Sentencia 17008 de abril 4 de 2002 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll

Aprobado acta Nº 38

Bogotá, D.C., cuatro de abril de dos mil dos.

Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el defensor de José María Iguarán Ortega, ex juez promiscuo municipal de Sitionuevo (Magdalena), contra la sentencia del Tribunal Superior del distrito judicial de Santa Marta, a través de la cual condenó al procesado a la pena principal de treinta (30) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas y suspensión de la patria potestad por el mismo término, y pago de los perjuicios morales y materiales ocasionados con el hecho punible, como autor responsable del delito de prevaricato por acción, al tiempo que negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.

Antecedentes

1 Una comisión integrada por los presidentes del Tribunal Superior de Santa Marta, consejo seccional de la judicatura del Magdalena y Sala administrativa de dicho consejo, y el director seccional de administración judicial, realizaron visita el día 12 de septiembre de 1994 al Juzgado Promiscuo Municipal de Sitionuevo (Magdalena) a cargo del abogado José María Iguarán Ortega, habiendo encontrado varias irregularidades en el trámite de los procesos, entre las que cabe destacar, por lo que interesa a este acápite, las siguientes:

1.1. El proceso de restitución de inmueble (Rad. 035) promovido por Santander Rodríguez Bravo contra Álvaro Cruz Naranjo permaneció inactivo por espacio superior a seis (6) meses, a la espera del requerimiento del demandado;

1.2. Dentro del proceso ejecutivo seguido contra Carlos Enrique Lascarro Guerra, instaurado por Henry Osorio Lara a través de apoderada, aparte que no fue radicado en el libro respectivo, se decretó medida previa sin haberse librado mandamiento de pago:

1.3. En el proceso ordinario de menor cuantía (Rad. 025) promovido por Victar Fidencia Marriaga Segura en contra de Delfilia Acosta Jaraba, no aparecen firmas del titular del despacho en dos providencias; el secretario dejó constancia en el sentido que el juez se llevó el expediente desde el mes de octubre de 1993 y sólo lo regresó al juzgado en abril de 1994; por lo demás, se admitió una demanda de reconvención, no obstante que el superior jerárquico había resuelto similar petición en términos opuestos.

2. El Presidente del Tribunal Superior de Santa Marta puso en conocimiento esas irregularidades de la unidad de fiscalía delegada ante ese tribunal, y asignada las diligencias a una de las fiscales integrantes de la unidad, inició investigación previa mediante resolución de cinco (5) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) —fl. 10 c.o.—, durante la cual escuchó en versión libre al juez José María Iguarán Ortega.

3. El 23 de marzo de 1995 dispuso la apertura de la instrucción —fl. 51—, y después de oír en indagatoria al proceso —fls. 79 a 85—, la fiscal delegada definió la situación jurídica en resolución de primero (1º) de diciembre de ese año, mediante la cual impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del procesado, con beneficio de excarcelación, por el delito de prevaricato por acción, en relación con los casos señalados en los numerales 1.2. y 1.3 (fls. 98 a 103).

4. Inconforme con la decisión, el imputado interpuso el recurso de apelación, y una fiscal de la unidad delegada ante esta Corte la confirmó en la suya de dieciséis (16) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996) —fls. 5 a 11 del respectivo cuaderno—.

5. Cerrada la investigación, la instructora procedió a calificar el mérito del sumario a través de resolución de veintitrés (23) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997), así:

5.1. Medida de aseguramiento de detención preventiva y resolución de acusación por el delito de prevaricato por omisión, por los hechos descritos en el acápite 1.1 de esta providencia;

5.2. Resolución de acusación por el delito de prevaricato por acción, en razón a los hechos descritos en el acápite 1.2 de esta misma providencia.

5.3. Respecto a los hechos descritos en el punto 1.3., nada determinó en la parte resolutiva, aunque en la motiva exonera al procesado de responsabilidad al concluir que “del contexto de este proceso se colige que Iguarán no tuvo intervención alguna referida alguna referida a la demanda de reconvención como erróneamente se le atribuyó en resolución de situación jurídica. La irregularidades detectadas fueron objeto de investigación disciplinaria. Y su actuación al decretar la suspensión del proceso la realizó en base al inciso 2º del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, y cuya interpretación es aceptada jurídicamente”.

6. Recurrida la resolución de acusación por la defensa, la unidad de fiscalías delegada ante esta corporación la revocó en relación con el delito de prevaricato por omisión, precluyendo la instrucción por los respectivos hechos, y confirmó por el delito de prevaricato por acción.

En definitiva, entonces, la resolución de acusación quedó en firme únicamente en relación con la actuación adelantada por el juez Iguarán Ortega dentro del proceso ejecutivo promovido por Henry Osorio Lara en contra de Carlos Enrique Lascarro Guerra, por haber ordenado el embargo de un porcentaje del sueldo del demandado, sin que previamente hubiera dictado mandamiento de pago, conducta que se consideró prevaricadora por las instancias de la fiscalía.

7. La causa (rad. 8887) correspondió tramitarla a la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, quien en principio, mediante auto de veintitrés (23) de octubre de mil novecientos noventa y siete (1997) —fl. 7 c. tribunal— decretó su acumulación con la radicada bajo el Nº 8482, seguida en contra del mismo procesado.

Luego de realizado el debate oral, sin embargo, el tribunal decretó en proveído de trece (13) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) la nulidad parcial de la audiencia pública en relación con la causa acumulada 8.482, y en consecuencia dispuso la ruptura de la unidad procesal para continuar tramitándola por separado. Esta determinación fue apelada por el defensor del procesado en el acto de notificación, sin que aparezca dentro del expediente copia del trámite seguido en relación con el recurso, pues a continuación obra el fallo dictado dentro del juicio que concita la atención de la Sala (rad.8887).

8. En sentencia de dieciséis (16) de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999), la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta condenó al procesado, en consonancia con el cargo formulado por la Fiscalía.

El defensor del procesado apeló la sentencia, y oportunamente sustentó el recurso.

El fallo recurrido

En un fallo desordenado y carente de técnica, el tribunal consideró al procesado responsable del delito por el cual fue acusado.

Así, dentro del acápite correspondiente a los “resultandos” de la sentencia, reflexiona sobre la versión del procesado vertida en sus diferentes intervenciones procesales sobre la inexistencia dentro del proceso del mandamiento ejecutivo de pago, para arribar a la siguiente conclusión:

“Tales aseveraciones que contradicen lo inicialmente expuesto en las primeras injuradas, no encuentran ningún respaldo procesal tal y como puede establecerse en el expediente correspondiente, donde ni siquiera se dejó constancia alguna de dicho “traspapeleo” o extravío, ni tampoco dentro del texto de la diligencia de notificación se hizo alusión a la fecha del auto que supuestamente se notificaba al ejecutado. Aspectos que aunados a otros que más adelante se expresarán. Conducen (sic) a la conclusión que la pérdida en cuestión se muestra como un simple imaginario argumento, para pretender eludir la responsabilidad penal que pueda derivársele”.

En otro acápite de la providencia, que denomina “la etapa del juicio”, luego de breves referencias a la actuación surtida en dicha etapa, y algunas consideraciones generales sobre el delito de prevaricato por acción, entra directamente a analizar la responsabilidad del procesado.

Afirma, en principio, que la ostensible ilegalidad de la actuación censurada no sólo se predica del auto calendado el doce (12) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994), por medio del cual se decretó el embargo de la quinta parte del sueldo del cual se decretó el embargo de la quinta parte del sueldo del demandado, sino “que tal omisión (¿) fue prácticamente ratificada en el fondo con el socorrido argumento de un supuesto extravío del proveído que ordenara el “mandamiento de pago”, lo cual confirma el dolo, ya que del contenido del artículo 497 como del 498 del Código de Procedimiento Civil el libramiento del mandamiento ejecutivo es imperioso hacerlo. Todo lo cual está confirmando el ataque violento que de manera inequívoca se (sic) está atropellando el texto y sentido de la norma desacatada”.

Anota enseguida que el acusado ordenó el embargo de esa quinta parte, cuando todavía la parte demandante no había otorgado la caución, con lo cual afirma que contrarió lo dispuesto en el artículo 513-10 del Código de Procedimiento Civil.

Tales supuestos lo llevan a sostener que las ostensibles omisiones, aunadas a “la despreocupación y abandono del impulso procesal que debió imprimirle los (sic) otros asuntos sometidos a su consideración y, por los cuales se le precluyó investigación”, son demostrativas del dolo con que actuó el funcionario, “así sea en la categoría de eventual pero, al fin y al cabo su conducta es dolosa”.

Comportamiento doloso que hace depender también de la “categoría activa del delito por el cual se le acusó”, la cual a su vez radica en el “rampante” incumplimiento de un deber legal, cual fue el obligar al demandado a la satisfacción de una obligación dineraria sin el anticipado, o por lo menos simultáneo, y perentorio mandamiento de pago.

Esa postura del procesado constituye para el tribunal una grosera y manifiesta contrariedad al mandato de la ley procesal civil, y resulta inexcusable en un profesional de su experiencia, con amplia trayectoria en la judicatura, lo que indica que fue fruto de un subjetivismo censurable de suplantar el imperio de la ley.

Retoma la disculpa del procesado sobre la posible pérdida del auto de mandamiento de pago, para afirmar que se trata de una posición artificiosa, orientada por el deseo de una desesperada defensa, que no soporta la más elemental crítica, y que demuestra, como lo anotó la fiscalía, la plena conciencia del deber u obligación que tenía de emitirlo. Tal intencionalidad, prosigue diciendo, fue fortalecida con la persistencia del funcionario “en el interés de continuar con la persecución de embargar el sueldo del ejecutado, no obstante la inexistencia del inevitable mandamiento de pago, cuya omisión dentro de la situación presentada se muestra como un acto prevaricador gobernante de su desviado acontecer”.

Después de insistir en los mismos argumentos (fl. 42), el a quo afirma que la adecuación típica del delito de prevaricato “surge en el asunto de marras del precitado decreto de las medidas preventivas, sin el previo y obligatorio mandamiento ejecutivo, cuya perentoriedad brota de una simple lectura al precepto civil omitido”. Y que la decisión es manifiestamente contraria a la ley porque no se expusieron las razones, normas o citas jurisprudenciales o doctrinarias, que justifiquen la omisión.

Agrega que la disposición legal omitida es de fácil lectura y comprensión, de modo que no era posible pasarla por alto en el trámite del proceso, para llegar a la conclusión que la conducta del acusado resulta típica del delito de prevaricato por contrariar ostensiblemente la ley que ordenaba proferir anticipadamente el mandamiento de pago.

Bajo el título de “punibilidad”, sin otras consideraciones precedentes, el tribunal basa la negativa a imponer el mínimo de la pena y conceder el subrogado de la condena de ejecución condicional, en la experiencia judicial del procesado, la falta de complejidad del asunto sometido a su consideración, la condición de juez, y la forma “desdeñosa con que manejaba la actividad judicial”, al igual, en punto del beneficio negado, en la gravedad del delito y el trato “displicente o irresponsable con que trató a la administración de justicia”.

La impugnación

Al sustentar en forma escrita el recurso, el defensor del procesado comenzó por plantear la existencia de una nulidad en el trámite de la causa, cuya declaratoria demandó a partir de la sentencia de primera instancia.

Al respecto, el representante judicial del procesado advierte que contra el proveído calendado el trece (13) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), a través de la cual, luego de celebrada la audiencia pública, el tribunal decretó la ruptura de la unidad procesal, la defensa interpuso el recurso de apelación; sin embargo, no se dio el trámite pertinente a dicho recurso, por lo que sin estar ejecutoriada la decisión, no podía dictar el fallo de primera instancia, por falta de competencia del a quo, quien “pierde mientras se resuelve por el ad quem el recurso de apelación impetrado; porque, la no concesión de un recurso de apelación; sin embargo, no se dio el trámite pertinente a dicho recurso de apelación interpuesto oportunamente contra una decisión judicial que lo admite constituye una irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y, porque (sic), de contera, viola el derecho de defensa porque (sic) se le impide al procesado utilizar los mecanismos legales que protegen ese derecho fundamental”.

De no decretarse la nulidad, demanda la absolución del procesado. En ese sentido anota que tanto su representado como el secretario del juzgado fueron claros en afirmar que por cuestiones ajenas a su voluntad el auto de mandamiento de pago se extravió, circunstancia que considera perfectamente creíble dado el sinnúmero de procesos que adelanta el juzgado promiscuo “donde por la pluralidad puede confundirse un auto o agregarse a otro diferente sin que ésto constituya, per se, intención dolosa, malintencionada, proclive del funcionario y, menos aún, cuando existe en el proceso la notificación personal del precitado mandamiento de pago de una pírrica suma de dinero que descarta cualquier malintencionalidad del enjuiciado.

Recordando un caso que fue fallado por el tribunal, dentro del cual se “convirtió por arte de birli birloque (sic), el 1,3 gramos en 1.300 gramos”, por el cual fueron denunciados los integrantes de la Sala, pero favorecidos con preclusión de la investigación, en tanto se dijo que no existió el delito de prevaricato sino un simple error “sin intención dolosa”, solicita que se mida a su representado con “el mismo rasero con que ellos se midieron”.

Insiste que la conducta del procesado no fue dolosa, y que éste también tiene derecho a equivocarse, sin que por ello pueda afirmarse que cometió el delito de prevaricato.

Subsidiariamente, en caso de condena, solicita la rebaja de la pena y el otorgamiento del subrogado de la condena de ejecución condicional, demandando la revocatoria de las respectivas decisiones adoptadas por el tribunal.

En punto de la dosificación punitiva, sostiene que la pena impuesta por el a quo no se compadece con “la realidad procesal, con la levedad y modalidades del hecho punible, con la graduación de culpabilidad, ni la personalidad no peligrosa del agente”.

Ninguna razón suministró a favor del otorgamiento del subrogado de la condena de ejecución condicional.

Consideraciones de la Corte

1. Si en cuenta se tiene que la sentencia objeto de recurso fue proferida por un tribunal superior de distrito judicial en proceso que se sigue contra un juez por hechos vinculados con el cargo oficial, es la Corte competente para desatar la alzada.

2. Desde luego, dada la limitación propia del recurso, la función de la Sala se contraerá a revisar los aspectos impugnados, comenzando, como es apenas lógico, por los argumentos expuestos a favor de la supuesta nulidad que invoca el libelista, pues de prosperar la pretensión en ese sentido, inoficioso resulta ocuparse de los restantes temas.

Advierte el representante judicial del procesado, que la providencia mediante la cual el tribunal decretó la nulidad parcial de la audiencia pública y, por ende, la ruptura de la unidad procesal, en orden a proseguir separadamente los dos procesos que fueron acumulados con precedencia, fue recurrida por él; lo cual es así, si se revisa la manifestación que en ese sentido hizo al momento de notificarse de la decisión (fl. 17 vto., del cuaderno del tribunal).

Para fundamentar la solicitud de nulidad, prosigue diciendo que el tribunal no imprimió el trámite correspondiente a la interposición del recurso. Sin embargo, esta afirmación riñe con la verdad, pues si bien la actuación posterior no aparece en este proceso, muy seguramente porque fue agregada al radicado bajo el Nº 8.482, esta Sala decidió la alzada en auto de veintiocho (28) de junio de 2001, en el sentido de confirmar la determinación (Cfr. Acta Nº 92, rad. 15916, M.P. Nilson Pinilla Pinilla).

Ahora bien, cierto es que el auto mediante el cual la Corte confirmó la decisión es posterior a la sentencia impugnada; sin embargo, ello ratifica que el trámite que extraña el defensor se surtió efectivamente, y desmiente de paso la afirmación que éste hace en el sentido de que no fue concedido el recurso de apelación que interpuso contra el auto que decretó la ruptura de la unidad procesal.

Aparte de lo anterior, el impugnante no demuestra la trascendencia de la supuesta irregularidad, en punto de acreditar que al haberse proferido sentencia en esta causa sin esperar los resultados de la apelación se afectaron las garantías fundamentales del procesado o las bases propias del juzgamiento fueron desconocidas; al respecto conviene señalar que, tal como advertía la corporación al desatar la alzada, la unidad del trámite a causa de la acumulación de juicios no constituye atributo irreductible del proceso penal, de modo que su separación genere violación del debido proceso, más cuando el procedimiento contempla la figura de la acumulación jurídica de penas (CPP, art. 470), que garantiza el derecho del condenado.

No prospera, en consecuencia, la nulidad invocada. De todas maneras, la Sala no puede dejar pasar desapercibido el hecho que la solicitud de nulidad que formula el defensor tuvo su origen en la omisión del tribunal de instancia de legajar las piezas procesales pertinentes, pues aparte que la secretaría no dejó copia en ese proceso del acta de la audiencia pública, tampoco insertó la de la actuación derivada de la interposición del recurso de apelación.

3. Como quiera que la impugnación se basa en cuestionar los fundamentos que tuvo el tribunal para proferir la sentencia de condena, al invocar el defensor, en primer lugar, que el tipo de prevaricato imputado en la resolución de acusación no se realizó, y, en segundo lugar, que si con su comportamiento el juez procesado dejó de observar el trámite no lo hizo con la intención de transgredir la ley o de causar un perjuicio a la parte demandada, se impone por la Corte examinar en principio, dado el carácter progresivo que ostenta el análisis de la conducta atribuida, si el supuesto de hecho sobre el cual edificó el a quo la responsabilidad del procesado, aparece acreditado a través del material probatorio recaudado, en el grado de certeza requerido por el inciso 2º del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, pues de no ser así se impone la absolución del procesado, sin otras consideraciones atinentes al injusto.

Sobre ese punto, y para permitir una cabal comprensión de los hechos, necesario resulta hacer un recuento de la actuación adelantada dentro del proceso ejecutivo promovido por Henry Osorio Lara, a través de apoderado judicial, en contra de Carlos Enrique Lascarro Guerra.

Del anexo correspondiente, se establece que la abogada Sadie Flórez Araújo, en su condición de endosataria para el cobro judicial de la letra de cambio librada por el demandado por la suma de doscientos cincuenta mil (250.000.00) pesos a favor de Henry Osorio Lara, presentó demanda ejecutiva el 18 de marzo de 1994 (fls. 1 a 3) ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Sitionuevo (Magdalena).

Por separado, en memorial de esa misma fecha (fl. 4), como medida previa solicitó el “embargo y secuestro de la quinta parte del sueldo que devenga el demandado señor Carlos Enrique Lascarro Guerra como trabajador de la Electrificadora del Magdalena”; se reserva el derecho de denunciar otros bienes y declara estar dispuesta a prestar la caución respectiva.

A folio 5 obra del auto calendado el doce (12) de abril siguiente, a través del cual el juez Iguarán Ortega, con la firma de su secretario, decreta el embargo de la quinta parte del sueldo del demandado, y ordena librar oficio en ese sentido con destino al pagador de la Electrificadora del Magdalena, al igual que a la ejecutante otorgar la correspondiente póliza. El secretario libra en la misma fecha oficio dirigido al citado pagador, en cumplimiento del auto anterior (fl. 7).

El 29 de abril, el notificador del juzgado deja constancia de recibo de la póliza judicial respectiva (fl. 6 vto.).

El jefe de la sección de nóminas de la Electrificadora del Magdalena comunica al juzgado mediante oficio de mayo 24, recibido en junio 9, que el sueldo del empleado Carlos Lascarro Guerra se encuentra embargado por orden del Juzgado 13 Civil Municipal de Barranquilla (fl. 8).

A folio 9 obra la siguiente diligencia de notificación personal, que por su importancia se transcribe a continuación: “En Sitio Nuevo, cabecera municipal del mismo nombre, departamento del Magdalena, a los veintiséis —26— días del mes de julio de mil novecientos noventa y cuatro —1994— notificó personalmente el mandamiento de pago al señor Carlos Enrique Lascarro Guerra, quien se identificó con la cédula de ciudadanía número —8.716.574— expedida en Barranquilla, a quien se le hace entrega de la copia de la demanda y se le hacen las recomendaciones de rigor”. Aparecen las firmas del demandado y secretario.

Hasta aquí la actuación que fue revisada el 12 de septiembre de 1994 por la comisión integrada por los presidentes del tribunal, consejo seccional de la judicatura, Sala administrativa de dicho consejo, y director seccional de administración judicial, y que dio origen a la iniciación del proceso penal en contra del juez Iguarán Ortega. Posteriormente, como únicas actuaciones aparecen la solicitud de la demandante de embargo del remanente del sueldo de fecha 4 de noviembre siguiente, el auto del 15 de ese mismo mes y año que ordena el embargo de lo pedido, y la actuación secretarial que da cumplimiento a la medida (fls. 10 a 14).

Tanto la fiscalía como el tribunal fundamentan sus decisiones en el hecho que el juez acusado ordenó el embargo de una parte del sueldo del demandado, sin haber librado el correspondiente mandamiento ejecutivo, conducta que consideran manifiestamente contraria a la ley y, por ende, constitutiva del delito de prevaricato por acción.

Tanto en la acusación como en la sentencia se da por demostrado que el mandamiento ejecutivo no fue proferido, pues tal decisión no aparece en el proceso, y el imputado al tratar de explicar la omisión incurre en contradicciones que desvirtúan su dicho en el sentido que el auto fue dictado pero que pudo extraviarse o agregarse a otro expediente.

Conviene, entonces, definir el punto, pues de existir duda sobre el supuesto fáctico que sirve de fundamento a la condena, la revocatoria de la sentencia impugnada deviene procedente, en orden a la absolución pretendida por la defensa.

Para la fecha en que se produce la visita de las autoridades de la judicatura, esto es septiembre 12 de 1994, era evidente la desorganización que imperaba en el Juzgado Promiscuo Municipal de Sitionuevo (Magdalena), fruto del desinterés y el incumplimiento de los deberes oficiales por parte del juez Iguarán Ortega, circunstancias constatadas por los visitadores y corroboradas por los subalternos del funcionario de aquella época, quienes declararon que “No era ni cuidadoso ni celoso con los procesos” (fl. 153) y que “las veces que venía, venía en la mañana y se devolvía al medio día” (fl. 130).

Se trataba de una oficina judicial prácticamente a cargo del secretario, tal como lo refiere la propia escribiente Estevana Rosa Gutiérrez cuando expresó que “la verdad era que él le decía al secretario que debería estar pendiente de los procesos y era el secretario quien se responsabilizaba de todo eso”.

Tal era el desorden que reinaba en el juzgado, que en el acta de visita practicaba por los dignatarios de la judicatura del Magdalena se dejó constancia que algunos de los procesos, entre ellos el que ocupa la atención de la Sala, ni siquiera habían sido radicados, pese a estar en trámite.

Dentro de ese entorno de caos administrativo, no era de extrañarse que las providencias y otros documentos que debían legajarse a los procesos, se extraviaran o fueran equivocadamente aportados a otros expedientes, cual fue la razón que esgrimió el procesado en ampliación de indagatoria, cuando no encontró explicación al hecho que el mandamiento ejecutivo no figurara en el expediente.

Frente a la disculpa del procesado, el tribunal descartó la posibilidad de que esa pieza procesal se haya extraviado, una vez firmada por el juez Iguarán Ortega, sosteniendo principalmente que el procesado se contradice con respecto a las versiones iniciales, y que esa afirmación carece de respaldo probatorio ya que ni siquiera se dejó constancia de ello dentro del expediente y en la diligencia de notificación al ejecutado no se consignó la fecha del auto.

La Corte, sin embargo, no puede prohijar esa conclusión, pues estima que frente a la situación de caos administrativo que imperaba en el juzgado cuyo titular era el procesado, no se puede descartar la posibilidad que él plantea.

La razón principal que genera incertidumbre sobre este hecho deviene del acta de notificación personal que obra a folio 9 del cuaderno principal del expediente, donde de manera expresa se entera al demandado del “Mandamiento de pago” y se le hace entrega de la copia de la demanda.

La fiscalía descarta la veracidad del enteramiento, afirmando que el secretario comunicó procesalmente lo inexistente y “en crasa ingenuidad así lo consintió el ejecutado” (fl. 13 del c.o. Fiscalía 2ª. Instancia).

Sin embargo, lo que por su obviedad era el camino a seguir en orden a esclarecer de una vez por todas la situación, nunca fue reparado por la primera instancia. Si el acta de notificación se refería al mandamiento de pago, bastaba con citar al ejecutado para que confirmara si en realidad esa había sido la decisión que le fue notificada en aquella oportunidad.

Nada se hizo, dejándose inconclusa la investigación en ese sentido, pese a la importancia que revestía la prueba; por lo que no se puede aventurar la conjetura que el demandado fue engañado por el secretario o que por su ingenuidad no se percató de la inexistencia del mandamiento ejecutivo.

Tampoco constituye razón para desestimar el contenido del acta de notificación, el hecho de no haberse señalado la fecha del mandamiento de pago, como equivocadamente lo cree el tribunal, pues tal circunstancia no constituye exigencia de validez y tampoco desnaturaliza el rito de la notificación, en tanto que ninguna norma del Código Procedimiento Civil exige tal formalidad, siendo suficiente que el secretario identifique claramente la decisión que somete a enteramiento de la parte, como así procedió en este caso (fl. 9); por lo demás, si el auto de mandamiento de pago es único e inconfundible dentro del proceso ejecutivo, no cabría duda que esa fue la determinación que se notificó al demandado.

La existencia de varios contraindicios dejan abierta la posibilidad que plantea el procesado en ampliación de indagatoria:

a) El secretario Jorge Eufrasio Polo Lara, quien tenía por qué saber al respecto, corrobora la versión del procesado al manifestar que si notificó personalmente el mandamiento de pago fue porque tal pronunciamiento existía previamente, encontrando como única explicación válida a la situación presentada que el auto se haya extraviado (fl. 151).

De este testimonio, que para la Sala merece credibilidad pues no existe ningún motivo que conduzca a dudar de su afirmación en tal sentido, podría inferirse lógicamente que el mandamiento de pago fue dictado en el aludido asunto, pues no de otra manera se entendería que hubiera procedido a su notificación.

b) Adicionalmente, si se tiene en cuenta la fecha de presentación de la demanda —fl. 3 vto. del anexo 2— y el intervalo de tiempo que separa este acto de la primera decisión que emite el juzgador (el embargo de la quinta parte del sueldo del ejecutado –fl. 5–), esto es marzo 18 a abril 12 de 1994, se puede concluir, en primer lugar, que la decisión adoptada no fue apresurada —como para suponer que olvidó emitir el mandamiento de pago—, y, además, que el funcionario contó con tiempo suficiente para proferir la decisión extrañada por el tribunal, que por su naturaleza no ameritaba de mayores consideraciones fácticas y jurídicas, ni de extensas elucubraciones.

c) Fortalece el anterior planteamiento la posibilidad jurídica que tenía el acusado de proferir por separado el mandamiento ejecutivo y la orden de embargo, pues las disposiciones legales no establecen que inexorablemente deban adoptarse dentro de un mismo pronunciamiento. En efecto; si bien es posible que el funcionario decida simultáneamente, el inciso 4º del artículo 513 del Código de Procedimiento Civil determina que la solicitud de embargo se formulará en escrito separado, “y con ella se formará cuaderno especial”; es más, esta misma disposición legal establece la posibilidad de decretar el embargo o secuestro de bienes antes de la ejecutoria del mandamiento ejecutivo de pago (penúltimo inciso), e incluso, en casos expresamente señalados, antes de librarse dicho mandamiento (inc. 6º).

Lo anterior, desde luego, independientemente del contenido del artículo siguiente, que estipula que el embargo y secuestro de los bienes denunciados se deberá decretar una “vez ejecutoriado el mandamiento ejecutivo”.

d) Al margen del yerro en que incurre el tribunal al imputar al procesado el delito de prevaricato a título de dolo eventual —de lo cual se hará breve referencia posteriormente—, la Corte no puede ignorar la circunstancia, desde luego relevante frente a la determinación de la culpabilidad dolosa, de que aparezca descartada alguna intención proterva del funcionario en la definición del asunto a su cargo, pues de haber ella existido era de esperarse que el propio ejecutado protestara al menos por el comportamiento procesal del juzgador.

No lo hizo, por el contrario, al notificarse del mandamiento ejecutivo y no presentar oposición alguna al mismo, dio a entender que ninguna objeción tenía que hacer a la actuación del juez y al cobro judicial de la suma de dinero representada en el título valor.

La inexistencia de móvil delictivo —que se infiere del hecho de que ningún declarante sugiriera lo contrario—, fortalece de alguna manera la versión del inculpado, pues sóilo en la medida que éste hubiera concebido la idea de favorecer a la parte ejecutante es posible entender que omitiera el mandamiento de pago para permitir la inmediata ejecución de la obligación.

Lo anterior no significa que la Corte avale la confusión en que incurre el defensor del procesado, quien en sus alegaciones da a entender que el móvil delictivo hace parte de la categoría del dolo.

En el delito de prevaricato, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala, y por la naturaleza misma del punible, el dolo se traduce en el conocimiento que debe tener el servidor público de la manifiesta ilegalidad de la decisión proferida, conciencia de que con tal determinación se vulnera del derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del asunto, y sin que sea menester demostrar el móvil que guió la acción del funcionario.

Bien puede suceder que éste se establezca, y pase a ser elemento útil en la determinación de la culpabilidad dolosa, pero ello no quiere decir que una particular finalidad delictiva sea parte integrante del dolo, pues para que se configure esta categoría de la conducta —se reitera— sólo es importante que se tenga conciencia de que la decisión se aparta ostensiblemente de la ley, sin que importen ingredientes adicionales —como por ejemplo el interés de favorecer o perjudicar a una de las partes—, y se quiera su realización.

e) La demanda ejecutiva versaba sobre una obligación clara, expresa, exigible, y representada en un título valor, por lo que no existía la mínima posibilidad que el juez acusado se abstuviera de dictar el mandamiento ejecutivo y de decretar el embargo de la quinta parte del sueldo del demandado, tal como había pedido la parte demandante; el tiempo transcurrido desde el momento que fue presentada la demanda hasta cuando dictó la decisión que se califica de prevaricadora, por lo demás, se ofrece razonable, para que con o sin la existencia del auto supuestamente omitido, se hubiera tomado la determinación de decretar el embargo de la parte proporcional del salario del trabajador ejecutado. A estas conclusiones se arriba con fundamento en la prueba documental que obra en el expediente, cuya autenticidad nadie desconoce.

Estos contraindicios, debidamente establecidos a partir de la prueba de los hechos indicadores a que se hace referencia en parágrafos que preceden, por su congruencia, convergencia y fuerza persuasiva, permiten inferir, con grado de probabilidad, que el funcionario acusado efectivamente pudo haber proferido el auto de mandamiento de pago que la fiscalía y el tribunal afirman haberse omitido. Cosa distinta es que, por razones que se desconocen pero que resultan explicables por el alto grado de desorganización administrativa imperante en el citado despacho judicial, no obre materialmente en la actuación.

Se asegura que el procesado se contradice al tratar de explicar la conducta, lo cual es cierto de hacerse abstracción de algunas circunstancias que ofrece el proceso.

Basta leer su primera versión recogida durante la investigación preliminar, para percatarse de la incompetencia, desidia y falta de interés con que el funcionario asumía sus funciones, al punto que al solicitarle la instructora explicación sobre los procesos que fueron objeto de revisión por la comisión visitadora y en los cuales se encontraron irregularidades, incurre en generalidades y ofrece explicaciones incompatibles con el nivel profesional que ostenta.

Sobre el caso que ocupa la atención de la Sala, apenas atinó a decir que “pienso que de todos modos el tiempo que estuvieron los señores visitando .... no tuvieron el ojo agudo para estudiar el proceso. En el negocio que se me pregunta, mandamiento ejecutivo, traslado de demando (sic) y todo lo que más se quiera (¡!), fue notificado personalmente al demandado, entonces pues si tal vez no se puso la palabra líbrese el mandamiento pues fue legalmente notificado, es lo que recuerdo de ese negocio” (fl. 37).

Al responder de esta manera, cabe pensar que el imputado, perplejo frente ante la explicación que de él se demandaba, no encontró otra salida diferente a remitirse a la notificación del mandamiento de pago, ignorante como estaba, por su propia incapacidad y desidia, de lo acontecido en el caso.

Posteriormente, en diligencia de indagatoria, al no encontrar explicación a la inexistencia del auto, deja abierta la posibilidad de que no pudo dictarse, pero insiste que fue notificado, aventurándose a decir que esta diligencia convalidó la nulidad que pudiera existir. Con ello demuestra, una vez más, el desconocimiento del trámite de los asuntos a su cargo.

En ampliación de indagatoria (fl. 176), reitera sobre la notificación del auto, y con base en esa actuación manifiesta que si esa diligencia se llevó a cabo, fue porque él firmó el auto que contenía el mandamiento de pago. Enseguida, al buscar una explicación del por qué no se encontraba el auto aportado al expediente, no encuentra otra razón distinta al hecho de que “conociendo a los empleados que laboraron conjuntamente con el suscrito, (pienso) que se pudo haber producido lo que nosotros podríamos denominar como un traspapelamiento (sic)...”.

El procesado, entonces, no hace afirmaciones categóricas, sino que finalmente plantea la hipótesis que se ofrece más razonable frente a la ausencia del mandamiento de pago; si fue notificado, es porque el auto existió, y al no aparecer dentro del expediente posiblemente fue por que no se legajo por los empleados del juzgado.

Hipótesis que resulta lógica y no podía descartarse mientras no se hubiera escuchado en declaración al ejecutado, precisamente por aparecer éste enterándose del auto respectivo; no siendo válidas las simples conjeturas de que fue engañado, o que por su ingenuidad no estuvo en capacidad de comprender la naturaleza de la decisión que le era notificada.

La Corte no niega que el procesado pudo haber omitido el mandamiento de pago, y en ese caso habría que entrar a analizar si frente a las especiales circunstancias que ofrece el hecho se está en presencia de un delito de prevaricato activo, como se afirma.

Sin embargo, ante la presencia de los varios contraindicios indicados que concurren a acreditar como factible la posición del procesado sobre este punto, estima, en conclusión, que no existe la certeza requerida sobre la ocurrencia del supuesto de hecho en que basa el tribunal la sentencia de condena.

4. Lo anterior eximen a la Sala de realizar otras consideraciones atinentes al injusto, en especial sobre la falta de lesividad de la conducta —cuestión que plantea el impugnante—, pues no habiéndose acreditado en el grado de convicción requerido el supuesto fáctico en que se apoya el tribunal para proferir la sentencia de condena, inoficioso resulta ocuparse de otros temas.

Empero, no puede dejar pasar desapercibido el hecho de que el tribunal atribuye la responsabilidad del procesado a título de dolo eventual, sin tener en cuenta que esta categoría del dolo es de imposible realización en tratándose de la definición típica del prevaricato, como ya en pasada ocasión lo dejó resultó la Sala (Cfr. Fallo mayo 15/2000, rad. 13.601, M.P. Carlos Galvez Argote).

En la medida que el prevaricato por acción requiere para su realización el conocimiento por parte del funcionario de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida, es claro que basta el simple comportamiento del agente, independientemente de sus consecuencias, para que se tenga por punible. Y si no exige un determinado resultado, el dolo eventual deviene incompatible con la naturaleza de este ilícito, pues lo contrario sería “pretender que en todo proferimiento de una decisión fuera implícito el riesgo de que resulte contraria a derecho y que si tal posibilidad se aceptare, se estuvieren ante un dolo eventual”.

La tesis del tribunal conduce a admitir que el acusado, a sabiendas de la inexistencia del auto de mandamiento de pago, decretó el embargo de la quinta parte del sueldo del demandado, representándose y aceptando que tal determinación sería contraria a derecho; y en ese caso, resulta evidente que el dolo no sería eventual, sino directo, porque desde el principio el juez acusado habría tenido conciencia de la manifiesta ilegalidad de la decisión.

La revocatoria de la sentencia de primera instancia se impone por las razones precedentes.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

1. Revocar la sentencia apelada.

2. Absolver al procesado José María Iguarán Ortega del cargo que por el delito de prevaricato por acción le formulará la unidad de fiscalía delegada ante el tribunal superior del distrito judicial de Santa Marta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

3. Devuélvase la caución prestada y archívese el expediente.

Notifíquese y devuélvase.

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