que el carnet otorgado al demandante tuviera origen en el supuesto contrato que éste pretende hacer ver como incumplido en el proceso sub judice, pues el documento en mención fue extendido al señor Quijano Melo en desarrollo del contrato de prestación de servicios No. 33-95 efectivamente suscrito entre el FIS y Raúl Alberto Quijano Melo, cuyo objeto consistió en llevar a cabo 5 seminarios talleres en igual número de municipios del departamento de Nariño; igualmente aseguró la entidad accionada que las demás comunicaciones suscritas por el Director del FIS a las cuales se hace alusión en la demanda en modo alguno tienen el alcance —como pretende hacerlo ver la parte actora— de presentar a un asesor técnico o a un funcionario del Fondo ante distintas autoridades del departamento de Nariño.

Finalmente, el establecimiento público accionado propuso la excepción que denominó “ausencia o falta de legitimidad por pasiva del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social, para ser demandado” y la sustentó en la inexistencia del vínculo contractual alegado por el demandante, vínculo que, en criterio de la parte demandada, las pruebas aportadas al expediente evidencian que acaso se planteó pero como una mera posibilidad; adicionalmente, quien intervino como apoderado del FIS(2) expresó que se debe tener presente que con la expedición del Decreto- ley 1691 de junio 27 de 1997, por el cual se fusiona el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social FIS con la Sociedad Financiera de Desarrollo Territorial, S.A., FINDETER, el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social perdió la condición de establecimiento público del orden nacional, de suerte que no es ya una persona jurídica de derecho público, puesto que la mencionada fusión operó ipso iure de conformidad con lo preceptuado por el artículo 9 del citado Decreto. Por tal razón, “[E]n la medida que los derechos y obligaciones del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social pasaron a la Sociedad Financiera de Desarrollo Territorial S.A. FINDETER, la persona jurídica a demandar será la Sociedad Financiera de Desarrollo Territorial S.A. FINDETER” (fls. 106-114, c. 1).

1.2.2 Del escrito mediante el cual se contestó la demanda y se propuso la excepción en comento se corrió traslado a la parte actora por el término de cinco días a través de auto calendado el 11 de agosto de 1997 (fl. 231, c. 1), lapso dentro del cual esta última guardó silencio; así las cosas, con providencia de fecha 27 de agosto de 1997 (fl. 234, c. 1) se abrió el proceso a pruebas y una vez expiró el término fijado para el acopio de las mismas, se realizó audiencia de conciliación que culminó sin éxito habida cuenta de que las partes no consiguieron arribar a una fórmula de arreglo (fls. 382-384, ídem), razón por la cual a través de auto de fecha 10 de marzo de 1999 (fl. 387, ibídem) se corrió traslado tanto a las partes para alegar de conclusión como al Ministerio Público para rendir concepto de fondo en la primera instancia; en esta ocasión se pronunciaron las partes y la Agencia Fiscal.

El apoderado de la parte actora intervino con el propósito de sostener que el material acreditativo recaudado a lo largo del proceso resulta suficiente para evidenciar que a sus pretensiones les asiste vocación de prosperidad, pues los testimonios acopiados al igual que los documentos obrantes en la foliatura ponen de presente que el FIS asumió la actitud de entidad contratante y no la de mero intermediario que obraba a nombre de los municipios del departamento de Nariño, frente al señor Raúl Alberto Quijano Melo, a pesar de que hayan sido dichos municipios los que se beneficiaron de la asesoría prestada por el demandante. Este, asimismo, sostuvo que la acción instaurada fue la adecuada comoquiera que el contrato celebrado entre el FIS y el señor QUIJANO MELO, cuyo incumplimiento originó el presente litigio, efectivamente existió aún cuando las formalidades para su celebración no se hubieran satisfecho por voluntad de la accionada, de suerte que el litigio gira en derredor de “un acto contractual y lo que se busca es el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el Estado a través de sus administradores, con el reconocimiento y pago de los perjuicios que por sus omisiones se causaron”.

De otro lado, en criterio del actor el contrato existente entre el FIS y el señor Quijano Melo se enmarca en el supuesto previsto por el artículo 41 inciso 4 de la Ley 80 de 1993, precepto que regula la figura de la urgencia manifiesta, toda vez que apenas se contaba con un plazo de “sesenta (60) días, entre el 1 de agosto y el 30 de septiembre de 1995, para atender las necesidades en la materia de 62 municipios en el departamento de Nariño, de los cuales 42 fueron beneficiados con 56 proyectos”, más aún si se tienen en cuenta las distancias que separan dichas localidades y las dificultades de comunicación vial entre ellas (fls. 402-409, c. 1).

El apoderado constituido por la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., FINDETER, a su turno, expuso en su alegato que las pretensiones de la demanda deben ser desestimadas comoquiera que comportaría una flagrante transgresión de lo normado en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 que la parte demandada accediese a “pagar sumas de dinero como consecuencia de una relación que debiendo estar regida por un contrato estatal, simplemente fue de hecho”, toda vez que el propio demandante reconoce que el pretendido contrato cuyo incumplimiento alega nunca se celebró por escrito; además, expone la accionada que la normatividad reguladora del Sistema Nacional de Cofinanciación deja claro que constituye responsabilidad exclusiva de los entes territoriales llevar a cabo la actividad de formular proyectos para ser presentados a los organismos de cofinanciación —como el fusionado FIS—, por manera que la labor desarrollada por el señor Raúl Quijano Melo consistió en apoyar a varios municipios del departamento de Nariño en la estructuración de tales proyectos, mientras que el FIS se limitó a brindar asesoría general respecto de los mecanismos idóneos para acceder a los recursos del sistema, razón por la cual debieron ser los municipios asesorados por el señor Quijano Melo las entidades que formalizasen una relación contractual con él, pues carecería de sentido —al punto de tornar innecesaria la intervención de las entidades territoriales en este procedimiento— que a los Fondos de Cofinanciación les concerniese formular y presentar los proyectos que ellos mismos deben viabilizar y aprobar.

En ese orden de ideas, expresó el apoderado de FINDETER que el demandante debió enderezar sus pretensiones no contra el FIS sino contra todas las entidades territoriales que se hubieren beneficiado de la asesoría por él brindada si se tiene en cuenta, de un lado, que uno de los principios fundamentales de la cofinanciación, previsto en el numeral 8 del artículo 24 del Decreto 2132 de 1992, es el consistente en que todos los bienes que se adquieran a cualquier título en desarrollo de programas o de proyectos cofinanciados, pertenecen a la respectiva entidad territorial de acuerdo con lo que se prevea en el respectivo proyecto y, de otro, que la letra c) del artículo 27 de la Ley 105 de 1993 ordena que los proyectos cofinanciados sean ejecutados, a través de contratos, por los departamentos y por los municipios, los cuales, por tanto, serán los responsables de la contratación de las correspondientes obras (fls. 389-401, c. 1).

El Ministerio Público, por su parte, conceptuó que las pretensiones de la demanda carecen de vocación de prosperidad habida consideración de que desde el año 1993 la actividad contractual del Estado debe regirse por lo normado en la Ley 80 de 1993, de modo que en el presente asunto la excepción que debió proponer la entidad accionada, antes que la falta de legitimación en la causa de la entidad accionada, es la de inexistencia de las obligaciones a su cargo alegadas por la parte actora dado que el caudal demostrativo recaudado permite constatar que no existió entre el FIS y Raúl Quijano Melo un contrato escrito cuyo objeto correspondiese con el manifestado por el actor en el sub judice, al paso que la Ley 80 de 1993 es clara al establecer que los contratos de la Administración deben ser celebrados por escrito y con el lleno de los requisitos establecidos en la misma Ley.

En el presente asunto entiende la Vista Fiscal que el accionante efectúa en la demanda una relación de trabajos realizados y acompaña a ella unas certificaciones expedidas por varios alcaldes, las cuales hacen relación a unos cursos de capacitación que el FIS contrató con varios profesionales para que se instruyera a los alcaldes en la elaboración de proyectos de inversión; tales contratos de prestación de servicios fueron ejecutados y pagados, pero carecen de relación alguna con lo pretendido en la demanda porque “si de los testimonios o documentos que obran en el proceso se determina la prestación de algún servicio, no ha sido a favor de la demandada, sino de otras entidades que muy posiblemente deberían cancelar esos servicios”.

Afirmó la Procuraduría 36 en lo Judicial que la normatividad encargada de regular los mecanismos, los procedimientos y las condiciones requeridos para presentar solicitudes de cofinanciación, prevé que las entidades territoriales son las instancias a las cuales corresponde la tarea de elaboración, de control y de seguimiento de los proyectos de inversión que resulte necesario formular con el propósito de solventar las necesidades que en materia de salud y de educación se presenten en las regiones, razón por la cual son los entes territoriales quienes debían contratar expertos en diferentes áreas del conocimiento que les asesorarán en la preparación de los estudios de factibilidad de las inversiones, estructurarán los respectivos proyectos e hicieran el seguimiento de los mismos hasta culminar con su aprobación por parte de los órganos de cofinanciación como el establecimiento público aquí demandado, de suerte que una vez alcanzada dicha aprobación se reconociese a los profesionales que acompañaron el impulso de la iniciativa los correspondientes honorarios; empero, entiende la Delegada del Ministerio Público que en el caso sub lite “no ha existido acuerdo ni pacto alguno con ningún ente territorial sobre la elaboración de proyectos por parte del demandante con destino a la cofinanciación por las entidades mencionadas ni menos acordado el pago de honorarios por esa actividad. Así las cosas, no existe por enésima vez se repite, contrato que de base para la acción impetrada en este proceso” (fls. 411-416, c. 1).

1.4 La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Nariño, después de relacionar y de valorar el material probatorio allegado al proceso, negó la totalidad de las pretensiones de la demanda; sustentó su decisión, en primer lugar, en que el actor no acompañó al libelo inicial el contrato de prestación de servicios cuyo incumplimiento alega, circunstancia que obedeció, como el propio accionante lo asevera, a que la premura del tiempo del cual se disponía para la elaboración y la presentación de los proyectos impidió redactar y suscribir contratos, otorgar y aprobar garantías, así como obtener la correspondiente disponibilidad presupuestal; destacó el a quo que tampoco existen los contratos suscritos con los representantes legales de los entes territoriales en beneficio de los cuales se afirma que fueron presentados los proyectos respectivos. Así pues, “al no existir contrato escrito celebrado entre la entidad demandada y el ahora demandante no existe obligación alguna de pagar los servicios prestados ya que todos los contratos de la administración deben ser celebrados por escrito y con el lleno de los requisitos generales previstos en la Ley 80 de 1993 es decir, capacidad, consentimiento, objeto y causa lícita”.

En segundo lugar, sostiene el Tribunal de primera instancia que de acuerdo con lo expresado en el libelo introductor del proceso la asesoría que el demandante afirma haber prestado para la elaboración de proyectos se dispensó a varios municipios del departamento de Nariño, los cuales fueron realmente los beneficiados con dicho servicio y, por consiguiente, debieron ser los entes demandados en el presente litigio; además, uno de los principios fundamentales de la cofinanciación, previsto en el numeral 8 del artículo 24 del Decreto 2132 de 1992, consiste en que “todos los bienes que se adquieran a cualquier título en desarrollo de los proyectos o programas cofinanciados, pertenecerán a la respectiva entidad territorial, a sus entidades descentralizadas o a las organizaciones comunitarias, según las condiciones definidas en el respectivo proyecto o programa”. Sin embargo, en el proceso no se demostró la existencia de acuerdo alguno con los entes territoriales para los cuales el actor elaboró los respectivos proyectos con destino al FIS, como tampoco se demostró que se hubiera acordado el pago de honorarios por la prestación de dichos servicios, circunstancia que determina, en total acuerdo con lo conceptuado por el Ministerio Público, que las pretensiones de la demanda deban ser denegadas (fls. 420-431, c. 2).

1.5 El recurso de apelación.

Inconforme con la decisión referida en el acápite anterior, la parte demandante interpuso el recurso de apelación mediante escrito en el cual reiteró tanto el recuento fáctico como buena parte de la argumentación que había llevado a cabo tanto en el escrito contentivo de la demanda como en los alegatos de conclusión presentados en la primera instancia; así, volvió a destacar la importancia de la prueba testimonial recaudada —en especial de la declaración rendida por el alcalde de Pasto para la época en la cual tuvieron ocurrencia los hechos materia del proceso, Antonio Navarro Wolff— para acreditar la existencia de tratos preliminares a la que después habría sido la conclusión del acuerdo de voluntades entre el FIS y el señor Raúl Quijano Melo, así como el cruce epistolar entre las partes que refleja la inequívoca voluntad de comprometerse y de asumir obligaciones recíprocas, “el demandante para poner en movimiento sus conocimientos en favor de los intereses del demandado, de conformidad con sus directrices e intenciones, y el demandado para hacer que la razón de ser de su existencia se cumpla a través de la actividad del demandante, correspondiendo con un pago como retribución por esa actividad”.

Insistió el apelante en que las pruebas obrantes en el encuadernamiento dan cuenta, además, de que el anotado acuerdo de voluntades se materializó en el despliegue de las actividades convenidas por parte del contratista, lo cual se refleja en que fue presentado por escrito por el Director del FIS como asesor de dicho Fondo ante las autoridades del departamento de Nariño, se le proveyó de un carnet que así lo constataba y, por consiguiente, el señor Quijano Melo realizó la labor de estructuración y de presentación de proyectos que beneficiaron a diversos municipios de dicho Departamento, los cuales expidieron constancias en ese sentido —visibles a folios 28 a 83 del expediente— en las que se afirma, además, que los respectivos municipios carecen de recursos propios para hacer frente al pago de los honorarios causados en favor de Raúl Quijano Melo y que, por tanto, autorizan al FIS para pagar al asesor el 4% del monto total de cada uno de los proyectos que gestionó.

En criterio del impugnante no resulta de recibo el argumento en virtud del cual el FIS no se benefició de la actividad desarrollada por el accionante, toda vez que los Fondos de Cofinanciación fueron instituidos para favorecer con recursos a las entidades territoriales que los requirieran “y los dineros que requiere la actividad de enseñar las técnicas de formulación de proyectos son dineros de ese mismo Fondo, que si no se hubiesen comprometido con mi mandante y con los demás asesores debieron engrosar la cantidad destinada a los programas y proyectos de los municipios”; ello si se tiene en cuenta que la función del FIS, por ministerio de la ley, va más allá de fungir como simple emisor de recursos comoquiera que tiene a su cargo la tarea de “garantizar la ejecución de proyectos que enmarcaran la prestación de servicios públicos y fue por esa misma actividad encomendada al FIS que se abrogó (sic) la facultad de contratar en la elaboración de proyectos para que en su nombre condujeran a las municipios por el camino adecuado en la elaboración del proyecto acorde con las exigencias del Fondo (…) y para que los dineros que constituían ese Fondo se invirtieran adecuadamente y sin distracciones innecesarias”.

Expresó el recurrente que la actitud asumida por la parte demandada en el presente proceso vulnera derechos constitucionalmente reconocidos al accionante como el derecho a desempeñar una profesión u oficio amparados por la ley y el derecho a la igualdad al dársele un tratamiento discriminatorio en relación con los demás contratistas del Estado; también alegó que se le desconoció el derecho al trabajo y “en especial el derecho a obtener el reconocimiento por el servicio prestado a la entidad estatal mediante una remuneración que permita hacer digna y justa su actividad, a pesar de habérsele exigido unas calidades previas para ejecutar las labores que se le encomendaron”; de otro lado, sostuvo el apelante que el principio legal de equilibrio contractual prohíbe que una de las partes se enriquezca en detrimento del patrimonio de la otra y el no pago de las obligaciones asumidas por la entidad contratante después de haber sido ejecutada por el contratista la labor convenida comporta un enriquecimiento sin causa en favor de aquella, con evidente detrimento de los derechos e intereses de éste con la consiguiente transgresión de lo normado por los artículos 3 y 5-1 de la Ley 80 de 1993, que consagran el derecho de dicho contratista a percibir su remuneración (fls. 436-445, c. 2).

1.6 Trámite de la segunda instancia.

A través de providencia calendada el 26 de julio de 1999, el Tribunal Administrativo de Nariño concedió el recurso de apelación (fl. 447, c. 2), mismo que fue admitido mediante auto de fecha 15 de octubre de ese año (fl. 452, ídem); posteriormente, con proveído del 19 de noviembre de idéntica anualidad se corrió traslado al Ministerio Público para rendir concepto de fondo, así como a las partes para alegar de conclusión en la segunda instancia (fl. 454, ibídem), oportunidad dentro de la cual solamente se pronunció el apoderado judicial de FINDETER con el propósito de solicitar la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Sustentó el interviniente dicho pedimento en que, a su entender, los interesados en y beneficiarios de las actividades de asesoría a las que se hace alusión en la demanda son los municipios y no lo era el FIS, comoquiera que a éste le compete la aprobación de los proyectos de inversión, que no su preparación y presentación, las cuales constituyen responsabilidad de las entidades territoriales; en ese orden de ideas, señaló que lo que el Director del FIS hizo en el presente asunto fue propiciar un acercamiento entre los municipios, necesitados de apoyo técnico, de un lado y, de otro, personas capacitadas en disposición de brindar esa asistencia, proceder del cual mal podría derivarse la existencia de una relación contractual entre el FIS y los asesores para la prestación de un servicio que el ente demandado no sólo no requería sino que resultaba ajeno a su objeto y a las funciones que le han sido legalmente asignadas por los Decretos 2132 de 1992 y 2150 de 1995, circunstancia que de todos modos habría viciado —por ilicitud del objeto a contratar— el hipotético e inexistente consentimiento que hubiere podido otorgar el Director del Fondo en el presente caso.

Adicionalmente, señaló el libelista que la parte actora reconoció la inexistencia del contrato al igual que la necesidad de celebración del mismo por escrito para que se produjese su perfeccionamiento y se hiciese posible su ejecución, no obstante lo cual

“ (…) según la versión del demandante, consignada en el hecho 17º, el ex-Director del FIS le propuso que hicieran contrato sin “contrato”, que “violaran la ley de contratación y las normas presupuestales” y el señor demandante aceptó, debido a las limitaciones de tiempo, que no les permitían suscribir el contrato, otorgar garantías y contar con la adecuada y suficiente disponibilidad presupuestal, aspectos que para el demandante al parecer son de poca monta, nimiedades que cree, inferimos, pueden dejarse de cumplir a gusto de las partes, sin que pase nada ”.

Al contrario, explicó el interviniente que tratándose de los contratos estatales no cabe la libertad de forma y que la ausencia de formalización escrita, así como la de disponibilidad y registro presupuestales conducen a la inexistencia del negocio jurídico, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, circunstancia que, adicionalmente, torna en improcedente el ejercicio de la acción contractual en el sub lite, pues la viabilidad de la utilización de este cauce procesal para ventilar pretensiones ante la Jurisdicción presupone la existencia del contrato estatal; así pues, la posibilidad de solicitar, a través del ejercicio de la acción de controversias contractuales, que se declare la existencia del contrato estatal no puede estar dirigida a subsanar hechos cumplidos de las autoridades, sino a suplir la carencia del correspondiente instrumento público, cuando la Administración celebró un contrato con el pleno cumplimiento de los requisitos legales, es decir que el contrato realmente existió por cuanto las partes lograron un acuerdo sobre el objeto, la contraprestación y demás elementos propios de su contenido, lo elevaron a escrito y lo suscribieron debidamente (fls. 456-463, c. 2).

En este estado del proceso y sin que se observe la configuración de causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a proferir sentencia, previo lo cual efectuará las siguientes

2. CONSIDERACIONES

2.1 Lo que se debate.

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, en criterio de la Sala resulta necesario, con el fin de desatar el recurso de alzada interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del presente proceso, previa relación del material probatorio acopiado en el expediente, despejar los siguientes problemas jurídicos:

(i) Precisar cuál es la incidencia que, en punto de legitimación en la causa por pasiva, haya podido tener la circunstancia consistente en que el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social —FIS— se haya fusionado con la Sociedad Financiera de Desarrollo Territorial S.A. —FINDETER—, con posterioridad a la presentación de la demanda;

(ii) Establecer si la acción de controversias contractuales constituye cauce procesal idóneo para ventilar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo pretensiones como las contenidas en el libelo introductor del presente litigio, si cuentan con vocación de prosperidad aquellas encaminadas hacia la declaratoria de existencia y de incumplimiento de un contrato estatal entre las partes o si pudiere resultar necesario examinar los hechos del caso a la luz de la figura del enriquecimiento sin causa.

2.2 El caudal probatorio obrante en el expediente.

A continuación se relaciona el material probatorio acopiado en el plenario, cuya valoración resulta necesaria con el propósito de resolver los problemas jurídicos que se dejaron planteados precedentemente:

a. Copia simple del que parece tratarse de un documento suscrito por quien dice ser Raúl Quijano y dirigido al Director del FIS, con fecha ilegible, mediante el cual aquel expresa que le asiste la condición de experto en la elaboración de proyectos de desarrollo y ofrece sus servicios de asesoría técnica y de capacitación en esa materia a las autoridades del departamento de Nariño, precisando que la asesoría técnica se pagará por el FIS, con cargo a cada proyecto, por concepto de preinversión, a razón de un 4% sobre el valor total del respectivo proyecto una vez éste sea aprobado por el Fondo y que la remuneración de la asesoría a brindar por la totalidad de los proyectos presentados no sobrepasará los cien millones de pesos “habida cuenta de las limitaciones de tiempo y al ser esta una asesoría personal”; se agrega en el citado escrito que los proyectos serán presentados antes del 30 de septiembre de 1995 y que se anexa hoja de vida de quien afirma suscribir el documento (fl. 22, c. 1).

b. Copia simple del que aparenta ser un oficio suscrito por quien dice ser Eduardo De la Hoz Viñas, Director General del FIS, sin fecha, con número de radicación 2792, cuyo destinatario es Raúl Alberto Quijano Melo, en el cual puede leerse lo siguiente:

“Hemos recibido la oferta de sus servicios de asesoría técnica y capacitación para la formulación y presentación de proyectos al Fondo de Inversión Social- FIS.

Ella se ajusta a los requerimientos del Sistema Nacional de Cofinanciación expresados en el Documento Conpes 2791 de junio 21 de 1995, a las políticas puestas en marcha por el FIS en la actualidad, y a las urgencias de las entidades territoriales en particular, al formular proyectos que reúnan todas las exigencias del Sistema, dentro de la premura de tiempo que nos impone la presente vigencia fiscal.

Esperamos que en el corto plazo que nos señala la ley, el 30 de septiembre próximo, usted consiga presentar, debidamente perfeccionados, numerosos proyectos de cofinanciación para el desarrollo y el progreso de los municipios de su departamento.

Es claro que en la medida en que así lo indica el Documento CONPES antes mencionado, el FIS le indicará a usted criterios que garanticen coordinación de esfuerzos con los Ministerios de Salud, de Educación y las Secretarías Sectoriales” (fl. 23, c. 1).

c. Copia simple del que parece ser un carnet en el cual consta la siguiente información:

“FIS REPÚBLICA DE COLOMBIA

Fondo de Cofinanciación CARNE No. 002 C

(ilegible)

RAÚL ALBERTO QUIJANO MELO

NOMBRE Y APELLIDO

12’964.770 DE PASTO

CÉDULA DE CIUDADANÍA

ASESOR TÉCNICO

CARGO” (fl. 24, c. 1).

d. Copia simple del que aparenta ser un oficio firmado por quien dice ser Eduardo De la Hoz Viñas, Director General del FIS y dirigido a Eduardo Albornoz, Gobernador del Departamento de Nariño, con número de radicación 2836, fechado el 27 de julio de 1995, en el cual se expresa lo siguiente:

“Señor Gobernador:

Me permito comunicar a usted que el doctor RAUL ALBERTO QUIJANO MELO está prestando en ese Departamento la asesoría técnica y capacitación en la formulación de proyectos de cofinanciación, trabajo que es visto con beneplácito por el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social –FIS. Solicito a Usted, de la manera más comedida, prestarle toda su colaboración y presentarlo ante la UDECO para que él pueda realizar sus actividades con la mayor normalidad.

La coordinación entre la UDECO y el asesor resulta indispensable, siendo necesario que se le permita conocer la información que allí cursa en materia de proyectos de cofinanciación” (fl. 25, c. 1).

e. Copia simple del que parece ser el oficio de fecha 1 de septiembre de 1995, con radicación 4125, suscrito por quien dice hacerlo como Eduardo De la Hoz Viñas, Director General del FIS, documento en el cual es posible leer lo siguiente:

“Señor

GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO

Señores

ALCALDES

El FIS diseñó a mediados del presente año una propuesta para apoyar la formulación de proyectos de desarrollo en los entes territoriales, que resolviera favorablemente la debilidad institucional que ostentan precisamente en esa materia la mayoría de departamentos y municipios del país.

Con este propósito se convocó a técnicos consultores residentes en las respectivas regiones, de los cuales se sabía que con frecuencia habían apoyado a los entes territoriales y se discutió con ellos la posibilidad de que apoyaran más decididamente a dichos entes en la formulación de proyectos, presentarlos a las UDECO y al FIS para la cofinanciación y acompañar el proyecto hasta la legalización del Convenio. Así se comunicó a los señores gobernadores y alcaldes mediante cartas de presentación de los consultores, a quienes se denominó asesores territoriales.

Ellos no son funcionarios del FIS. Se les dictó un taller de cofinanciación, se impartieron las instrucciones técnicas y las políticas del Gobierno Nacional en los sectores de educación y salud y ellos ofrecieron por escrito unas precisas condiciones de trabajo señalando que cobrarían honorarios del 4% sobre el valor total del proyecto con cargo al aporte del FIS del mismo. En el FIS y luego de revisar las disposiciones generales de la Ley de Presupuesto, se concluyó que tal propuesta será viable en la medida en que las entidades territoriales estuvieran de acuerdo con el apoyo específico. Se fijó llevar a cabo esta labor de apoyo en el término de 50 días, entre el 1 de agosto y el 30 de septiembre. Los contratos a que hubiese lugar solamente se celebrarían entre el FIS y los asesores cuando los proyectos fuesen aprobados por el Comité Técnico del FIS, es decir, cuando estuviesen perfeccionados con todas las condiciones que señala el Sistema Nacional de Cofinanciación. Si los proyectos no alcanzaren la aprobación no causarán honorarios.

Cada uno de los proyectos que sean formulados con el apoyo de estos asesores territoriales, deberá traer consigo el consentimiento expreso de la autoridad competente para presentarlos e incluir la remuneración, entendida como preinversión, en la estructura financiera del proyecto.

La propuesta se ha puesto en marcha en departamentos y municipios con satisfactorios resultados, según lo han manifestado las autoridades, algunos organismos técnicos y sociales y las comunidades. En departamentos que llevaban adelante los proyectos hasta agotar sus cupos indicativos, no se acreditaron asesores. No obstante, en algunas regiones han expresado su desacuerdo y el FIS está listo a retirar su propuesta en ese departamento o municipio si así usted lo considera conveniente” (fls. 26-27, c. 1).

f. Copia simple de la que parece ser una comunicación dirigida al Director del FIS, por quien suscribe como Raúl Alberto Quijano Melo, con fecha 24 de abril de 1996, mediante la cual el remitente solicita que se le informe las razones por las cuales el FIS no ha procedido al pago de los honorarios profesionales correspondientes a la asesoría brindada al Departamento de Nariño durante los meses de agosto y septiembre de 1995 en la formulación de proyectos de inversión formulados en favor de varios municipios del mencionado departamento, de acuerdo con los requerimientos técnicos y con el esquema de remuneración avalado por el FIS —esto es un porcentaje del 4% sobre el valor total de cada proyecto— (fls. 78-80, c. 1).

g. Copia simple de la que parece ser la respuesta del Director del FIS a la petición referida en el párrafo anterior, contestación contenida en el oficio que aparenta llevar el número de radicación 2245, fechado el 14 de mayo de 1996; en dicho documento resulta visible la siguiente información:

“Señor

RAUL ALBERTO QUIJANO MELO

(…)

Asunto: oficio del 24 de abril de 1996.

Me refiero al oficio de la referencia; al respecto debo precisarle:

1. Como bien lo manifiesta, usted entregó una carta al Director del FIS en julio 25/95, en donde ofrecía sus servicios de asesoría a los Entes Territoriales; efectivamente usted prestó sus servicios a los entes territoriales, situación que compartimos plenamente.

2. Tal como se desprende de la misma carta que usted menciona, usted ofertó sus servicios técnicos y de asesoría a algunos entes territoriales y no al FIS, con la observación de que ese ofrecimiento se lo hizo por conducto del FIS, donde la entidad actuó simple y llanamente como transmisor de la oferta a los respectivos destinatarios.

3. Así las cosas, no es cierto como usted expresa que el FIS haya aceptado su oferta, además por cuanto no podía hacerlo ya que quienes requerían de asesoría técnica para presentar proyectos eran los entes territoriales y no el FIS. No es función de la entidad presentar proyectos sino cofinanciarlos previa su aprobación y viabilización por parte de los Udeco y/o Codeco.

De lo anterior se deduce claramente que la carta de respuesta del Doctor De la Hoz con fecha julio 26/95 no puede calificarla de “Aceptación total de la oferta”; si usted lee el contenido de la misma alude exclusivamente a que su oferta dirigida a las entidades territoriales consulta las exigencias técnicas requeridas para los proyectos de inversión que se presenten ante la entidad territorial e igualmente informa sobre la fecha en que vencía la oportunidad para que los Entes presentaran proyectos de inversión al FIS.

(…)

Los proyectos relacionados con su derecho de petición no fueron aprobados en su totalidad, sino parcialmente en el capítulo de inversión, habiéndose desaprobado el capítulo de Preinversión, en razón a que la Junta Directiva del FIS no aprobó porcentaje alguno para preinversión.

Como se concluye inequívocamente la condición futura e incierta no se cumplió para que se pudiera celebrar el contrato futuro e igualmente se produjo el riesgo que asumió usted como oferente en el evento de no ser aprobado el proyecto, y por ende se tipificó la consecuencia del riesgo asumido, cual es la no causación de honorarios (fls. 81-83, c. 1).

Todos los documentos a los cuales se acaba de hacer referencia fueron allegados al expediente, según se indicó, en copia simple; tal circunstancia determina que, en virtud de lo normado por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, a tales elementos no pueda, en principio, atribuírseles mérito acreditativo alguno, comoquiera que a efectos de que pudieran ser valorados por el sentenciador debieron haber sido arrimados al encuadernamiento debidamente autenticados en los términos de la aludida disposición(3), la cual, dicho sea de paso, fue declarada exequible por la Corte Constitucional con fundamento en el siguiente razonamiento:

Cuarta.- Por qué el numeral 2 del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil no es contrario a la Constitución y por qué tampoco la quebranta el numeral 3 del artículo 268 del mismo Código.

El numeral 2 del artículo 254 establece que las copias tendrán el mismo valor probatorio del original “cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente”. La razón de ser de esta exigencia es elemental, ya se trate de transcripción del documento o de reproducción mecánica del original (fotocopia): resultaría imposible saber con certeza que la una o la otra corresponde al original, de no existir la autenticación. Esa nota de autenticación debe ser original en cada copia. Así lo definió expresamente el Consejo de Estado, en sentencia de abril 4 de 1980:

“Es claro que la ley le da a las copias un valor probatorio similar al del documento original, pero, como es obvio, la diligencia que da fe de que la copia que se sella corresponde al documento original o a una copia debidamente autenticada, debe ser cumplida directamente por el funcionario autenticante, sin que pueda suplirse con la adjunción de una simple copia con la atestación original referida. En otros términos, toda copia debe tener un sello de autenticación propia para poder ser valorada como el documento original”. (Consejo de Estado, sentencia de abril 4/80 magistrado ponente, Carlos Betancourt Jaramillo).

Así, la exigencia del numeral 2 del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle “el mismo valor probatorio del original” es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos.

Sostener que el exigir una copia autenticada en el caso del numeral 2 del artículo 254 es presumir la mala fe de quien pretende hacerla valer como prueba, sería tanto como afirmar que también desconoce la presunción de buena fe la exigencia de solemnidades ad substantiam actus en algunos contratos (como en la compraventa de inmuebles), porque con el argumento de la buena fe deberían eliminarse las escrituras públicas, el registro de la propiedad inmobiliaria, el registro del estado civil, etc. Nada más absurdo y más contrario a las relaciones jurídicas y, en especial, a la seguridad, a la certeza, que debe haber en ellas.

(…)

Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos.

De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial(4) (se deja subrayado y resaltado).

Sin embargo, en el caso sub judice estima la Sala que debe ser tomada en consideración la circunstancia consistente en que, salvo el aludido en la letra a), el origen y el contenido de los demás documentos citados en referencia fue reconocido y admitido por la propia entidad demandada —destinataria o emisora de las correspondientes comunicaciones escritas— al contestar el libelo introductorio del proceso, en los siguientes términos referidos a cada uno de los hechos de la demanda, de acuerdo con la numeración que a los mismos asignó el actor en ella:

“10. El escrito al cual alude el demandante suscrito por el entonces Director General del Fondo, identificado con el No. 2792 del 25 de julio de 1995, no es constitutivo de aceptación de oferta alguna, puesto que con él sólo se confirma el recibo de una comunicación suscrita por el demandante(5).

11. Este es un hecho totalmente falso. El carnet otorgado al demandante fue con ocasión de la suscripción del contrato de prestación de servicios No. 33-95, cuyo objeto era el de realizar 5 seminarios talleres del tipo aprender haciendo, en igual número de municipios del departamento de Nariño a elección del contratista, según las necesidades de cada municipio, dirigido al grupo municipal que designara el respectivo alcalde, para capacitarlos en la formulación de proyectos para ser cofinanciados por el Fondo, de acuerdo con el Sistema Nacional de Cofinanciación(6).

(…)

14 y 15. Es falso que en la comunicación 2836 de julio 27 de 1995 suscrita por el entonces Director General del Fondo, se presentaran condiciones contractuales al Gobernador del Departamento de Nariño. Lo que se realizó fue la presentación de una persona que estaba dispuesta a prestar una asesoría pero no a nombre del Fondo, y prueba de ello es que en la comunicación 04125 de septiembre 1 de 1995, obra en el expediente, el Director del Fondo reafirma que el demandante no es funcionario del Fondo(7).

(…)

20, 21 y 22. La existencia de las comunicaciones citadas por el contratista es cierta, y de hecho de ellas obran copias en su demanda(8)”.

Así las cosas, en aplicación de los principios de lealtad procesal y de prevalencia del derecho sustancial respecto de las ritualidades puramente formales, entiende la Sala que si los documentos a los cuales se ha hecho referencia no sólo no han sido tachados de espurios por la parte en contra de la cual se aducen —la demandada en el sub lite— sino que ésta, además, reconoce su origen, el contexto dentro del cual fueron emitidos o recibidos y el contenido de los que emanaron del propio FIS, mal podría negárseles eficacia demostrativa, con absoluto desapego por los anotados postulados consagrados tanto en la Constitución Política como en la ley y, adicionalmente, con desconocimiento de los principios de unidad y de comunidad de la prueba, toda vez que esos mismos documentos, a los cuales, por consiguiente, se les atribuirá mérito probatorio en el presente pronunciamiento —salvo al mencionado en la letra a) de este apartado, no mencionado o reconocido por la parte demandada a lo largo del proceso—, fueron igualmente reconocidos y no tachados en modo alguno por el Director del FIS para la época en la cual ocurrieron los hechos que originaron el proceso que aquí se decide, en la declaración que el mencionado ex funcionario rindió dentro del presente encuadernamiento, a la cual pasa enseguida a hacerse referencia.

h. Testimonio rendido dentro del presente proceso por el señor Eduardo De la Hoz Viñas, Director del FIS para la época durante la cual el accionante asegura haber desempeñado las labores de asesoría cuyo reconocimiento y pago solicita en el sub lite; de la declaración en comento importa extractar los siguientes apartes:

“PREGUNTADO: ¿Conoció si el demandante Raúl Alberto Quijano realizó algún contrato con el FIS? CONTESTO: No, no podría precisar. Aclaro que hacia finales de julio de 1995, el FIS organizó un seminario taller para informar a una serie de profesionales de todo el país acerca de las metodologías específicas de gestión de proyectos de cofinanciación, como resultado de ese seminario taller, se hicieron contratos por cuantía del orden entre 11 y 12 millones de los cuales si la memoria no me falla el señor Quijano Melo fue uno de ellos (…) PREGUNTADO: Manifieste al despacho si en calidad de Director del FIS, recibió ofrecimiento por parte del doctor Quijano, mediante documento que se pone de presente (folio 26), para asesorar en formulación y seguimiento de proyectos que deberían ser cofinanciados por parte del FIS? CONTESTO: Visto el documento que se me pone de presente, hago la siguiente precisión, esta oferta fue dirigida por el dr. Quijano con la explícita indicación “ofrezco mis servicios de asesoría técnica y capacitación a las autoridades del ente territorial del departamento de Nariño, para la formulación y presentación de proyectos de cofinanciación ante el FIS”, hago esta anotación para indicar que los servicios de asesoría técnica referidos eran requeridos por los entes territoriales que eran quienes presentaban estos proyectos ante el FIS, hago esta precisión por cuanto el documento que se me pone de presente no es una oferta de servicios al FIS. PREGUNTADO: Manifieste si usted suscribió y entregó el escrito fechado el 25 de julio de 1995 que se le pone de presente y relacionado en el numeral 3 de las pruebas documentales, mediante el cual acepta la oferta del doctor Quijano? (folio 27, c. 1) CONTESTO: (…) 1. El folio que se me pone de presente fue suscrito por mi (…) 3. Respecto a que si el documento que se me pone de presente constituye una aceptación de servicios ofrecidos al FIS (…) debo hacer dos aclaraciones: La carta constituye un recibo del documento que se me mostró anteriormente, el cual (…) es una oferta para suplir servicios que requerían en ese momento las entidades territoriales, no el FIS. 2. En este nuevo documento que se me ha puesto de presente se le indica al doctor Quijano Melo que los lineamientos generales del tipo de servicio que él podría prestar a esas entidades territoriales, estaba de acuerdo con los documentos que fijaban el marco para el desarrollo de las actividades de cofinanciación del FIS (…) PPREGUNTADO: Manifieste si suscribió el escrito fechado el 1 de septiembre de 1995, dirigido al Director (sic) del Departamento y alcaldes de Nariño, donde se establecen los requisitos para la celebración de un contrato con el doctor Quijano Melo y para el pago del mismo, estableciéndose que (sic) el valor a pagar y con cargo a qué rubro. CONTESTO: El Documento que se me pone de presente fue firmado por mí. Sobre los alcances que el señor abogado sugiere que el documento tiene debo hacer las siguientes precisiones: 1. Este documento fue una aclaración general enviada a las entidades territoriales que requerían servicios de apoyo de formulación de proyectos. En dicho documento se hace una aclaración sobre el origen de la oferta de dichos consultores a dichas entidades, se hace una aclaración sobre el hecho de que los servicios a que condicionalmente se llegase y siempre que las entidades territoriales estuviesen de acuerdo deberían pagarse de los recursos aportados por el FIS a la entidad (…) PREGUNTADO: Manifieste a qué se debió la no suscripción del contrato entre Raúl Alberto Quijano y el FIS? CONTESTO: Durante el tiempo en que yo estuve en la entidad, no se suscribió un contrato con el Dr. Quijano Melo, porque el FIS no presenta proyectos y en consecuencia para sí mismo no requiere de este tipo de servicios, se entendía que los servicios que el Dr. Quijano Melo prestase a otras entidades territoriales ...” (fls. 293-297, c. 1).

i. Copia auténtica del contrato de prestación de servicios celebrado entre el señor Raúl Alberto Quijano Melo y el FIS, por valor de diez millones de pesos, cuyo objeto consistió en “realizar cinco (5) seminarios-talleres de tipo aprendiendo-haciendo en igual número de municipios del departamento de Nariño a elección del contratista, según las necesidades de cada municipio (…) cada taller deberá culminar con la formulación de un proyecto viable por la UDECO respectiva” (fls. 125-134, c. 1).

j. Testimonios rendidos dentro del presente proceso por las siguientes personas: Nelcy Lucía Córdoba Rosero; Gildardo Narciso Pantoja Díaz; Henry Armando Córdoba Rosero e Iván Reinaldo Rodríguez Bolaños. Todos los testigos en mención manifestaron ser amigos, compañeros de trabajo y/o miembros del equipo de trabajo integrado por el señor Raúl Alberto Quijano Melo con el propósito de llevar a cabo la labor de asesoría en la formulación y presentación de proyectos de inversión para varios municipios del departamento de Nariño en desarrollo del contrato que el demandante aduce que le vinculó con el FIS entre los meses de agosto y septiembre de 1995. Todos los testigos coincidieron en manifestar que tuvieron conocimiento de que el mencionado contrato entre el señor Quijano Melo y el FIS efectivamente existió habida cuenta de que tuvieron noticia de las comunicaciones escritas que le fueron remitidas por el FIS al aquí demandante en ese sentido; que supieron que la remuneración convenida en favor del señor Quijano por realizar estas labores fue el 4% sobre el valor total de cada proyecto presentado y que el señor Quijano desplegó, con la ayuda de los deponentes, las anotadas actividades de asesoría, las cuales culminaron exitosamente con la formulación y presentación de los correspondientes proyectos de inversión ante la entidad contratante, demandada en el presente litigio (fls. 252-258 y 266-268, c. 1).

k. Testimonio rendido dentro del presente proceso por el señor Antonio Navarro Wolff, alcalde de San Juan de Pasto para la época durante la cual ocurrieron los hechos en los cuales se origina el presente proceso, quien preguntado por lo que le constara en relación con los mismos manifestó:

“Si no recuerdo mal en 1995 el entonces Director del FIS me manifestó su interés en contratar una serie de personas que le ayudaran a los municipios en la elaboración de proyectos de refinanciación para presentarla (sic) a esa entidad. Yo le dije que conocía algunas personas en Pasto que tenían la formación y la experiencia para realizar esa tarea. En desarrollo de esa idea le pedí a algunos profesionales, entre ellos el economista Raúl Quijano, que enviaran sus hojas de vida a Bogotá. Sé que el doctor Quijano fue uno de los escogidos para realizar tales asesorías y que negoció con el FIS el pago o el porcentaje del valor de cofinanciación y que para legalizar el proceso se firmó el contrato entre el doctor Quijano y el FIS. Ese contrato incluía formación y asesoría para equipos de personas de los municipios con el objeto de que pudieran después seguir elaborando proyectos para presentarlos a la entidad” (fls. 265-266, c. 1).

l. Entre los folios 28 y 77 del cuaderno 1 del expediente obran, en copia simple, lo que parecen ser constancias expedidas por quienes dicen suscribir los correspondientes documentos en condición de alcaldes de diferentes municipios del departamento de Nariño, documentos en los que se puede leer que se da cuenta de que el aquí demandante brindó labores de capacitación para la formulación de diversos proyectos en los respectivos municipios. Tales documentos, junto con otros en los cuales quien dice obrar como Jefe de la Unidad Especial de Cofinanciación —UDECO— en el departamento de Nariño efectúa una relación de proyectos que cuentan con Convenio de Cofinanciación, carecen de mérito probatorio y no podrán ser valorados por la Sala por las razones ya expresadas con fundamento en lo normado por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil y en lo explicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-023 de 1998 en el sentido de que sólo a las copias autenticadas o autorizadas cabe reconocerles eficacia acreditativa en las actuaciones en las cuales se pretenda hacerlas valer.

2.3 La legitimación en la causa por pasiva en el presente proceso.

Sea lo primero advertir, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que ésta —o, más exactamente, la ausencia de la misma—, en los procesos ordinarios y según lo ha señalado la Sección Tercera, no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado.

Adicionalmente, se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa(9). La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, por manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimadode hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda(10).

Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de la(s) persona(s) accionante(s) y/o demandada(s) en los hechos que originaron el respectivo litigio, independientemente de que dicha(s) persona(s) haya(n), o no, demandado o sido demandada(s). De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo, pues, como lo ha precisado la Sala,

«[L]a excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (art. 164 C.C.A) para extinguir parcial o totalmente la súplica procesal.

La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevoy probado modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante que tumba la prosperidadtotal o parcial de la pretensión, como ya se dijo.

La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado» (negrillas en el texto original, subrayas fuera de él)(11).

Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues ésta solamente es predicable respecto de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda. En consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación realde la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquella propone, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra(12). De manera ilustrativa, así lo ha explicado la Sección Tercera:

«La legitimación ad causam material alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no.

Ejemplo:

- A, Administración, lesiona a B. A y B, están legitimados materialmente; pero si

- A demanda a C, sólo estará legitimado materialmente A; además si D demanda a B, sólo estará legitimado materialmente B, lesionado. Si D demanda a C, ninguno está legitimado materialmente.

Pero en todos esos casos todos están legitimados de hecho; y sólo están legitimados materialmente, quienes participaron realmente en la causa que dio origen a la formulación de la demanda»(13).

En similar sentido y complementando lo anteriormente expuesto, se ha afirmado lo siguiente:

“La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo -no el procesal-; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante(14) (énfasis añadido).

Huelga señalar, en este punto, que no ofrece discusión alguna que el establecimiento público Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social —FIS—, en cuanto entidad pública descentralizada del orden nacional demandada, se encuentra legitimada de hecho en el presente litigio; sin embargo, resta por definir todavía si, a su turno, le asiste legitimación material en la causa, especialmente si se toma en consideración la circunstancia consistente en que con posterioridad al momento de la presentación de la demanda —lo cual tuvo lugar el día 23 de mayo de 1997 ante el Tribunal Administrativo de Nariño—, mediante Decreto número 1691 de 1997 el FIS fue fusionado con la Sociedad Financiera de Desarrollo Territorial S.A., FINDETER, en los términos y con los alcances de los cuales se ocupan los artículos 1, 3 y 9 del mencionado conjunto normativo, preceptos suyo tenor literal es el siguiente:

“DECRETO 1691 DE 1997.

ART. 1º—Fusión. A partir de la publicación del presente Decreto, fusiónase el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social – FIS, establecimiento público del orden nacional, adscrito al Departamento Nacional de Planeación, creado por el Decreto 2132 de 1992, a la sociedad Financiera de Desarrollo Territorial S.A.-FINDETER-, constituida por la Ley 57 de 1989.

Los objetivos y las funciones del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social-FIS, establecidos en el Decreto 2132 de 1992, seguirán siendo desarrollados por la sociedad Financiera de Desarrollo Territorial S.A.-FINDETER.

ART. 3º—Traslado de recursos. El traslado definitivo de los recursos del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social – FIS a la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. -FINDETER- deberá estar concluido el 31 de diciembre de 1997.

ART. 9º—Derechos y obligaciones. Todos los activos, derechos y obligaciones que estuvieren a cargo del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social-FIS, pasarán a la sociedad Financiera de Desarrollo Territorial, S.A. –FINDETER”.

El panorama descrito conduce a la Sala a examinar si se ha operado en el presente caso la figura de la sucesión procesal, prevista en el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, para regular aquellos eventos en los cuales tiene lugar la sustitución de una de las partes en el litigio por otra persona —natural o jurídica— que hasta entonces se encontraba fuera del proceso, circunstancia cuya ocurrencia puede evidenciarse cuando acontece alguno de los supuestos previstos en la mencionada norma, supuestos que determinan que la nueva persona entrará a ocupar el lugar del sujeto sucedido en la relación jurídica procesal. El artículo 60 del Estatuto Procedimental Civil se ocupa de la figura en comento de la siguiente manera:

“ART. 60.—Fallecido un litigante o declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspondiente curador.

Si en el curso del proceso sobreviene la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran.

El adquirente a cualquier título de la cosa o derecho litigioso, podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente.

El auto que admite o rechace a un sucesor procesal es apelable.

Las controversias que se susciten con ocasión del ejercicio del derecho consagrado en el artículo 1971 del Código Civil se decidirán como incidente” (énfasis añadido).

La citada disposición permite advertir la existencia de diversas situaciones que pueden conducir a que opere la figura de la sucesión procesal, como en los eventos en que la misma está llamada a operar como consecuencia del acaecimiento de un hecho como la muerte de quien venía actuando como parte en el proceso o por razón de la extinción o fusión de la persona jurídica que igualmente figuraba como parte.

Cualquiera de las modalidades en mención, de todos modos, desencadena la sustitución completa de una de las partes, en tanto que la simple modificación de éstas, como lo ha expresado la Sección Tercera de esta Corporación, “a través de su aumento o reducción no puede asimilarse a la figura en estudio, y como es natural sus efectos no pueden ser los mismos. La sucesión procesal es una figura de carácter netamente procesal que no está llamada, como tal, a afectar la relación jurídica material en litigio y que cualquier convenio efectuado en tal sentido, no puede tener cabida en el proceso”(15).

En el anterior orden de ideas, queda claro que la sucesión procesal tiene lugar cuando se produce el reemplazo de uno de los sujetos procesales que tiene la condición de parte por otra persona que entra a ocupar su posición procesal, cambio que puede darse en los dos extremos del litigio, vale decir tanto en la parte actora como en la demandada e incluso tratándose de los terceros intervinientes; sin embargo, la característica de la figura que se viene comentando que más interesa subrayar en este lugar es la consistente en que la sucesión procesal confiere a la persona que se incorpora a la relación litigiosa los mismos derechos, cargas y obligaciones que estaban radicados en cabeza de la parte sucedida, por manera que la posibilidad-obligación de proferir una sentencia que comprometa al sucesor procesal en los mismos términos en los cuales se habría visto comprometida la parte sucedida, no se ve afectada por razón de la figura en cuestión. Así lo ha explicado la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual ha fijado al respecto unos parámetros que han de ser aplicados al presente proceso:

“Tal como ha señalado esta Corporación,(16) la sucesión procesal se genera cuando se da la sustitución de una parte por otra persona natural o jurídica que está fuera del proceso. Esta circunstancia trae como consecuencia obvia el que si se da uno de los supuestos contemplados en el artículo 60 del C.P.C, quien sustituye entra a ocupar el lugar que ocupaba en la relación jurídico procesal el sustituido, relación que no se ve afectada, pues quien en ella ingresa tiene los mismos derechos, cargas y obligaciones que tenía aquel que es remplazado.

Una de las situaciones previstas por el legislador para que opere la sucesión procesal es precisamente la extinción de la persona jurídica que es demandante o demandada en un proceso cuando opera su liquidación. En este caso, la jurisprudencia ha considerado que la verdadera sucesión ocurre cuando la entidad de carácter administrativo ha sido efectivamente liquidada y es reemplazada en sus obligaciones por otra, a la cual se le trasladan en virtud de norma expresa los bienes, derechos y obligaciones.(17)

Mientras esto sucede, “(…) la Entidad que en el curso de un proceso judicial es objeto de disolución o liquidación da paso a una nueva persona, conformada por la Entidad seguida de la sigla EN LIQUIDACIÓN, cuyo representante ya no será su Gerente sino el LIQUIDADOR y cuya existencia está limitada exclusivamente a los actos dirigidos específicamente a la cancelación del pasivo de la misma”.(18)

Si por la duración del proceso la entidad efectivamente desaparece, deberá asumir su posición aquella entidad que, en virtud de norma expresa, tenga la obligación de continuar con su adelantamiento. Dos son las posibilidades que pueden llegar a darse: 1. La norma confía la asunción de los procesos judiciales a la persona jurídica que como consecuencia de la liquidación o disolución asume las competencias de la entidad que desaparece o; 2. Se opta por radicar la obligación de asumir los procesos en que la entidad que desaparece sea parte a un ente administrativo distinto del que asume sus competencias. En el caso objeto de estudio se presentó el segundo supuesto: el INCODER asumió las competencias propias del INCORA en materia de ejecución de la política agraria, pero el adelantamiento de los procesos en que éste fuera parte (en calidad de demandante o demandado) se confió al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.

En consecuencia de lo anterior, el proceso puede proseguir como si el demandado original subsistiera, toda vez que el fondo del litigio se mantuvo inalterado por la desaparición del ente administrativo; por tanto, y en virtud del artículo 62 del CPC, el sucesor (el Ministerio de agricultura y Desarrollo Rural), debió tomar el proceso en el estado en que se encontraba, razón por la cual es posible que la Sala se pronuncie con independencia de que éste no haya concurrido, pues aún así, y de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 60 del CPC respecto de él la sentencia que se profiera produce plenos efectos(19).

Trayendo los anteriores planteamientos al caso sub examine, se tiene que con la fusión que el Decreto 1691 de 1997 ordenó entre el FIS y FINDETER, precisando además dicho cuerpo normativo que esta última entidad se haría cargo del manejo de “todos los activos, derechos y obligaciones que estuvieren a cargo del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social-FIS” —artículo 9 del Decreto en mención—, efectivamente ocurrió uno de los supuestos previstos en el artículo 60 del Estatuto Procedimental Civil para que tuviere lugar la figura de la sucesión procesal; dicha circunstancia, no obstante, no conduce a que, como lo sostuvo el apoderado constituido por el FIS para contestar la demanda al responder, precisamente, al libelo introductorio del litigio, se dé una falta de legitimación material en la causa por pasiva, toda vez que el sucesor procesal, para el presente asunto, FINDETER, como lo ha expresado la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, entró a ocupar el lugar en el cual se hallaba en la relación jurídico procesal el sustituido, relación que en modo alguno se ve afectada habida consideración de que quien en ella ingresa tendrá los mismos derechos, cargas y obligaciones que estaban radicados en cabeza de la parte reemplazada —el FIS, en el sub lite—.

Así pues, como igualmente lo sostuvo la Sección Tercera en el pronunciamiento que se acaba de citar, el presente proceso bien podía proseguir una vez se produjo la aludida fusión entre las dos entidades mencionadas, del mismo modo que si el demandado original subsistiera y continuara integrando el extremo pasivo de la litis, toda vez que el fondo de la misma permanece inalterado a pesar de la desaparición jurídica del ente administrativo inicialmente accionado.

En consecuencia, la sucesión procesal que ha operado en el presente encuadernamiento en la parte demandada, en la cual ahora se ubica la sociedad Financiera de Desarrollo Territorial S.A., FINDETER, no constituye óbice para que el pleito se dirima de fondo ni menos aún para que los efectos del presente pronunciamiento se extiendan a FINDETER como si actualmente aún se encontrara el FIS presente en la relación jurídico procesal.

2.4 La acción de controversias contractuales como cauce procesal idóneo para ventilar pretensiones como las elevadas por la parte actora dentro del presente litigio. Las pretensiones de declaratoria de existencia del contrato estatal y de incumplimiento del mismo. Procedencia del examen de los hechos del caso a la luz de la figura del enriquecimiento sin causa.

En el pleito que mediante el presente pronunciamiento se dirime, la parte actora alega la ejecución de diversas prestaciones en favor de la entidad demandada sin que exista soporte contractual alguno que sustente el despliegue de las actividades de asesoría en formulación y presentación de proyectos de inversión que el accionante aduce haber desarrollado, toda vez que no medió un contrato legalmente celebrado que sirviera de fundamento a la realización de las mismas.

Frente al contexto fáctico sucintamente descrito en el párrafo anterior, bueno es recordar que no resultan jurídicamente equiparables y, por tanto, deben recibir un tratamiento sustancial y procesal diverso las pretensiones enderezadas a que el Juez de lo Contencioso Administrativo declare el incumplimiento y/u ordene el pago de las indemnizaciones a que haya lugar como consecuencia del desarrollo o de la ejecución de un contrato estatal, por oposición a aquellas encaminadas a solicitarle al Juez Especializado que disponga la reparación de los daños originados en la actividad extracontractual de la Administración Pública, por cuanto si bien es verdad que la solución a los dos tipos de casos ha de encontrar sustento en la cláusula general de responsabilidad contenida en el artículo 90 de la Constitución Política, lo cierto es que la naturaleza o fundamento de la obligación cuyo cumplimiento se pretende obtener por vía judicial ciertamente resulta disímil en cada uno de los supuestos en referencia y ello determina cuál debe ser el cauce procesal idóneo a efectos de obtener el pronunciamiento jurisdiccional correspondiente.

Casos como el sub examine subrayan la importancia de poner de presente que tratándose de ciertos negocios jurídicos —como acontece respecto de los contratos estatales—, para su surgimiento en el mundo del Derecho no basta con que se arribe al correspondiente acuerdo de voluntades sino que se precisa, además, de la concurrencia de algunas formalidades ad substantiam actus —artículo 40 de la Ley 80 de 1993— cuya inobservancia puede tener por efecto sustraer la controversia del terreno de los juicios de responsabilidad contractual, para trasladarla hacia ámbitos diversos como por ejemplo los que dan lugar a la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado o, como en algunas oportunidades lo ha entendido la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, al examen autónomo de los elementos del enriquecimiento sin causa.

Y es que en el caso de los contratos estatales regulados por la Ley 80 de 1993 es claro que la existencia del vínculo negocial pende de que pueda acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero del artículo 41 de dicho Estatuto, a cuyas voces “[L]os contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”, de suerte que la ausencia de alguno de tales elementos deriva en la inexistencia del negocio jurídico habida consideración de que se trata de requisitos sustanciales para su perfeccionamiento; a este respecto, el artículo 1500 del Código Civil establece lo siguiente:

“El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona con el solo consentimiento” (se ha subrayado)

En ese orden de ideas, en aquellos supuestos en los cuales —como ocurre en el caso que aquí se estudia— se despliega una actividad por parte del demandante en favor de una entidad pública sin que medie la existencia de un contrato estatal celebrado con observancia de las solemnidades ad substanciam actus exigidas por la ley para que dicho vínculo obligacional pueda alcanzar su perfeccionamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que, con el propósito de establecer si cuenta, o no, con vocación de prosperidad la pretensión elevada por el particular que manifiesta haber ejecutado las correspondientes prestaciones en el sentido de que se declare la existencia del alegado vínculo contractual —como lo depreca el accionante en el sub judice—, debe analizarse la conducta asumida por las partes en el litigio a efecto de establecer si de la misma cabe desprender que dieron lugar a la concurrencia de los elementos inherentes a la modalidad de contrato que se aduce tuvo lugar, con observancia de las exigencias normativamente establecidas en materia de contratación estatal, esto es

“(…) que la declaratoria de existencia del negocio jurídico supone que las partes en la práctica hayan recorrido la definición del tipo negocial, esto es, que la conducta por ellas observada encuadre dentro de la categoría o tipo contractual que aspiraron realizar. En el caso concreto habrá de analizarse cuál fue la conducta observada por ellas, para determinar, si a la luz de la legislación aplicable en materia contractual, se cumplió con los requisitos exigidos por las normas para predicar la existencia y por ende la eficacia del negocio jurídico que ha originado el presente proceso”(20).

La cita jurisprudencial que se deja transcrita corresponde al pronunciamiento que se realizó con el fin de dirimir un litigio a través de la acción de controversias contractuales y en el que como primera de varias pretensiones(21) el accionante reclamó la declaratoria de existencia de un contrato estatal como consecuencia del acaecimiento de sucesos que —según se demostró en el proceso— constituyeron tratos preliminares conducentes a que la Administración generara en el particular la legítima confianza de que se formalizaría el correspondiente vínculo contractual(22); dicha pretensión, junto con las directamente conectadas con ella, fueron desestimadas en la sentencia por considerar que

“(…) el cumplimiento de la forma escrita del contrato era un requisito de necesaria observancia por parte de los interesados en la celebración del contrato, exigencia ésta que se requiere por mandato legal para las entidades distritales y sin la cual no puede afirmarse derechamente que el pretendido negocio exista en el ámbito jurídico y por ende despliegue la eficacia vinculante y final a que por naturaleza está llamado.

Sobre este punto la Sala se ha manifestado en el sentido de que la ausencia de la totalidad de los trámites necesarios para la formalización escrita del convenio y su posterior perfeccionamiento, configura ausencia del contrato, o en otros términos inexistencia del negocio jurídico, categoría ésta que se opone a la pretendida eficacia perseguida por el demandante en el presente asunto, pues se parte de la base que las disposiciones del Código Distrital, aplicables al negocio que pretendieron celebrar las partes, constituyen normas imperativas y en ellas la ausencia de suscripción por escrito del convenio, comportaban una ineficacia negocial, en el entendido de que dicha formalidad contiene la voluntad contractual de las partes y sin ella no puede hablarse, se reitera de la existencia del contrato, pues en este aspecto sabido se tiene que para las partes no opera el principio de la libertad de forma, pues la solemnidad escrituraria hace parte de la definición del tipo negocial por razones de seguridad y certeza en atención a que se trata de la disciplina normativa reguladora de la contratación de las entidades públicas”.(23)

Similares razonamientos a los que se dejan transcritos sirven en el asunto sub examine para negar vocación de prosperidad, sin lugar a la menor hesitación, a las primeras dos pretensiones de la demanda, encaminadas —se recuerda— a que se declare la existencia de un contrato entre el señor Raúl Quijano Melo y el FIS —pretensión primera— y a que se declare, asimismo, que el FIS incumplió las obligaciones que habría asumido como resultado del pretendido vínculo negocial —pretensión segunda—; no sólo la omisión de la observancia de las solemnidades exigidas en el Estatuto de Contratación Estatal impide tener por existente la relación contractual, por las razones referidas, sino que, descendiendo al presente caso concreto, brillan por su ausencia en el expediente medios acreditativos que permitan advertir la ocurrencia, por lo menos, de los mencionados “tratos preliminares” entre el aquí demandante y el FIS, pues de un lado, el documento al cual el señor Quijano Melo atribuye la calidad de oferta presentada a la entidad pública carece de valor probatorio en cuanto fue arrimada en copia simple al proceso y, de otro, resultaría sumamente discutible atribuir a las comunicaciones remitidas por el FIS al señor Quijano Melo la catalogación de aceptación de una oferta válidamente formulada de conformidad con la ley, toda vez que se limitan a manifestar complacencia por el interés del actor en apoyar a diversos municipios en la formulación de proyectos de inversión y además se refieren a una supuesto ofrecimiento cuya existencia y contenido no han sido cabalmente demostrados en el expediente. 

No obstante lo anterior, podría pensarse que la tercera de las pretensiones elevada con la demanda, enderezada a que se condene al FIS a pagar una suma de dinero como consecuencia de los servicios prestados por el señor Raúl Quijano Melo, goza de cierta autonomía respecto de las dos primeras, cuya improsperidad se impone con fundamento en los razonamientos precedentes; tal posibilidad de deslindar entre los alcances de unas pretensiones y los de otras de las contenidas en el libelo inicial fue respaldada y prohijada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en el fallo al cual se hizo referencia anteriormente, de suerte que a pesar de haber sido negados los pedimentos orientados a que se declarara la existencia de contrato al igual que el incumplimiento del mismo, se pasó a estudiar si se configuró un supuesto de enriquecimiento sin causa en beneficio de la entidad entonces demandada(24).

Así pues, a pesar de que en el caso sub judice la demanda —a semejanza de lo relatado en el pronunciamiento varias veces referido— fue presentada con invocación de la acción de controversias contractuales, podría pensarse que el juez se encuentra llamado, en aplicación del principio iura novit curia al igual que del mandato constitucional que impone la prevalencia del derecho sustancial respecto de las ritualidades procedimentales —artículo 228 superior—, a interpretar los términos del libelo inicial del proceso con el necesario respeto por la causa petendi para establecer que, en realidad, el accionante lo que reclama es el reconocimiento y orden de pago de las compensaciones derivadas de la configuración de un supuesto enriquecimiento sin causa en detrimento suyo, por manera que una hipotética “inadecuada escogencia de la acción por parte del actor no constituya impedimento para emitir un fallo de fondo. Asumir una posición contraria sería rendirle un culto injustificado a la forma por la simple forma, con desconocimiento del principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 288 (sic) superior, en virtud del cual el juzgador está en el deber de interpretar la demanda, establecer la materia del litigio, con prescindencia de la forma”(25).

En el presente proceso una eventual adecuación, por vía interpretativa a cargo del juez, del cauce procesal con miras a posibilitar una decisión de fondo no comportaría una alteración ora del petitum ora de la causa petendi de la demanda, comoquiera que la pretensión de pago de los dineros a los cuales el accionante considera tener derecho por haber desarrollado actividades de asesoría en formulación de proyectos, fue efectivamente formulada en la demanda y los fundamentos fácticos en los cuales la misma se sustenta resultan idénticos a los que hasta ahora se han traído a cuento en este proveído —y que no resultan idóneos para hacer prósperas las dos primeras pretensiones del libelo demandatorio—, relativos, precisamente, a las actuaciones que el señor Raúl Quijano Melo manifiesta haber llevado a cabo en el sentido de que habría brindado su asistencia profesional a varios municipios del Departamento de Nariño para que éstos presentaran proyectos de inversión a las autoridades encargadas de asignar recursos de cofinanciación.

Asimismo, dicha eventual adecuación del cauce procesal no comporta una vulneración del derecho al debido proceso radicado en cabeza de la entidad accionada, toda vez que ésta ha tenido la posibilidad cierta y efectiva de defenderse, a lo largo del trámite de la causa, de idénticos planteamientos formulados por la parte actora, los cuales estarían soportados, desde el punto de vista probatorio, en los mismos presupuestos fácticos que tienen que ser materia de análisis a efectos de establecer si se ha configurado, o no, un supuesto de enriquecimiento sin causa que debiere dar lugar al reconocimiento de las compensaciones económicas que resultaren procedentes.

Empero, dicha labor hermenéutica que habría de desplegar el Juez en el presente asunto para salvar el escollo derivado de una inadecuada escogencia de la acción por parte del demandante, de todos modos, resulta inocua en tanto que no conduciría a que la tercera pretensión en comento pudiere prosperar habida consideración de que las mismas deficiencias probatorias advertidas precedentemente y que fuerzan la negación de los pedimentos consistentes en la declaratoria de existencia de un contrato entre las partes de este litigio y de incumplimiento del mismo por parte del FIS, esas mismas falencias se advierten en relación con el material demostrativo que se debió haber allegado al plenario con el propósito de que se pudieren tener por acreditados los presupuestos que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado deben concurrir con el propósito de dar aplicación a la figura del enriquecimiento sin causa, a efectos de que se ordene restablecer el equilibrio roto en detrimento del patrimonio que se ha visto desfavorecido como consecuencia del correlativo acrecimiento de otro.

De hecho, en otro caso resuelto por la Sección Tercera de esta corporación se dio una circunstancia similar a la constatada en el asunto sub lite, esto es que ante un evento en el cual debía examinarse si habían concurrido, o no, los presupuestos necesarios para entender configurado un supuesto de enriquecimiento sin causa y disponer, consecuencialmente, las medidas compensatorias —que no indemnizatorias— correspondientes, el demandante invocó la acción de controversias contractuales, lo cual no constituyó óbice para que la Sala se ocupara de estudiar si se había presentado un enriquecimiento sin causa en beneficio de la entidad demandada —e indicara que el accionante perjudicado debió incoar la actio in rem verso—:

“El conjunto de estas circunstancias evidencia que la acción que fue incoada, así se hubiere denominado de controversias contractuales, por la parte actora, realmente no corresponde a las características que identifican a dicha acción, ni las pretensiones tienen como finalidad la solución de controversias suscitadas en relación con un contrato estatal concebido en los términos establecidos por el Estatuto Contractual, sino que realmente se trata de una acción muy diferente, denominada acción de enriquecimiento sin causa.

En este orden de ideas, debe entenderse que la acción ejercitada por el actor es la de in rem verso, en tanto que no es posible discutir, por vía de la acción contractual, el reconocimiento económico causado por la ejecución de una prestación, cuando no existiere de por medio un contrato en los términos previstos por la ley contractual, es decir, cuando su fuente no es contractual”(26).

Sin embargo, en el presente caso no resulta necesario, a efectos de desatar la contienda, detenerse más allá de lo hasta ahora expuesto en el estudio de la viabilidad de la aludida interpretación de la demanda y menos en la identificación del cauce procesal que debió seguirse a fin de que se declarare el enriquecimiento sin causa lesivo de los derechos e intereses de la parte actora, pues los elementos demostrativos que se acopiaron en el expediente dejan ver a las claras que no se acreditó la concurrencia de los presupuestos que dan lugar a que se estime aplicable la mencionada figura.

En efecto, el enriquecimiento sin justa causa constituye fuente directa de obligaciones en aquellos eventos en los cuales, sin que medie acto jurídico o hecho ilícito alguno, existe un patrimonio que se enriquece a causa de otro que en la misma proporción se empobrece de manera injustificada, razón por la cual surge el deber, a cargo del primero, de compensar el detrimento que ha tenido lugar para el segundo(27); dicha exigencia de compensación encuentra su fundamento i) en la equidad que debe imperar entre las personas con ocasión de la adquisición de derechos y la asunción de obligaciones, actividad que debe desarrollarse armónicamente de suerte que las cargas asumidas y los beneficios obtenidos se encuentren ajustados de forma proporcionada, por manera que resulta inadmisible que una persona se empobrezca a causa de otra, sin que ésta se encuentre provista de un título suficiente que justifique su acrecimiento patrimonial y ii) en el deber constitucionalmente impuesto a todas las personas en el sentido de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios —artículo 95-1 superior—.

Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado que para la configuración de un supuesto de enriquecimiento sin justa causa deben concurrir los siguientes presupuestos:

1. El enriquecimiento de un patrimonio;

2. Un empobrecimiento correlativo de otro patrimonio;

3. Que tal situación de desequilibrio adolezca de causa jurídica, y

4. Que se carezca de una acción para reclamar dicha reparación patrimonial(28).

En otra oportunidad, a este mismo respecto, la Sección Tercera se pronunció en el siguiente sentido:

“(…) para que se estructure…, tanto la doctrina, como la jurisprudencia, han exigido la presencia de los requisitos que muy brevemente se relacionan

a) Un enriquecimiento que conlleva un aumento económico patrimonial en la parte enriquecida, bien porque recibe nuevos bienes o porque no tiene que gastar los que poseía.

b) Por empobrecimiento, que se traduce en la disminución patrimonial del actor en cualquier forma que negativamente afecte su patrimonio económico.

Precisamente por ese empobrecimiento es que puede ejercer la acción que se comenta.

c) Una relación de causalidad, es decir, que el enriquecimiento de una de las partes sea consecuencia del empobrecimiento de la otra;

d) Ausencia de causa, es decir, que ese enriquecimiento no tenga justificación de ninguna naturaleza, porque si la tiene, no se podría estructurar la figura;

e) Que el demandante no pueda ejercer otra acción diferente”(29).

De todos modos, no puede perderse de vista que la operatividad en un caso concreto de la figura del enriquecimiento sin causa no comporta el reconocimiento del derecho para el accionante a percibir el pago de una indemnización de perjuicios en su favor, comoquiera que, según antes se explicó, no se le ha ocasionado, por parte del demandado, un daño antijurídico, sino que de lo que se trata es de que con fundamento en criterios de justicia y de equidad —artículos 1 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 1998— se recompongan o compensen las cargas obligacionales que han ocasionado el traslado de un patrimonio a otro sin que exista sustento jurídico alguno que lo justifique.

No obstante, se debe subrayar —y ello resulta de capital importancia en el presente caso, como enseguida se verá— que el sólo traslado o desequilibrio patrimonial —enriquecimiento con su correlativo empobrecimiento— sumado a la verificación de la ausencia de sustento contractual para que ello acontezca, resultan insuficientes como elementos necesarios para concluir que tuvo lugar un enriquecimiento sin justa causa que dé lugar al reconocimiento de una compensación, por cuanto en estos casos es necesario analizar con especial atención y cuidado tanto la conducta como las actitudes asumidas por las partes en la correspondiente relación, al igual que determinar las circunstancias en medio de las cuales se produjo la ejecución de prestaciones sin soporte contractual, de modo que se haga posible establecer la buena fe con la cual deben los sujetos haber obrado, para descartar así que el empobrecimiento de quien reclama haya obedecido a circunstancias sólo imputables a su propia conducta, como cuando por su cuenta y riesgo decide adelantar la prestación del servicio o el desarrollo de la respectiva actividad sin contar con la instrucción o con el visto bueno de la Administración Pública, evento en el cual estará llamado a soportar la disminución patrimonial que sufra, según lo ha expresado con claridad la jurisprudencia de la Sección Tercera:

Es decir que debe verificarse que tal empobrecimiento se haya producido porque la entidad beneficiada hubiere propiciado la ejecución de esas prestaciones, mediante la ejecución de acciones que más allá de consistir en una simple persuasión, constriñan al particular y lo comprometan en forma tal que éste se vea imposibilitado para la negativa, como cuando se esgrimen razones de interés público; o cuando en virtud de la relación existente entre las partes -como cuando se trata de un beneficiario de adjudicación dentro de un proceso de selección de contratistas, o de un contratista o ex contratista de la Administración-, ésta suscita una confianza legítima en el particular, en el sentido de que la ejecución de las prestaciones necesitadas por la Administración contará con el debido respaldo legal y reconocimiento patrimonial; o, en fin, cualquier otra circunstancia que implique una presión por parte de la Administración, que finalmente conduzca al desarrollo de la actividad solicitada al particular, a pesar de no mediar un contrato perfeccionado y en estado de ejecución.

En esta forma, la Sala otorga preponderancia y actuación práctica al principio constitucional de la buena fe a favor de los administrados cuando actúan frente a la Administración estatal, dado que si bien cuando se ejecutan prestaciones a favor de una entidad pública sin existir un contrato debidamente perfeccionado no es posible enmarcar la reclamación derivada de su ejecución dentro de la órbita contractual, ni tampoco encuadra dentro de la esfera de la responsabilidad extracontractual del Estado —en tanto que la Administración Pública en estos supuestos no genera como tal un perjuicio o lesión al particular—, lo cierto es que sin que existiera una causa jurídica de por medio, la Administración generó una expectativa clara e inequívoca en el sujeto particular que desencadenó el desplazamiento patrimonial injustificado, hecho que compromete su deber de restablecer el patrimonio afectado, mediante el reembolso del monto del empobrecimiento, que resulte correlativo al aumento que se pueda predicar respecto del patrimonio de la entidad beneficiada con el mismo”(30) (énfasis añadido).

Si se traen los parámetros y razonamientos que se acaban de exponer, al supuesto fáctico concreto que originó la controversia que mediante el presente pronunciamiento se deja definitivamente zanjada, la Sala no puede concluir nada diferente a que, incluso si se accediera a adecuar la acción de controversias contractuales incoada por el demandante, al cauce procesal que para este tipo de casos corresponda, la pretensión tercera de la demanda carecería igualmente de vocación para prosperar toda vez que no aparecen demostrados los referidos elementos configuradores del enriquecimiento sin causa susceptible de ser compensado en sede jurisdiccional.

Ello en consideración a que si bien es verdad que existe prueba testimonial que acredita que el accionante, según parece con el concurso de otras personas, desplegó actividades de asesoría y/o de capacitación para la formulación de proyectos de inversión que beneficiaran a varios municipios del Departamento de Nariño y que el mismo demandante efectivamente había estado vinculado con la entidad inicialmente demandada —Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social —FIS— a través de un contrato estatal regularmente celebrado que por objeto precisamente tenía la realización de ese mismo tipo de actividades por parte del contratista, en la misma región del país, no es menos cierto que tales circunstancias no resultan suficientes para concluir que el FIS realizó comportamientos o asumió actitudes que hubieren generado en el señor Raúl Alberto Quijano Melo la expectativa fundada o la confianza legítima de que las labores de asesoría técnica que desarrollara en el departamento de Nariño contarían con el respaldo de un vínculo de estirpe contractual —así este no se hubiere perfeccionado regularmente— y con la consecuente y segura retribución patrimonial a cargo del establecimiento público accionado.

Y es que para la Sala resulta claro que las comunicaciones escritas enviadas por la Dirección del FIS al aquí demandante no posibilitan entender, ni a éste ni mucho menos a la autoridad judicial, que la entidad pública hubiere impartido una instrucción, una directriz o una solicitud, expresa o implícitamente, en modo alguno, para que el demandante realizara las tareas que éste motu proprio decidió acometer al asesorar a varios municipios del Departamento de Nariño en la estructuración de proyectos de inversión. Tanto las mencionadas misivas como el testimonio que rindió en el presente encuadernamiento el entonces Director del FIS no permiten concluir cosa distinta a que dicha entidad se limitó a manifestar su beneplácito para con la actividad que el demandante al parecer ofreció desarrollar.

Y se dice al parecer habida consideración de que la que el accionante pretende hacer ver como una oferta de servicios que habría sido presentada al ente público demandado no está probada en el proceso, comoquiera que el documento en el cual se afirma que dicha oferta está contenida se aportó en copia simple —como la casi totalidad del material probatorio que se arrimó al encuadernamiento por la parte actora—, de suerte que carece de mérito acreditativo alguno.

Esa misma falencia en la aducción del material probatorio se evidencia en relación con los medios demostrativos que resultaba necesario aportar con el propósito de acreditar que las alegadas actividades de asesoría en favor de los municipios efectivamente fueron desarrolladas, que los correspondientes proyectos de inversión sí fueron presentados y cuál fue el trámite que a los mismos se imprimió, pues todos los documentos a través de los cuales al parecer se intenta brindar sustento probatorio a tales aseveraciones contenidas en la demanda fueron igualmente allegados en copia simple, lo cual priva al juez de la posibilidad de atribuirles valor demostrativo.

Pero retornando al argumento en virtud del cual no está demostrado en el plenario que la actitud o los procederes del personal del FIS en el presente caso hubieren dado lugar a que se pudiere sostener que —en los términos de los pronunciamientos jurisprudenciales precedentemente aludidos— “la Administración generó una expectativa clara e inequívoca en el sujeto particular que desencadenó el desplazamiento patrimonial injustificado”, para la Sala carecen de sustento demostrativo las aseveraciones del accionante en el sentido de que el FIS habría aceptado la oferta de servicios que aquel le formuló a dicha entidad y que ésta habría admitido la viabilidad del mecanismo de remuneración propuesto por el demandante —un 4% del valor de cada proyecto aprobado— o que el propio FIS se habría dado a la tarea de presentar al señor Quijano Melo como su asesor, cuando el tenor literal de las comunicaciones emanadas del FIS en este caso y que por esa razón fueron transcritas en su integridad en el acápite de pruebas del presente pronunciamiento, conducen a constatar circunstancias completamente diferentes.

Dichas comunicaciones, se reitera, solamente dan a entender que la entidad accionada vio con buenos ojos la actividad que el demandante se propuso realizar, al punto que lo exhortó a llevarla a cabo con prontitud e incluso le ofreció orientación y apoyo a dicho efecto, pero en parte alguna de tales documentos consta que el FIS hubiere impartido instrucción o solicitado servicio o prestación alguna al demandante y menos que se hubiera comprometido a remunerarle las actividades que éste, entonces, por su entera cuenta y riesgo, decidió llevar a cabo.

Comoquiera que no existen en el expediente otros elementos demostrativos que permitan evidenciar que el FIS efectivamente hubiere generado en el accionante la expectativa legítima consistente en que sus labores de asesoría serían retribuidas por la entidad y mucho menos que lo hubiere presionado o coaccionado para que desplegare o asumiere la ejecución de determinadas prestaciones, como tampoco se halla probado, de un lado, que tales actividades hubieren sido efectivamente desplegadas y, de otro, que de las mismas el extremo pasivo de la litis hubiere derivado un acrecimiento patrimonial, no puede concluirse cosa distinta a que los presupuestos de la operatividad de la figura del enriquecimiento sin causa que podría dar lugar a las compensaciones correspondientes no concurren en el presente caso, circunstancia que refuerza la conclusión en el sentido de que la Sala carece de otro camino que no sea el de negar la totalidad de las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, el de confirmar el fallo de primera instancia apelado. 

2.7 Costas.

Debido a que en la fecha en la cual se profiere este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente, cosa que no ocurrió en el sub lite, en el presente asunto no habrá lugar a imponer condena alguna por dicho rubro.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia apelada, esto es la proferida el 2 de julio de 1999 por el Tribunal Administrativo de Nariño y, en consecuencia, deniéganse las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase,

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Carlos A. Zambrano Barrera—Mauricio Fajardo Gómez.

1 El Decreto 2132 de 1992, proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las atribuciones que le fueron conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política, en su artículo primero estableció lo siguiente:

“Articulo 1. Naturaleza jurídica. Fusiónense el Fondo Nacional Hospitalario y el Fondo del Ministerio de Educación Nacional, y confórmase el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social-FIS, como establecimiento público del orden nacional, adscrito al Departamento Nacional de Planeación, dotado de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. Todos los bienes, derechos y obligaciones de las entidades fusionadas formarán parte del patrimonio del Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social-FIS”.

2 Con fundamento en poder otorgado por el Director del referido Fondo de Cofinanciación para la Inversión Social, visible a folios 115 y 166 del cuaderno 1.

3 El artículo 254 del Estatuto Procedimental Civil preceptúa lo siguiente:

“Artículo 254. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.
2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.
3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

4 Corte Constitucional, sentencia C-023 de 1998; Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía.

5 Se refiere al documento citado en la letra b) del presente acápite.

6 Se refiere al documento mencionado en la letra c) del presente apartado.

7 Se refiere a los documentos relacionados en las letras d) y e) de este apartado del presente proveído.

8 Se refiere a los documentos citados en las letras f) y g) de este acápite de la presente decisión.

9 Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 15 de junio de 2000; Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez; expediente No. 10.171; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005), Consejero ponente: Germán Rodríguez Villamizar, Radicación número: 66001-23-31-000-1996-03266-01(14178).

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); Referencia: 13.503; Radicación: 110010326000199713503 00.

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10973.

12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación número: 76001-23-31-000-1993-0090-01(14452).

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del quince (15) de junio de dos mil (2000); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación número: 10171.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Expediente 13.356. Puede verse, en la misma dirección, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006); Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación número: 66001-23-31-000-1996-03263-01(15352).

15 Idem.

16 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de Julio 27 de 2005. M. P. María Helena Giraldo Gómez. Exp. 00110-01 (AG)

17 Nota original de la sentencia citada: Ibídem.

18 Nota original de la sentencia citada: Ibídem.

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010; Consejero Ponente: Enrique Gil Botero; Radicación número: 11001-03-26-000-2007-00023-00(33934); Actor: Álvaro Falla Manrique.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 1998; Consejero ponente: Daniel Suárez Hernández; Radicación número: 11099; Actor: Sociedad OTI de Colombia Ltda.; Demandado: Fondo de Seguridad y Educación Vial ─FONDATT─.

21 Las pretensiones elevadas en la demanda, de acuerdo con la transcripción que de ellas se hizo en el fallo citado, fueron las siguientes:

““Primera.- Que entre el FONDO DE SEGURIDAD Y EDUCACION VIAL (FONDATT) del entonces DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE TRANSITO Y TRANSPORTE hoy de la SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE SANTAFE DE BOGOTA, DISTRITO CAPITAL, y la Sociedad OTI DE COLOMBIA LIMITADA, existió un contrato privado con cláusula de caducidad, cuyo objeto fue la transmisión de pautas publicitarias de la Campaña Institucional “POR LA PAZ EN LAS VIAS”, por las dos cadenas comerciales de televisión, dentro de los espacios asignados para la transmisión del Campeonato Mundial de Fútbol Italia 90 -entre el ocho (8) de junio y el ocho (8) de julio de 1990, con intensidad horaria de VEINTE (20) minutos, a la tarifa fijada por Oti de Colombia Ltda. para la reproducción de este tipo de comerciales, es decir, el valor neto de un cuarto (1/4) de cupo de publicidad la suma de VEINTINUEVE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($29.667.688.00) M./CTE.

“Segunda.- Que OTI DE COLOMBIA LTDA. cumplió a cabalidad con el objeto del contrato, a que se refiere la declaración anterior.

“Tercera.- Que el FONDO DE SEGURIDAD Y EDUCACION VIAL (Fondatt) de la SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE SANTAFE DE BOGOTA, DISTRITO CAPITAL, incumplió el contrato en cuanto al no pago oportuno del precio referido en la primera declaración.

“Cuarta.- Condénase al FONDO DE SEGURIDAD Y EDUCACION VIAL (Fondatt) de la SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE SANTAFE DE BOGOTA, DISTRITO CAPITAL, a pagar a la Sociedad OTI DE COLOMBIA LIMITADA el valor del contrato, es decir la suma de VEINTINUEVE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($29.667.688.00) M./CTE.

“Quinta.- Condénase al FONDO DE SEGURIDAD Y EDUCACION VIAL (Fondatt) de la SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE SANTAFE DE BOGOTA, DISTRITO CAPITAL, a pagar a la Sociedad OTI DE COLOMBIA LTDA., el valor de los perjuicios de orden material, daño emergente y lucro cesante que le fueron ocasionados, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso, monto que ha de ser actualizado en su valor.

“Sexta.- Condénase al FONDO DE SEGURIDAD Y EDUCACION VIAL de la SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTES DE SANTAFE DE BOGOTA, DISTRITO CAPITAL, a pagar a la Sociedad OTI DE COLOMBIA LTDA., a pagar en favor de OTI DE COLOMBIA LTDA. las costas de este proceso. Tásense por secretaría””.

22 El recuento de los hechos del caso, todos los cuales se tuvieron por plenamente demostrados en el proceso de acuerdo con lo expresado en la propia sentencia citada, es el siguiente:

“Como fundamento de las pretensiones invocó el demandante que entre el Fondo de Seguridad y Educación Vial de la Secretaría de Tránsito y Transportes de Santafé de Bogotá, D.C. y la Sociedad OTI de Colombia Ltda. se pactó la transmisión por las dos cadenas de televisión de unas pautas publicitarias dentro de la campaña institucional “Por la paz en las vías”, pautas publicitarias que habrían de ser difundidas durante el campeonato mundial de fútbol Italia 90.

Dice el demandante que las partes convinieron el objeto del contrato, consistente en otorgar al FONDATT un cuarto de cupo de publicidad dentro de la transmisión del campeonato mundial de fútbol, pautas publicitarias que tendrían una duración de veinte minutos, divididas en emisiones de 30 segundos de duración cada una para un total de cuarenta pautas. El valor total del convenio ascendía a la suma de $29’667.688 pagaderos a la presentación de la respectiva cuenta de cobro. Dice el demandante que el FONDATT entregó a OTI DE COLOMBIA el material para transmitir, debidamente codificado por INRAVISION bajo el número J/2744. La entidad contratante apropió la suma de $30’000.000 dentro del presupuesto para respaldar dicho compromiso y así lo certificó el 30 de mayo de 1990 el jefe de presupuesto. También existió autorización de la junta directiva de la entidad demandada para adelantar la campaña publicitaria. El contrato no se habría firmado, por cuanto el director de la época habría sido reemplazado en su cargo, sin embargo de lo cual la entidad demandante efectuó las transmisiones a las que se había obligado, y posteriormente le fue negado el pago de sus servicios por cuanto la nueva administración se negó a reconocerlos ante la falta de contrato escrito, invocando para ello la aplicación de los arts. 109, 209 y 482 del Código Fiscal Distrital, contenidos en el Acuerdo No. 6 de 1985, normas que en su orden disciplinan la autorización para el ordenador del gasto de realizar pagos únicamente en lo relacionado con compromisos que se hayan perfeccionado mediante el lleno de los requisitos legales, la observancia del procedimiento para la celebración de los contratos de derecho privado de la administración distrital y la prohibición de ejecutar contratos sin el lleno de los requisitos previstos en la ley y en el correspondiente acuerdo.

Dice el demandante que no obstante el concepto favorable de la personería para verificar el pago con la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa, la junta directiva mediante comunicación de 8 de enero de 1991 no accedió al pago de la prestación de servicios verificada”.

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 1998; Consejero ponente: Daniel Suárez Hernández; Radicación número: 11099; Actor: Sociedad OTI de Colombia Ltda.; Demandado: Fondo de Seguridad y Educación Vial ─FONDATT─.

24 En relación con este extremo, se razonó en los siguientes términos en la providencia citada:

“En punto a la consideración de las pretensiones del demandante, la Sala en aplicación del principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre el meramente formal, hará uso de sus facultades interpretativas de la demanda para considerar que estando probados los hechos que tipifican el derecho a la indemnización de perjuicios por un enriquecimiento injusto, ocasionado y suscitado por la conducta observada por la parte demandada, la que además se considera contraria al postulado de la buena fe, desechará las tres primeras pretensiones, por las razones arriba analizadas, como que el negocio jurídico no alcanzó existencia jurídica y por ende imposible resulta predicar cumplimiento o incumplimiento del demandante o acceder a la pretensión cuarta a título de valor del contrato tal cual fue solicitado, más sin embargo entiende, que la pretensión quinta contenida en la demanda, no depende de la prosperidad de las anteriores tal cual viene formulada y apuntando ella al reconocimiento de “el valor de los perjuicios de orden material, daño emergente y lucro cesante que le fueron ocasionados, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso, monto que ha de ser actualizado en su valor “ (cfr. fl. 94), accederá a la condena solicitada de conformidad con lo expuesto, sin que ello implique en manera alguna sobrepasar el límite del libelo de demanda”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 1998; Consejero ponente: Daniel Suárez Hernández; Radicación número: 11099; Actor: Sociedad OTI de Colombia Ltda.; Demandado: Fondo de Seguridad y Educación Vial ─FONDATT─. 

25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera; Sentencia del 29 de enero de 2009, Expediente 15.662, M.P.: Myriam Guerrero de Escobar.

26 Idem.

27 Al respecto ha sostenido lo siguiente la doctrina: “El enriquecimiento injusto o sin causa –términos que para los autores son indudablemente sinónimos- es fuente de obligaciones; esta fuente genera una obligación que es de reparación del perjuicio ocasionado; se reconoce como principio general del derecho; se subraya la injusticia del enriquecimiento como fundamento y, por último, al establecer los requisitos se sigue la tradición germano-italiana: un incremento patrimonial de cualquier clase, la carencia de razón jurídica que la fundamente y el correlativo enriquecimiento de otra persona. Es la falta de razón jurídica que fundamente el empobrecimiento lo que se expresa diciendo que es injusto o sin causa” Cfr. DIEZ – PICAZO, Luis y DE LA CAMARA, Manuel, Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa, Civitas, Madrid, 1988, p. 33.

28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2010; Radicación número: 63001-23-31-000-1998-00164-01(16452); Actor: Sociedad Grupo Editores S.A.; Demandado: Departamento del Quindío.

29 Sentencia de septiembre 6 de 1991. Exp. 6306. CP. Daniel Suárez Hernández

30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2010; Radicación número: 63001-23-31-000-1998-00164-01(16452); Actor: Sociedad Grupo Editores S.A.; Demandado: Departamento del Quindío.