Sentencia 17020 de julio 27 de 2000 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: Expediente 17.020

Magistrado Ponente:

Dr. Alberto Arango Mantilla

Actor: Marcel Tangarife Torres

Decretos del gobierno

Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete de julio de dos mil.

Antecedentes

Mediante apoderado y en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el señor Marcel Tangarife Torres solicita declarar la nulidad parcial del artículo 1º del Decreto 1601 de 1995, expedido por el Presidente de la República, por el cual se reglamentó parcialmente la Ley 100 de 1993.

Determina la norma demandada que el Instituto de Seguros Sociales tendrá un revisor fiscal designado por el Gobierno Nacional con base en la recomendación del consejo directivo o el órgano que haga sus veces, recomendación que deberá fundarse en el resultado de un concurso de méritos.

Disposiciones violadas y concepto de violación.

Como normas violadas el demandante estima los artículos 1º y 210 de la Constitución Política, Ley 100 de 1993 artículo 275; Ley 80 de 1993, artículos 11, numerales 1º y 3º literal c., 12, 25, numerales 8º, 9º y 10, y 32.

En el concepto de violación el demandante manifiesta que la norma acusada desconoce el principio de descentralización establecido en artículo 210 de la Constitución Política; que las entidades descentralizadas del orden nacional se rigen por lo establecido en la ley de creación y en ella se establece la responsabilidad de su presidente, director o gerente; que la descentralización implica el otorgamiento de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente; que la Ley 100 de 1993 determina al Instituto de Seguros Sociales como una empresa industrial y comercial del Estado con los atributos mencionados y la norma acusada los desconoce al entregar al Presidente de la República la facultad de designar al revisor fiscal de la entidad.

Afirma que el decreto acusado desconoce la naturaleza jurídica del Instituto de Seguros Sociales y su autonomía para celebrar contratos y seleccionar contratistas, trasladando la facultad al Gobierno Nacional, y que la norma resultaría inaplicable si se tiene en cuenta que la elección del revisor fiscal de la entidad debe regirse por las previsiones de la Ley 80 de 1993.

Afirma que la norma acusada desconoce la competencia otorgada al representante legal de la entidad para dirigir, escoger y celebrar contratos como resultado de procesos concursales; que los representantes legales de las entidades estatales solo pueden delegar la mencionada competencia en los servidores públicos que desempeñen cargos directivos en la entidad; y que la contratación pública no puede someterse a controles posteriores.

Agrega que en la forma como se concibió la norma acusada, se somete el resultado de un concurso a la aprobación del consejo directivo y del Presidente de la República y se permite la ingerencia de la secretaría jurídica de la Presidencia en los procesos que efectúe el Instituto de Seguros Sociales para la escogencia del revisor fiscal.

Contestación de la demanda.

Notificados la Nación — Ministerios de Hacienda y Crédito Público, Trabajo y Seguridad Social y Salud, sólo contestó la demanda el último de los mencionados.

Expresó que la designación del revisor se sujetó a la recomendación del consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales y con lo cual el Presidente de la República ni ejerce la función independientemente ni desconoce el principio de descentralización; que la intervención del Presidente de la República se justifica en razón a la facultad de inspección y vigilancia sobre los servicios de salud.

Por último afirma que no hay vulneración de las normas de contratación administrativa por cuanto “establece un trámite para que el revisor fiscal proceda a ejercer la designación, cual es la autorización de la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Salud, entes que verifican que una documentación y procedimiento se ajusten a un ordenamiento legal y eficaz”. (fl. 60)

Alegatos de las partes.

Corrido el traslado presentaron alegatos el Ministerio de Salud y el Ministerio Público.

El Ministerio de Salud expresa que la función social está en cabeza del Estado y las disposiciones que expide el ejecutivo tienen como finalidad la racionalización y planificación de la economía y el mejoramiento de los servicios; que la norma acusada busca la independencia e imparcialidad de quien tenga a su cargo la revisoría fiscal del Instituto de Seguros Sociales; que no se viola ninguna norma y, por el contrario, ella se ajusta a un procedimiento que comprende el estudio por parte del Consejo Directivo de la entidad y la autorización de entidades como las Superintendencias Bancaria y de Salud.

En su concepto de fondo el señor procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado opina que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar.

Expresa que antes y después de la expedición de la Constitución de 1991 el régimen de las entidades descentralizadas, incluidas las empresas industriales y comerciales del Estado, era el establecido por la ley; que conforme al artículo 6º del Decreto 1050 de 1968 las empresas industriales y comerciales del Estado cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial; que la autonomía se ejerce conforme a los actos que la rigen y la tutela gubernamental tiene por objeto el control de sus actividades y la coordinación de éstas con la política general del Gobierno; que conforme al artículo 41 del Decreto 2148 de 1992, estatuto orgánico del Instituto de Seguros Sociales, expedido en desarrollo de las atribuciones conferidas por el artículo 20 transitorio de la Carta, el revisor fiscal es nombrado por el consejo directivo y sus funciones son las previstas en el Código de Comercio; que tal como lo ha definido el Consejo de Estado las normas expedidas en desarrollo de las facultades previstas en el artículo 20 transitorio tienen carácter legislativo.

Concluye que el decreto demandado contraría la normatividad superior al introducir la intervención del Gobierno Nacional e imponer un procedimiento no previsto en los estatutos del Instituto de Seguros Sociales para la elección del revisor fiscal.

Agrega que la ilegalidad del decreto es notoria por cuanto para dictarlo el Gobierno invocó las facultades previstas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, respecto del artículo 275 de la Ley 100 de 1993, norma que se limita a reiterar que el Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado, con los atributos propios de los entes descentralizados y a regular otros aspectos que nada tienen que ver con la revisoría fiscal.

Finalmente afirma que se desbordó la potestad reglamentaria porque se ejerció respecto de una norma que no contenía la materia específica y contrariando la voluntad expresa del legislador excepcional.

Consideraciones

Se demanda en este proceso la nulidad del artículo 1º del Decreto 1601 de 1996, en los apartes subrayados. Dice la norma:

“El Instituto de Seguros Sociales tendrá un revisor fiscal, con su respectivo suplente, designado por el Gobierno Nacional con base en la recomendación del consejo directivo o el órgano que haga sus veces, por un período de dos años, sin perjuicio de que pueda ser removido en cualquier tiempo. La recomendación que efectúe el consejo directivo, deberá basarse en el resultado de un concurso de méritos.

Al revisor fiscal le serán aplicables las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, libro segundo, título I, capítulo VIII, o en las normas que lo sustituyan, adicionen o modifiquen, sin perjuicio de lo establecido en otras normas.

La posesión del revisor fiscal y su suplente de que trata este decreto, se entenderá surtida con la autorización que imparta el funcionario competente de la respectiva superintendencia. No obstante, sólo podrá ejercer el cargo una vez haya obtenido la autorización por parte de la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Salud”.

Los ataques del demandante se contraen fundamentalmente al desconocimiento del principio de descentralización y la vulneración de las normas de contratación administrativa; por su parte el Ministerio público plantea un exceso en la potestad reglamentaria y el desconocimiento de lo previsto en los estatutos del Instituto de Seguros Sociales.

Al Ministerio Público, conforme al artículo 118 de la Constitución Nacional, corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público, y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas. Y conforme a lo dispuesto por el artículo 277 idem., numerales 3º y 7º, el Procurador General de la Nación, por sí o por sus delegados y agentes tendrá como función, entre otras, defender los intereses de la sociedad e intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales y administrativas, cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico.

Así las cosas, el Ministerio Público interviene en el proceso para proteger el orden jurídico, la acción de nulidad tiene como finalidad el mantenimiento de la legalidad abstracta y, por ende, la protección del ordenamiento jurídico. En consecuencia, el juzgador está en la obligación de resolver también los cargos que el Ministerio Público formule contra el acto.

Mediante el Decreto 1601 de 1996 el Presidente de la República “...reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993”, invocando para ello las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas en el artículo 189, numeral 11.

El decreto no precisa qué disposiciones reglamenta, sin embargo, la Ley 100 de 1993 en sus artículos 275 a 277 se refiere al Instituto de Seguros Sociales; esos artículos determinan su naturaleza jurídica, el régimen de contratación, la forma de elección de su presidente, la cobertura de su servicio, el régimen de tributos, la venta de sus activos y la conformación de la junta directiva.

Invocando el ejercicio de la facultad reglamentaria, el Presidente de la República dispuso:

a) Que el Instituto de Seguros Sociales tendría un revisor fiscal a quien se aplicarían las normas contenidas en el Código de Comercio.

b) Que el revisor fiscal sería designado por el Gobierno Nacional con base en la recomendación del consejo directivo resultante de un concurso de méritos.

c) Que el período del revisor fiscal sería de dos años.

d) Que la posesión del revisor fiscal estaría sujeta a la aprobación de la superintendencia.

La materia regulada, es decir, la revisoría fiscal del Instituto de Seguros Sociales no fue asunto contemplado en los artículos 275 a 277 de la Ley 100 de 1993; la materia que es objeto de presunta reglamentación no se encuentra en la ley y, en consecuencia, nada aclara ni precisa respecto de ella y, lógicamente, tampoco facilita su ejecución por no contener ésta última la materia a la cual se refirió el decreto demandado.

De acuerdo con abundante y constante doctrina emanada de las altas Cortes, la potestad reglamentaria, que tiene un origen constitucional, ha sido concebida como la actividad que realiza el Presidente de la República, como suprema autoridad administrativa, en orden a desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo, para ello, obrar dentro de los límites de su competencia sin sobrepasar, ni limitar, ni modificar los parámetros establecidos en aquélla. “...el decreto que se expida en su ejercicio debe limitarse a dar vida práctica a la ley que tiende a desarrollar y sólo puede desenvolver lo que explícita o implícitamente esté comprendido en la ley y, por tanto, no puede introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de sus disposiciones. Lo contrario implica extralimitación de funciones y constituye una invasión en el campo propio del legislador”. (Auto del 14 de junio de 1963. Sala Unitaria de lo Contencioso Administrativo. Consejero sustanciador, Dr. Alejandro Domínguez Molina, Diccionario Jurídico, Tomo lIl, págs. 439 y 440).

De suerte, pues que el Presidente de la República al ejercer la atribución conferida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política actual (ordinal 12 del artículo 76 de la anterior) no puede exceder los lineamientos, ni el alcance de la ley que reglamenta, so pena de incurrir en abuso de atribuciones, circunstancia que hace anulable el precepto reglamentario.

En estas condiciones, como lo expresó el señor procurador delegado, hay exceso en el ejercicio de la facultad que contempla la Constitución Nacional en su artículo 189 numeral 11 porque era imposible ejercería sobre materias no contempladas en la ley.

Lo anterior es suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda, pero además se encuentra lo siguiente:

El Instituto de Seguros Sociales fue reestructurado por el Decreto 2148 de 1992, expedido en desarrollo de las atribuciones conferidas por el artículo 20 transitorio de la Carta, y se clasificó como una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

El Decreto 1050 de 1968, vigente al momento de la expedición del decreto demandado, determinaba que la autonomía administrativa y financiera se ejercería conforme a los actos que rigieran la entidad y la tutela a que estaban sometidas tenía por objeto el control de sus actividades y la coordinación de éstas con la política general del gobierno (art. 7º); que la dirección de la entidad estaría a cargo de una junta o consejo directivo y un gerente, director o presidente (art. 25); que sería función de la junta directiva adoptar las modificaciones a los estatutos de la entidad y someter cualquier reforma a la aprobación del Gobierno Nacional (art. 26).

A su vez el Decreto 3130 de 1968, estatuto orgánico de las entidades descentralizadas, también vigente a la fecha de expedición del Decreto 1601 de 1996, preveía que los ministros o jefes de departamentos administrativos a los cuales se hallaran adscritas estas entidades serían los organismos encargados de ejercer la tutela gubernamental (art. 8º); que en sus estatutos se determinarían los actos que por su importancia requerirían para su validez el voto favorable e indelegable del ministro o jefe del departamento administrativo del ramo o la aprobación del Gobierno Nacional (art.12); que la administración estaría a cargo de la Junta o consejo directivo y del presidente, gerente o director y de los demás funcionarios que determinaran los actos pertinentes de la junta o consejo (art.16).

El artículo 41 del Decreto 2148 de 1992 determinaba “EI consejo directivo nombrará por períodos anuales un revisor fiscal, cuyas funciones son las previstas en el Código de Comercio.

Al expedir el Decreto 1601 de 1996 el Presidente de la República no reglamentó la Ley 100 de 1993 en sus artículos 275 a 277, sino que modificó y adicionó los estatutos del Instituto de Seguros Sociales sin que ello hubiera sido adoptado por la junta directiva, ocasionando una intervención directa del Gobierno Nacional en la mencionada entidad descentralizada y desconociendo el régimen jurídico establecido para ella con lo cual, de contera, se vulneró el artículo 210 de la Constitución Política.

La tutela gubernamental sobre las entidades descentralizadas del orden nacional, como se señaló, correspondía ejercerla al ministerio al cual esté vinculada, para el caso del Instituto de Seguros Sociales el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Así entonces, no es de recibo la argumentación invocada por el Ministerio de Salud con la cual trata de justificar la intervención del Gobierno Nacional en la designación del revisor fiscal del Instituto de Seguros Sociales .

En conclusión, el Presidente de la República no podía en ejercicio de la facultad reglamentaria variar los estatutos del Instituto de Seguros Sociales, ello cobija el artículo 1º del Decreto 1601 de 5 de septiembre de 1996 en su totalidad. En sentido similar se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 19 de marzo de 1998, expediente 11955, con ponencia del consejero doctor Silvio Escudero Castro. Se dijo allí:

“...la Sala ratifica su criterio expuesto en Ias providencias atrás transcritas, en el sentido de señalar que frente al contencioso de simple nulidad le es permitido al fallador entrar a cuestionar el texto completo de una norma, cuando involucre un quebrantamiento persistente e incesante de la legalidad objetiva que aflija a la colectividad, aun cuando sólo haya sido demandado un segmento de la misma, toda vez que la finalidad de la referida acción es la de redimir el orden normativo para consolidar de esa manera la estabilidad y uniformidad jurídica de la actividad administrativa...”.

Por último dirá la Sala que no se admite la intervención de Patricia Leonor López Zequeira, como lo solicita en escrito obrante a folios 68 a 72, pues si bien en este proceso se ejerce una acción pública que puede coadyuvar cualquier ciudadano, el memorial carece de presentación personal, es decir que no se tiene certeza sobre la identidad de quien hace la solicitud. Siendo la primera actuación procesal es necesaria la atestación oficial sobre la identidad, con miras a establecer si es la misma persona que acude al funcionario judicial.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Declárase la nulidad del artículo 1º del Decreto 1601 de 1996.

No se admite la intervención de la señora Patricia Leonor López Zequeira como coadyuvante de la parte demandante.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y en firme esta providencia archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Alberto Arango Mantilla—Tarcisio Cáceres Toro—Ana Margarita Olaya Forero (ausente)—Alejandro Ordónez Maldonado—Carlos Orjuela Góngora—Nicolás Pájaro Peñaranda (ausente)—Diomar Camacho Montes—Secretaria.

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