Sentencia 17031 de noviembre 20 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 50422-23-31-000-1369-01 (17.031)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Empresa Colombiana de Ingeniería

Demandado: Municipio de Sabaneta (Antioquia)

Ref.: Acción contractual - nulidad y restablecimiento

Bogotá, D.C., veinte de noviembre de dos mil ocho.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en el proceso de la referencia, contra la sentencia de 27 de abril de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se resolvió denegar las pretensiones de la demanda. La sentencia apelada será revocada y, en su lugar, se accederá parcialmente a las súplicas de la demanda por los motivos que se expondrán en la parte considerativa.

I. Antecedentes

1. Las pretensiones.

El presente proceso se originó con la demanda presentada el 28 de septiembre de 1992, por la sociedad Empresa Colombiana de Ingeniería Ltda., en contra del municipio de Sabaneta (Antioquia), a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la cual solicitó las siguientes declaraciones y condenas:

“Primera. Que son nulas las resoluciones 177 de noviembre 5 de 1991, expedida por el municipio de Sabaneta, mediante la cual se declara la caducidad del ‘contrato de obra para la escuela Adelaida Correa’, y Nº 205 de diciembre 16 de 1991, a través de la cual se confirmó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior, por haber sido expedidas con falta de competencia, falsa motivación y desviación de poder, de conformidad con la sustentación que de estos motivos se hace en el acápite respectivo.

Segunda. Que, en virtud de las (sic) declaración precedente, el municipio de Sabaneta debe indemnizar a mi poderdante por todos los dañor (sic) y perjuicios ocasionados, según las sumas que se logren demostrar en el proceso y por los siguientes conceptos:

A- La pérdida de su capacidad empresarial,

B- Los daños morales por la pérdida de credibilidad comercial y la posterior quiebra de la empresa.

C- La pérdida financiera por no liquidar oportuna y debidamente el contrato.

Tercera. Que el municipio de Sabaneta incumplió el “Contrato de obra pública para la ampliación de la escuela Adelaida Correa”, suscrito el día 25 de febrero de 1991, principalmente por los siguientes aspectos:

A- No pagó (sic) de obra extra y adicional.

B- El no suministro de los materiales imprescindibles para la obra.

C- No reconocimiento de extracostos en razón de la mayor permanencia en obra.

D- No liquidación del contrato.

E- Inadecuada supervisión y vigilancia de la obra.

F- Ilegal declaración de caducidad del contrato.

Cuarta. Que, como consecuencia de la anterior declaración, el municipio de Sabaneta deberá indemnizar a la Empresa Colombiana de Ingeniería Ltda. por todos los daños y perjuicios ocasionados a mi poderdante, en sus modalidades de daño emergente y lucro cesante, así como los extracostos causados por su accionar, según la descripción efectuada en el capítulo de los perjuicios y extracostos y aquellos que se lograren acreditar en el transcurso del proceso.

Quinta. Que se actualice el valor del daño emergente y el lucro cesante acreditados en el proceso a la fecha de la ejecutoria de la sentencia, teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor, al tenor del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y concretamente para el período comprendido entre la fecha en que se causó el daño y la fecha en que se produzca el respectivo fallo.

Sexta. Que en el evento de que el municipio de Sabaneta no diere cumplimiento inmediato a la sentencia, el valor que se determine como indemnización en la respectiva sentencia condenatoria, se grave con los intereses comerciales y moratorios, al tenor de lo establecido en el artículo 177 del C.C.C. (sic).

Séptima. En caso de variar la legislación o la jurisprudencia sobre el particular, y por simples motivos de equidad, se condene en costas al municipio de Sabaneta”.

2. Los hechos.

El actor expuso en la demanda los hechos que se compendian a continuación:

Que el día 25 de febrero de 1991, el municipio de Sabaneta y la sociedad Empresa Colombiana de Ingeniería Ltda., suscribieron el contrato de “Construcción de obra pública para ejecutar por el sistema de precios unitarios la mano de obra para la ampliación de la escuela Adelaida Correa”.

Que para la presentación de la oferta el municipio de Sabaneta puso a disposición del contratista dos planos: el plano arquitectónico en planta de la ampliación de la escuela Adelaida Correa (primer nivel, segundo nivel y fachada), y el diseño estructural de la obra, pero el contratista nunca tuvo a su disposición los estudios de suelos y las recomendaciones constructivas a nivel de cimentaciones.

Que una vez se inició la obra, el 28 de febrero de 1991, las previsiones iniciales comenzaron a cambiar, debido a que las condiciones del terreno no eran reales, pues en la excavación para la construcción de zapatas se detectó tubería de 15” y 25” de alcantarillado que coincidía con los ejes de aquellas y, además, se encontraron aguas negras provenientes de fugas del mismo alcantarillado, situaciones que trajeron como consecuencia que se empezara a demorar la ejecución de la obra, toda vez que al no poder realizar las zapatas, como cimientos que eran, se impedía la construcción de la estructura que habría de ser puesta sobre ellas.

Que en vista de la imposibilidad de continuar con las labores del contrato, el 5 de marzo de 1991, se acordó con planeación municipal que las actividades del contratista se dedicarían de manera exclusiva a la solución de los problemas citados, para lo cual, el día 11 de marzo de la misma anualidad, este propuso a la administración: a) la construcción de un filtro perimetral para interceptar el agua freática; b) la eliminación del alcantarillado existente que se encontraba fuera de servicio; c) la reparación domiciliaria del alcantarillado de la escuela y el desagüe de aguas negras; y d) la construcción del alcantarillado.

Que el 12 de marzo de 1991, el contratista comenzó a ejecutar las actividades extras antes descritas, lo cual implicó que fuese imposible cumplir con el programa inicialmente presentado.

Que, adicionalmente, durante los meses de abril, mayo y junio de 1991 se presentaron retrasos en el suministro de los materiales de obra por parte del municipio, de acuerdo con la obligación que le correspondía a este en el contrato, pues, no obstante que le eran solicitados por el contratista con anticipación, los mismos eran entregados con varios días de tardanza, como ocurrió, por ejemplo, en la provisión de: i) los casetones en madera para usarlos como aligerantes de la losa, que se tuvieron 19 días después de la solicitud; ii) los sobrecimientos, con los cuales también se contó a los 19 días de su petición; iii) el material para mampostería, que llegó 13 días con posterioridad a su requerimiento; iv) los materiales para cubierta, que se entregaron 30 días después; v) los elementos del entresuelo, que se procuraron 23 días después; vi) la baldosa, que se suministró 37 días después; y vii) el material de arena de revoque para cielos rasos que se proporcionó 12 días después.

Que, así mismo, el material de playa que se proveyó era de pésima calidad, por lo cual el contratista lo devolvió en varias oportunidades, a lo que se sumó el inconveniente con el electricista para definir los lugares y las cantidades de salidas eléctricas que solo fue autorizado 15 días después de efectuada la solicitud.

Que, en fin, por los hechos citados, era obvio que el desarrollo del proyecto presentara un constante retraso —en general en más de tres meses—, dado que las actividades constructivas relacionadas con la losa, las columnas y los sobrecimientos implicaron una mayor cantidad de tiempo para su ejecución.

Que además de las obras extras anotadas, se le exigieron otras que no fueron reconocidas, tales como la ampliación de la losa que generó una mayor mampostería, cubierta, revoque, pisos, estuco y pintura.

Que en el mes de julio de 1991, el contratista solicitó verbalmente y por escrito al municipio el pago de las obras extras, así como el reajuste al valor del contrato, sobre la base de que la mayor permanencia en la ejecución de la obra le implicaba un aumento en los costos de personal, solicitud ante la cual el municipio decidió suspender provisionalmente la obra, mientras se hacían las consultas acerca de la posibilidad de hacer el reajuste pedido.

Que el contratista, una vez suscrita el acta de suspensión provisional de la obra, envió el 12 de agosto de 1991 una comunicación al municipio en la que evaluaba los costos extras en que había incurrido, misiva que no fue considerada por el ente territorial, quien, por el contrario, expidió la Resolución 177 de 5 de noviembre de 1991, mediante la cual declaró la caducidad del contrato, acto que fue confirmado en Resolución 205 de 16 de diciembre de 1991.

Que, como consecuencia de lo anterior, la sociedad demandante cesó en sus actividades comerciales y ha dejado en la práctica de existir.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

En el capítulo III el actor no cita en forma expresa ninguna disposición como infringida, sino que acude a la jurisprudencia para fundamentar el segundo cargo y denuncia el incumplimiento del contrato, como seguidamente se resume:

Para el actor son dos los motivos que vician de ilegalidad las resoluciones atacadas: i) falsa motivación y desviación de poder; y ii) falta de competencia.

En cuanto al primer motivo, sostuvo que de la lectura de las resoluciones demandadas, se colige con facilidad la actitud contradictoria del ente municipal, porque, de un lado, incluye en sus considerandos los contratiempos presentados durante la ejecución del contrato, con lo cual le da la razón al contratista, pero, de otro lado, al resolver, decide declarar la caducidad del contrato.

Y, en cuanto al segundo, menciona que la caducidad fue declarada cuando ya el contrato había terminado por vencimiento del plazo (4 meses después), razón por la cual se adoptó la decisión sin competencia, tal y como se ha pronunciado a este respecto la jurisprudencia de la corporación, en el sentido de que los poderes exorbitantes de la administración sólo pueden ejercerse dentro de la vigencia del contrato.

Finalmente, a juicio del actor, se configuró el incumplimiento del contrato por parte de la administración municipal, toda vez que ella no suministró a tiempo los materiales constructivos; no reconoció las obras extras y los extracostos surgidos durante la ejecución de la obra; ignoró las necesidades constructivas (inexistencia de estudio de suelos) y descuidó la evolución del contrato, dejando vencer el plazo contractual sin efectuar las ampliaciones que era menester realizar; además, no liquidó el contrato no obstante haberlo ordenado en el acto que declaró la caducidad.

4. La oposición a la demanda.

Enterado de la admisión del libelo de postulación, el municipio de Sabaneta se opuso a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros y dijo atenerse a lo que se probara en relación con algunos. En particular expresó:

Que el contratista confeccionó el diseño estructural de la obra de la ampliación de la Escuela Adelaida Correa y no solo las zapatas como lo afirma, en razón de una relación contractual anterior (orden de trabajo de 10 de enero de 1991); por lo tanto, era ella la que debía tener en cuenta el terreno en el cual se iba a construir y si tal previsión no se llevó a cabo, es únicamente suya la culpa o, por lo menos, debió haber dejado constancia en su propuesta sobre los problemas que de suelos se pudieran presentar.

Que para dar solución a los problemas encontrados se expidió una orden de trabajo para la misma empresa demandante, cuyo objeto era la realización de las obras que permitieran continuar con la ejecución de las actividades del contrato de 25 de febrero de 1991 y por la cual se pagó un total de $ 306.465.

Que el contratista jamás pidió ampliación del plazo contractual ni suspensión del contrato, y era conocedor de que el municipio no mantenía existencia de todos los materiales que se requerían para la obra, pues muchos de ellos había que comprarlos y otros mandarlos a construir con una antelación razonable, tal y como ocurrió con la baldosa, la madera y los calcetones, amén de que debía cumplir con las normas fiscales en materia de contratación.

Que las obras adicionales fueron reconocidas y pagadas (actas de 18 de abril, 21 de mayo y 26 de junio de 1991) y en su magnitud siempre se mantuvo en el rango del 10% del valor de la obra pactado en el contrato, de suerte que no requirieron un esfuerzo adicional que desequilibrara el contrato.

Que la decisión de suspender el contrato no fue adoptada en forma unilateral, sino por mutuo acuerdo, como que fue suscrita conjuntamente con el contratista.

De acuerdo con lo anterior, formuló las excepciones de: i) contrato no cumplido, porque fue la actora la que dejó de cumplir lo pactado; ii) pago, pues fueron canceladas las obras extras y las necesarias para solucionar los problemas del suelo (orden trabajo Nº 17 de 29 de abril de 1991); iii) culpa de la contratista, por cuanto fue ella la que realizó el diseño estructural de la obra; iv) inexistencia de responsabilidad contractual, pues si el contrato estaba terminado —como se asevera— no era esta la acción pertinente, sino la de responsabilidad excontractual; v) poder insuficiente, dado que el representante de la sociedad no otorgó poder como persona natural para solicitar perjuicios morales; y vi) las demás que se encuentren probadas.

5. Actuación procesal.

5.1. Por auto de 23 de abril de 1993 se abrió el proceso a prueba.

5.2. El 3 de junio de 1996 se realizó la audiencia de conciliación, la cual resultó fallida.

5.3. Mediante proveído de 18 de febrero de 1997 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de ley, plazo durante el cual ocurrió lo siguiente:

5.3.1. La demandada no presentó alegatos.

5.3.2. La demandante reiteró los argumentos expuestos en su demanda y señaló que se encontraban demostrados los hechos que permiten acoger sus pretensiones.

5.3.3. El procurador 31 en lo judicial ante el tribunal a quo, presentó concepto en el que solicitó acceder a las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que: i) el municipio reconoció que se presentaron imprevistos en la ejecución del contrato, por lo que tuvo que autorizar obras adicionales que permitieran continuar con los trabajos; ii) a la sociedad actora no se le impuso la obligación de conocer el diseño estructural de la obra; y iii) existe prueba de que hubo demoras en el suministro de los materiales por el ente territorial y que fueron de mala calidad, lo cual dio lugar a una mayor permanencia en la obra en detrimento del contratista. No obstante, sugirió verificar si el monto de los pagos parciales de obra originalmente convenida y de obra extra, fueron considerados por los peritos al momento de calcular los perjuicios.

6. La sentencia recurrida.

6.1. El tribunal a quo fundamentó su decisión con base en las siguientes consideraciones:

Que, aun cuando, en principio, no es posible acumular acciones diferentes, se ha aceptado en materia contractual la acumulación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (CCA, art. 85) respecto del acto que declara la caducidad del contrato, con el incumplimiento del mismo (CCA, art. 87), tal y como se pretende en el caso concreto.

Que la omisión de citar las disposiciones violadas impide el estudio de la falsa motivación que se imputa a los actos demandados, por cuanto en acción de nulidad no opera el principio iura novit curia, de forma que en este evento la jurisdicción es rogada y la presunción de legalidad traslada la carga de la prueba de su ilegalidad al administrado.

Que ello no ocurre con el cargo de falta de competencia, toda vez que no se apoya en normas, sino en la constatación de tres hechos a saber: la fecha de iniciación del contrato, la fecha de vencimiento del plazo contractual y la fecha de expedición de la resolución impugnada, por lo que es posible proceder a su estudio.

Que no existe un documento que permita inferir de manera inequívoca cuándo se iniciaron las obras, pues a pesar de que hay órdenes de trabajo que datan del mes de abril de 1991, en ellas no se indica el período de ejecución de labores y, ante este desconocimiento, se ignora también la fecha de vencimiento del plazo del contrato, razón por la cual no se encuentran probados los hechos que sirven de fundamento a la nulidad del acto acusado por falta de competencia.

Que, no obstante, de acuerdo con el acervo probatorio, en particular de la constancia de tesorería sobre los pagos realizados y de las actas del contrato, se concluye que ambas partes, después de vencido el plazo del contrato, continuaron cumpliendo las obligaciones contractuales y, por tanto, no puede afirmarse que el contrato no estuviese en ejecución hasta el 12 de agosto de 1991, fecha en la que, de común acuerdo, decidieron ellas suspender provisionalmente las obras.

Que, así las cosas, acogiendo el criterio de un sector de la doctrina que propugna que la llegada del plazo no termina el contrato, se concluye que la caducidad puede ser declarada después de vencido este y siempre que el objeto del contrato no se haya cumplido, pues la finalidad es acabar con el vínculo, aunque también la medida sea de carácter sancionatorio.

Que, en suma, ante la carencia de argumentos diferentes al vencimiento del plazo para impugnar los actos administrativos, se colige que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los mismos, por lo que la excepción de contrato no cumplido propuesta por el municipio debía prosperar.

6.2. Uno de los magistrados de la Sala de Decisión del Tribunal a quo salvo parcialmente el voto, porque, si bien comparte el estudio sobre la competencia para dictar el acto acusado, a su juicio, en la relación contractual la entidad pública dio lugar al incumplimiento de algunas de sus obligaciones que cuestionan la legitimación para hacer la declaratoria de caducidad, en tanto dicha decisión no puede adoptarse si la administración puso al contratista en condiciones de incumplir, aspecto que debió ser analizado, aunque no se hiciera mención a una norma específica, toda vez que el contrato es el soporte de las obligaciones que se discuten y ampara la actuación, válida o no, de aquella.

7. La apelación.

Inconforme con la decisión, la parte actora impugnó la sentencia del tribunal a quo con el fin de que sea revocada.

Según la apelante no es un argumento válido para abstenerse de estudiar el cargo de falsa motivación formulado contra los actos administrativos a través de los cuales se declaró la caducidad del contrato, el que no se hubieran citado disposiciones violadas, porque se trata de una causal autónoma prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo e independiente a la de la violación de una regla de fondo para la procedencia de la declaratoria de nulidad de los mismos.

Agregó que, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, es claro que para el estudio de la falsa motivación solo se requiere confrontar los hechos invocados como motivos del acto administrativo atacado con la realidad fáctica probada.

Así, en su criterio, en el caso concreto se encuentra demostrado: i) que en el contrato se estableció que para la ejecución de las obras el contratista se debía ceñir a las normas y especificaciones técnicas, planos y diseños suministrados por el municipio; ii) que una vez se dio comienzo a la obra, las previsiones iniciales comenzaron a cambiar, fundamentalmente las condiciones del terreno no eran reales y, en consecuencia, se empezó a demorar la obra; iii) que al contratista nunca se le impusieron multas y, por el contrario, se le autorizaron todas las obras extras y adicionales para atender las irregularidades en la conformación del terreno, sin ninguna consideración de tiempo de ejecución, es decir, aumentando el plazo de la obra y declarándose desueto el cronograma de actividades; y iv) que era obligación del municipio suministrar los materiales necesarios para la obra, lo cual realizó con retrasos, además de que no entregó los diseños eléctricos.

Por consiguiente, concluyó, con sustento en el salvamento de voto que tuvo la sentencia impugnada, que el incumplimiento del municipio, consistente en no entregar los diseños y estudios de suelos, no realizar oportunamente los suministros y no ejercer una vigilancia para evitar los retrasos, imposibilitaba a la administración para declarar la caducidad del contrato.

Añadió, que existe atipicidad de la causal de caducidad, pues la obra no se encontraba paralizada sino suspendida de común acuerdo mientras el municipio hacía la consulta sobre los reajustes solicitados; las actas consignan los recibos a satisfacción y el contratista venía haciendo esfuerzos en su ejecución.

Finalmente, en cuanto al cargo de falta de competencia desestimado, arremetió contra la sentencia para recalcar que el plazo no es un elemento caprichoso del contrato, pues tiene una relación directa con el costo y la satisfacción a tiempo del interés general, lo cual legitima el ejercicio del poder exorbitante dentro del plazo contractual, por lo que su uso en forma extemporánea, como lo hizo el municipio, demuestra el carácter meramente sancionatorio de la medida, que desnaturaliza lo preceptuado en el artículo 62 del Decreto-Ley 222 de 1983.

8. Actuación en esta instancia.

8.1. En auto de 5 de noviembre de 1999, se admitió el recurso de apelación formulado por la actora.

8.2. En providencia de 21 de enero de 2000, se dio traslado común por el término de ley a las partes para presentar alegatos y al Ministerio Público para rendir concepto, plazo dentro del cual solo se pronunció la demandante para insistir en los argumentos expuestos durante el proceso, en el sentido de que estaba probado que el incumplimiento reiterado del municipio le impedía fulminar al contratista con la declaratoria de caducidad del contrato, de donde deviene unos actos expedidos con falsa motivación, máxime cuando es atípica la causal invocada, puesto que no se presentó postración de la obra.

II. Consideraciones de la Sala

La Sala revocará la sentencia apelada, para lo cual analizará los siguientes aspectos: 1) La competencia de la Sala; 2) El objeto del litigio y el motivo de la apelación; 3) Los poderes exorbitantes del Estado en el contrato estatal, y en particular el de la caducidad administrativa y la competencia material y temporal para declararla; 4) Los hechos probados; 5) La falta de competencia temporal alegada por la actora para la expedición del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato; 6) Las conductas de incumplimiento del contrato de obra que se imputan al municipio de Sabaneta por la actora; y 7) la indemnización de perjuicios y los extracostos reclamados por la actora.

1. La competencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (modificado por L. 446/98, art. 37), el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia (1) , del recurso de apelación interpuesto en el presente proceso proveniente del Tribunal Administrativo de Antioquia.

2. El objetivo de la acción y el motivo de la apelación.

Busca la sociedad demandante la nulidad de las resoluciones 177 de 5 de noviembre de 1991, expedida por el municipio de Sabaneta, mediante la cual se declara la caducidad del contrato de obra para la escuela Adelaida Correa y Nº 205 de 16 de diciembre de 1991, a través de la cual se confirmó; así mismo, persigue la declaratoria de incumplimiento del contrato por parte del citado municipio y, como consecuencia de las anteriores declaraciones, el reconocimiento de los daños y perjuicios.

Son dos los cargos de ilegalidad que se hacen a los actos expedidos por la demandada: i) falta de competencia y ii) falsa motivación y desviación de poder. Y el incumplimiento del ente municipal lo sustenta el actor en varios hechos, a saber: i) ignoró las necesidades constructivas, por la inexistencia de un estudio de suelos; ii) no suministró a tiempo los materiales constructivos imprescindibles para la obra; iii) no reconoció obras extras y extracostos (gastos de mano de obra, equipos y administración por más de tres meses) en razón de la mayor permanencia en obra; iv) no supervisó y vigiló adecuadamente la obra, dado que descuidó su evolución y dejó vencer su plazo sin efectuar las ampliaciones necesarias; y v) no liquidó el contrato.

La demandada se opuso a las anteriores pretensiones y cargos, pues, a su juicio, fue la actora la que dejó de cumplir lo pactado; a la misma le fueron canceladas las obras extras y las necesarias para solucionar los problemas del suelo, y existió culpa de su parte, por cuanto fue ella quien realizó el diseño estructural de la obra.

El tribunal a quo denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que consideró, de un lado, que la omisión de citar las disposiciones violadas impide el estudio del cargo de falsa motivación; y de otro lado, que no se encontraban probados los hechos que sirven de fundamento a la nulidad del acto acusado por falta de competencia.

La sociedad demandante apeló la decisión de primera instancia, por cuanto, en su criterio, la falsa motivación es una causal autónoma de la violación a la regla de fondo, que solo requiere confrontar los motivos invocados en el acto administrativo con los hechos probados, los que, para el caso concreto, se resumen, en el incumplimiento del municipio por no entregar los diseños y estudios de suelos, no realizar oportunamente los suministros y no ejercer una vigilancia para evitar los retrasos; y, además, la declaratoria de la caducidad en forma extemporánea, demuestra su carácter meramente sancionatorio, lo que desconoce el artículo 62 del Decreto-Ley 222 de 1983.

Delimitado así el recurso de apelación, estima la Sala que para determinar si la sociedad demandante tiene razón en sus argumentos relacionados con la ilegalidad de los actos administrativos acusados y el incumplimiento del municipio, debe estudiar, en primer lugar, el cargo de incompetencia temporal que se invoca y luego los demás motivos de impugnación, teniendo en cuenta que ella se constituye en el vicio más grave de todas las formas de ilegalidad de un acto administrativo, debido al carácter de orden público que ostentan las normas que distribuyen las competencias funcionales de las autoridades públicas (C.N., arts. 121 y 122) (2) .

Con este propósito, previamente, se abordarán los aspectos generales de los poderes exorbitantes del Estado en el contrato estatal, y en particular de la caducidad administrativa y la competencia material y temporal para declararla, se verificará lo demostrado con el acervo probatorio que obra en el expediente de acuerdo con el mérito que le corresponda y se pasará al análisis de los cargos y las pretensiones en el orden arriba propuesto.

3. Los poderes exorbitantes del Estado en el contrato estatal y en particular el de declarar su caducidad.

3.1. Régimen jurídico de exorbitancia a favor de la administración.

3.1.1. El contrato estatal, entendido este, como negocio jurídico de la administración para el cumplimiento de los fines del Estado, esto es, un acto bilateral en el que una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o como acuerdo entre ellas para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica (C.C., arts. 1494 y C. de Co., art. 864), previsto actualmente en los artículos 13, 23, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993, en consonancia con el artículo 8º del Decreto 679 de 1994, si bien como expresión nítida que es de la autonomía de la voluntad, se rige por el principio “lex contractus, pacta sunt servanda”, o sea, el contrato es ley para las partes (C.C., art. 1602), se encuentra también cimentado en el principio de mutabilidad, según el cual el contrato de la administración puede sufrir cambios dadas la exigencias del orden público y el interés general (3) . Además, está sujeto al ejercicio del poder de dirección, control y vigilancia de la administración para su cabal cumplimiento, en el entendido de que el contratista es un colaborador suyo, en el logro del cometido estatal que se busca con la contratación (4) .

Así, en tanto los contratos son celebrados por las entidades públicas para cumplir los fines estatales (C.P., art. 2º) (5) , la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines (L. 80/93, art. 3º), bajo el principio de legalidad, en desarrollo del interés general y en ejercicio de la función administrativa (C.P., art. 209), se justifica que tengan una gama variada de prerrogativas de control, dirección y coerción para su consecución, toda vez que a ellas no le es permitido desligarse de la forma cómo los particulares contratistas realizan la labor encomendada a través del contrato.

De ahí que, la administración, como parte del negocio jurídico estatal, con el cual se persigue la satisfacción de las necesidades, carencias, exigencias y requerimientos de los asociados, se encuentre en una especial posición de mando (imperium) del contrato (6) , privilegiada o de superioridad jurídica (7) , que se caracteriza por el reconocimiento de poderes exorbitantes para controlar y dirigir el contrato, interpretarlo, modificarlo (ius variandi), terminarlo o caducarlo unilateralmente con sujeción a la ley, mediante la expedición de actos administrativos que vinculan jurídicamente a su cocontrante, prerrogativas consagradas para la tutela del interés público ínsito en los contratos celebrados por ella. Cuando, afirma Dromi, una de las partes contratantes es la administración, se imponen de suyo ciertas prerrogativas y condiciones que subordinan jurídicamente al cocontratante (8) .

Lejos de entrar en la vetusta discusión de si estos poderes exorbitantes son criterio determinante del contrato estatal (9) , una de las manifestaciones —quizás la más importante— en las cuales se materializan es a través de las llamadas cláusulas excepcionales al derecho común, mecanismos que permiten a las entidades estatales para hacer prevalecer el interés general en orden al cumplimiento de los fines perseguidos con la contratación pública, asegurar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos a su cargo y el desarrollo de la función pública confiada a las mismas.

Al decir de Vedel, “... las cláusulas exorbitantes son estipulaciones cuyo objeto es conferir a las partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las leyes civiles y comerciales...”, cláusulas que, por su naturaleza, difieren de aquellas que pueden insertarse en un contrato análogo de derecho civil, y que, aun cuando no serían necesariamente ilícitas, no suelen encontrarse en dichos tipos de contratos en beneficio de una de las partes contratantes, además de que pueden figurar explícitamente en el contrato, pero existirán aunque no hubiesen sido estipuladas (10) .

Marienhoff —citando a Fraga— explica que estas prerrogativas de poder derivan su existencia del hecho de que el Estado no puede prescindir de su carácter de poder público, aun en las relaciones contractuales y si “no impone como poder el contrato, impone al que quiere contratar con él condiciones que dejan a salvo ese poder” (11) , de suerte que surgen a su favor, de acuerdo con el objeto del contrato, cláusulas exorbitantes virtuales o implícitas dentro del mismo autorizadas por ministerio de la ley.

La verdadera razón de estas potestades de la administración consiste en que a través de ellas se asegura el cumplimiento de la función pública y se garantiza la continuidad de los servicios públicos, tal y como acertadamente lo señalan Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, así:

“a) La prerrogativa del poder público por excelencia con que la administración cuenta en sus contratos administrativos es, sin duda, el privilegio de la decisión unilateral y ejecutoria, previa al conocimiento judicial, que impone al contratista el deber de cumplimiento inmediato con la carga de impugnación en el contencioso - administrativa si está disconforme con la legalidad. En virtud de este formidable privilegio, la administración puede decidir ejecutoriamente sobre: (...) la calificación de situaciones de incumplimiento, la imposición de sanciones contractuales en ese caso, (...), la concurrencia de motivos objetivos de extinción del contrato (...).

“(...) este formidable poder no resulta del contrato mismo, sino de la posición jurídica general de la administración, de su privilegio general de autotutela, que ya conocemos (...).

Hoy, sin embargo, la verdadera razón de fondo que justifica la aplicación de esta prerrogativa está en la relación inmediata del contrato con las necesidades públicas o, si se prefiere, con los ‘servicios públicos’, cuya responsabilidad de gestión tiene atribuida la administración, y cuyo gobierno, por consiguiente, debe esta de atender con todas sus facultades específicas, sobre todo en evitación de retrasos, que serán ineludibles si la administración tuviese ella misma que demandar ejecutorias judiciales o si su actuación pudiese ser paralizada por el simple expediente de un proceso. De nuevo también es en el tráfico en masa el que a fortiori da más relieve a estas razones y justifica con ello en último extremo esta técnica...” (12) (resalta la Sala).

En desarrollo de la doctrina de la teoría de la cláusula exorbitante, se le atribuyen a la misma varios efectos, a saber: i) la derogatoria de ciertas normas del derecho privado, en tanto en este régimen el nacimiento, la ejecución y la extinción de las obligaciones contractuales son aceptadas de consuno por las partes del negocio jurídico, lo que no ocurre en el ejercicio de aquélla que se impone al particular contratista, aun contra su voluntad; ii) el privilegio exclusivo a favor de la administración para su ejercicio; iii) la facultad de aplicarla en forma unilateral por la administración; iv) la ejecutoriedad de la decisión que se adopta a través de su ejercicio, y cuyos efectos puede hacer valer la administración sin necesidad de acudir previamente al juez del contrato; y v) la posibilidad de ejercer el control y vigilancia del objeto contractual a través de ella.

3.1.2. En el marco anterior, el Consejo de Estado ha consolidado el criterio de que en virtud de los intereses generales que persigue la administración con la contratación, le corresponde ejercer poderes de control y dirección de los contratos que celebra, con miras a obtener su efectiva y oportuna ejecución, para lo cual habrá de vigilar la calidad técnica y material de la obra o servicio; tomar los correctivos del caso; asegurar el cumplimiento oportuno mediante la adopción de medidas compulsivas, e incluso ejecutar la obra directamente cuando el contratista suspende la misma, etc.,

Como parte de esos poderes, también se ha dicho, que el legislador le ha otorgado expresamente a la administración algunos que son propios de los contratos estatales regidos por las normas de derecho público y previstos en cláusulas excepcionales al derecho común, en la medida en que involucran el ejercicio de facultades exorbitantes que resultan ajenas a aquellas que los contratantes particulares pueden ejercer dentro de un contrato corriente y regido exclusivamente por las normas del derecho privado, prerrogativas que con fundamento en el interés general rompen con el principio de igualdad entre las partes (13) , aun cuando no implican una discrecionalidad absoluta de la administración, toda vez que están sujetas a precisos límites materiales y temporales y los actos que se expiden en desarrollo de dichas facultades son susceptibles de control judicial, para evitar la arbitrariedad en su adopción.

Más que estipulaciones que nacen del contrato, constituyen un verdadero régimen jurídico de exorbitancia a favor de la administración, integrado, por una parte, de potestades y, por otra, de cláusulas exorbitantes otorgadas por la ley, con el fin de garantizar la prevalencia y protección del interés público frente a cualquier interés particular; y, ante cuya ausencia de pacto expreso, incluso, no se les resta su existencia y aplicabilidad, siendo, como se mencionó, excepcionales al derecho común, por cuanto no son de uso frecuente, habitual u ordinario en los contratos regidos por el derecho privado, en los cuales las partes se encuentran en una situación de igualdad y condiciones similares, que impiden que una tenga mayores poderes jurídicos que la otra, para la satisfacción de los intereses particulares que animan su relación negocial; contrario sensu, en el contrato estatal, y en especial, el instituto de las potestades exorbitantes, parten de la desigualdad jurídica de los sujetos del contrato por la finalidad específica del mismo.

En otros términos, los poderes exorbitantes son facultades regladas que emanan del poder público y se originan en la ley, con fundamento en las cuales la administración puede dirigir, controlar, interpretar, modificar, terminar, sancionar y caducar, en forma unilateral, el contrato, los cuales deben ejercerse mediante actos administrativos motivados, de conformidad con un procedimiento establecido y dentro de ciertos límites fijados por el orden jurídico.

En este sentido, los poderes excepcionales al derecho común, únicamente pueden ser ejercidos en los eventos y con las condiciones que la ley autoriza a las entidades públicas, habida cuenta de que está por fuera de discusión que todas las actuaciones del Estado se rigen por el principio de legalidad, según el cual, los servidores públicos solo pueden ejercer las funciones asignadas específicamente en la Constitución y en la ley, conforme a lo dispuesto en los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución Política.

En efecto, esta corporación, en su jurisprudencia, ha manifestado que el principio de legalidad, regulador de la organización estatal y garantía de control del poder público, implica que las competencias que cada funcionario detenta, le hayan sido asignadas previamente a su ejercicio por la Constitución Política, por la ley o el reglamento y, por lo mismo, defiende al ciudadano contra los abusos del poder del Estado, para establecer condiciones igualitarias y equitativas entre este y los particulares, salvo en lo que de manera excepcional y con el fin de garantizar el orden público y la prevalencia de los intereses de los asociados, la Constitución o la ley faculten en sentido contrario, razones todas estas que tienen plena aplicación en materia de contratación estatal (14) .

Y, como corolario del principio de legalidad, ha señalado también que los poderes exorbitantes se fundamentan en el interés público, en tanto no persiguen objetivo distinto a la protección, prevalencia o predominio general (15) ; son excepcionales pues no son de uso habitual; irrenunciables por estar contemplados en normas de orden público; de interpretación restrictiva (16) ; y finalmente, no se refieren a derechos sino a potestades que se encuentran claramente determinadas y delimitadas material y temporalmente.

De manera pues que el ejercicio de un poder excepcional en un contrato celebrado por la administración requiere de una consagración y determinación legal en relación con su modalidad, competencia, contenido, requisitos y condiciones de viabilidad, so pena de ilegalidad del acto en el que ella aplique un poder no conferido por la legislación que pueda afectar a su colaborador cocontratante; así, el servidor público responsable de la gestión del contrato conoce la órbita de competencia funcional en tratándose de su control, dirección y coerción para el debido cumplimiento del mismo y el contratista la capacidad de las autoridades y el alcance de las decisiones que estas pueden adoptar durante su ejecución, como las consecuencias que le puede acarrear el desconocimiento de los postulados y estipulaciones que rigen la actividad que le ha sido confiada.

3.1.3. Bajo estas líneas de pensamiento jurídico, la Ley 80 de 1993, en su artículo 14, al establecer los medios que pueden utilizar las entidades públicas para el cumplimiento del objeto contractual y los fines perseguidos con la contratación, consagró una serie de prerrogativas exorbitantes a favor de la administración con el objeto de evitar la paralización o afectación grave del servicio público a su cargo y asegurar su inmediata, continua y adecuada prestación, con fundamento en las cuales pueden interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación del servicio lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

Según la norma en cita, la administración y el particular contratista están compelidos a pactar las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a la leyes nacionales, de caducidad y reversión, de conformidad con las categorías de contratos en ella indicados y en el marco de los precisos términos que en relación con cada una de las mismas se establecen en los artículos 15, 16, 17, 18 y 19 del estatuto contractual; cláusulas que, en todo caso, se entienden pactadas aun cuando no se estipulen expresamente por las partes en aquellos contratos que señala la ley.

Es decir, en la aludida disposición jurídica se determina en cuales contratos resulta obligatorio o facultativo pactar las cláusulas excepcionales al derecho común, prerrogativas del poder público, que, como se anotó, pueden ser aplicadas en forma unilateral sin necesidad de acudir al juez del contrato, pero que proceden de manera excepcional y restrictiva, con fundamento en el interés público.

Igualmente, el Decreto-Ley 222 de 1983, estatuto contractual precedente (17) , establecía una variada gama de prerrogativas de la administración entre las cuales se encontraban las de terminación unilateral por inconveniencia (art. 19), modificación unilateral (art. 21); interpretación unilateral (art. 24); caducidad administrativa (art. 61 y ss.); terminación unilateral por negativa a constituir garantías (art. 68); imposición de multas (art. 71); e imposición de la cláusula penal (art. 72).

3.1.4. De acuerdo con esta breve descripción, es viable afirmar que estos poderes exorbitantes del Estado en el contrato estatal se proyectan en varias perspectivas, a saber:

i) La primera, como ejercicio del poder público, que se materializa en actos administrativos reglados en desarrollo de función administrativa, para el debido seguimiento, control y vigilancia del cumplimiento del contrato, con el objeto de garantizar la prestación y continuidad de los servicios a cargo de los distintos entes del Estado;

ii) La segunda, como restricciones a la libertad negocial en los contratos que celebran el Estado y los particulares, con fundamento en los conceptos de orden público e interés general que sustentan los contratos estatales, dado que no es posible prescindir o renunciar a esas potestades y menos aun desconocerlas por voluntad de las partes en aquellos contratos en los que son obligatorios; y

iii) La tercera, como expresión del principio de legalidad, en tanto encauzan en las relaciones contractuales del Estado las facultades que por antonomasia le corresponden a la administración para el cumplimiento de su misión a través de la actividad contractual y habida cuenta de que esta habrá de ejercerlas en el marco de la juridicidad de la función administrativa que involucra la contratación pública, so pena de que en caso de inobservancia del mismo se incurra en un vicio de ilegalidad que afecte el acto que la contenga y, por ende, sea este susceptible de declaratoria de nulidad por el juez contencioso administrativo.

3.2. La facultad excepcional de declarar la caducidad administrativa del contrato estatal.

3.2.1. La caducidad, cuyo origen en nuestra legislación se remonta al Código Fiscal de 1873, es considerada la potestad exorbitante por excelencia, comoquiera que es la posibilidad que tiene la administración para terminar unilateralmente un contrato estatal con efectos hacia el futuro, en ciertos eventos contemplados en la ley, dentro de los que se encuentra el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista que repercuta seriamente en la ejecución del contrato (18) , con el propósito de desplazarlo o removerlo de manera que pueda asumir aquella directamente la construcción de la obra o la prestación del servicio objeto del mismo o por medio de un tercero que cumpla las exigencias de idoneidad y capacidad necesarias para desarrollarlo.

A la vez que con su ejercicio se rompe el vínculo contractual y se extingue el negocio jurídico estatal, sin reconocimiento indemnizatorio alguno a favor del contratista, la caducidad priva a este de los derechos que le habían sido concedidos en el contrato, en tanto su aplicación se origina en acciones u omisiones suyas e imputables a título de dolo o de culpa (19) . Es decir, la administración podrá directamente declarar el incumplimiento del contrato, lo cual representa una sanción para el contratista incumplido, al darse por terminado y disuelto el vínculo contractual con las consecuencias que por ley se derivan de esa decisión extrema.

La Ley 80 de 1993, en su artículo 18, define la caducidad como la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

Esta definición representa una importante modificación frente al régimen anterior del Decreto-Ley 222 de 1983 (arts. 61 a 65 (20) ), en el que la caducidad se encontraba establecida por la ocurrencia de varios supuestos establecidos en causales que no reflejaban la esencia de este instituto, pues, además de proceder por el incumplimiento de las obligaciones del contratista del que se derivaran consecuencias que hicieran imposible la ejecución del contrato o causaran perjuicios a la entidad pública contratante (art. 62 - f), podía declararse por la muerte o la incapacidad física permanente del contratista, o su interdicción judicial, o la disolución de la persona jurídica contratista, o su incapacidad financiera (art. 62 ibídem) (21) .

De otra parte, la declaratoria de caducidad en el régimen general del artículo 18 de la Ley 80 de 1993, tiene los siguientes efectos:

i) La entidad contratante podrá tomar posesión de la obra o continuar inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien, a su vez, se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.

ii) No habrá lugar a indemnización para el contratista.

iii) Será constitutiva del siniestro de incumplimiento.

iv) Habrá lugar a hacer efectivo el cobro de la cláusula penal pecuniaria pactada.

v) La liquidación del contrato en el estado en que se encuentre.

vi) Implica para el contratista la inhabilidad para celebrar contratos con entidades públicas durante cinco (5) años (actualmente prevista en el art. 8º letra c) de la Ley 80 de 1993 y antes en el numeral 2º y parágrafo del artículo 8º del Decreto-Ley 222 de 1983).

La corporación ha sostenido que la caducidad administrativa de los contratos, es la sanción más drástica que la entidad pública contratante le puede imponer a su contratista (22) , puesto que no solo entraña el aniquilamiento del contrato para lograr los fines perseguidos en el mismo, en condiciones que garanticen la adecuada y continua prestación del servicio, sino que comporta para él la inhabilidad para celebrar contratos con entidades públicas durante el término fijado en la ley (23) ; y que tiene una connotación resarcitoria, al implicar el cobro de la cláusula penal pecuniaria cuando ella se hubiere pactado (24) .

Este poder exorbitante de caducar el contrato estatal participa de las características propias de las potestades administrativas, es decir, es de orden público, y como tal, inalienable, irrenunciable e intransmisible; goza, por tanto, de autonomía, unilateralidad y proporcionalidad en su adopción, y se ejercita a través de la expedición de actos administrativos debidamente motivados, que pueden ser ejecutados sin necesidad de acudir ante el juez, puesto que involucra el interés público (25) .

En cuanto a este último aspecto, es pertinente subrayar que, como la causal prevista para declarar la caducidad hace referencia a la conducta de incumplimiento del cocontratante y puede tomarse solo por la incidencia grave y directa al contrato, dicha situación debe ser calificada en forma motivada por la entidad pública. Es decir, la administración debe determinar el incumplimiento y analizar su magnitud y gravedad, para concluir si el contratista podrá o no continuar con la ejecución del contrato y si se verán o no truncados los fines que se buscan con el mismo.

Por lo demás, el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, prescribe que en caso de que la administración decida abstenerse de declarar la caducidad adoptará las medidas de control e intervención pertinentes dirigidas a garantizar la ejecución del objeto contratado, lo que significa que, a pesar de ser una actuación reglada, juegan también razones de oportunidad y conveniencia, dado que cuando una entidad se ve abocada a tomar esta medida extrema lo debe hacer impulsada exclusivamente por razones de servicio público (26) .

Teniendo en cuenta los efectos sancionatorios de la caducidad, la administración al ejercer esta potestad debe respetar el debido proceso; así, previa su adopción, la entidad pública contratante debe brindar la oportunidad al contratista para que ejerza su derecho de defensa y adecue su conducta a los compromisos contractuales adquiridos.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia en el ámbito de las potestades sancionatorias, al exigir la aplicación del debido proceso (C.P., art. 29) dentro de las actuaciones administrativas previas al decreto de la caducidad del contrato, pues, siendo una medida de gran trascendencia que comporta no solo su terminación, sino la inhabilidad del contratista por cinco (5) años para contratar con el Estado, no se puede tomar en forma sorpresiva para él, de manera que debe permitírsele ajustar su conducta a las estipulaciones contractuales y contradecir las imputaciones de incumplimiento que se le hacen, sin perjuicio de los recursos administrativos y las acciones judiciales que pueda presentar (27) . Así, para evitar la vulneración al debido proceso, la administración con antelación a la declaratoria de caducidad de un contrato debe adelantar un procedimiento en el que se le permita a la parte afectada ejercer su derecho de defensa, que como mínimo consiste en requerir al contratista para que cumpla el contrato y explique las razones de su incumplimiento (28) .

En esta misma senda garantista, la jurisprudencia ha aceptado la aplicación de la excepción de contrato no cumplido —exceptio non adimpleti contractus—, prevista en el ordenamiento jurídico civil (C.C., art. 1609), en los contratos celebrados por la administración. En efecto, ha dicho la corporación que si bien las entidades públicas tienen la potestad de declarar la caducidad del contrato ante la ocurrencia de alguno de los supuestos indicados para el efecto por la ley (dentro de los cuales está el incumplimiento del contratista que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato) en el evento de que se prueben las condiciones que configuran la citada excepción, se desdibuja el incumplimiento del contratista en que se funda la declaratoria de caducidad del contrato, pues, conforme lo establece el artículo 1609 del Código Civil, el contratista no está obligado a cumplir sus obligaciones cuando su cocontratante incumplió las propias; es decir, dentro de los efectos que produce la presencia de la excepción de contrato no cumplido, está la imposibilidad para la administración de ejercitar los poderes exorbitantes, como es el de declarar su caducidad (29) .

En síntesis, dentro de los límites materiales para el ejercicio de la potestad de declarar la caducidad de un contrato estatal se encuentran: i) el incumplimiento de las obligaciones esenciales por parte del contratista (lo cual excluye el incumplimiento de obligaciones accesorias o irrelevantes); ii) que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato (esto es, no basta el solo incumplimiento sino que este debe ser de tal magnitud que haga nugatorio el cumplimiento de las prestaciones del contrato); iii) que evidencie que puede conducir a su paralización (es decir, que tenga la virtualidad de impedir el cumplimiento del objeto contractual); iv) que no medie un incumplimiento de las obligaciones de la entidad pública o esta no haya puesto al contratista en situación de incumplimiento, y v) que se haya agotado el debido proceso, esto es, que su ejercicio esté precedido de audiencia del contratista.

3.2.2. Como puede apreciarse, la caducidad es una potestad sancionatoria de la administración, pero la legitimidad de este poder exorbitante y su ejercicio gravita, primordialmente, en las necesidades públicas y en el cumplimiento de las funciones estatales que determinan la continuidad sin dilaciones e interrupciones del servicio público y, por ende, del objeto de los contratos con los cuales se persigue su prestación. Así, los profesores Eduardo García de Enterría y Tomas Ramón Fernández, sobre el particular enseñan que:

“... A la administración contratante interesa, ante todo, el fin último del contrato, la correcta ejecución de la obra y la buena prestación del servicio más que la percepción de una indemnización por las deficiencias o demoras en la ejecución, que nada resuelve en orden a la satisfacción del interés general. De ahí que la ley no se conforme con reconocer a la administración la facultad de resolver el contrato cuando el contratista incumpla sus obligaciones y trate, antes que nada, de asegurar que el incumplimiento no se produzca, poniendo en juego con este fin los poderes de coerción (...).

“(...).

El incumplimiento de las cláusulas contenidas en el contrato es causa de resolución del mismo. (...) la resolución ‘es una forma de extinción anticipada del contrato actuada facultativamente por una de las partes, cuya función consiste en salvaguardar su interés contractual como defensa del riesgo de que quede frustrado por la conducta de la otra parte’. Se trata, pues, ante todo, de evitar que el interés público padezca a resultas de la paralización de las obras o servicios contratados, que siempre comportan unos perjuicios generales que el cumplimiento por equivalente (incautación de la fianza y eventual responsabilidad por daños) puede no ser bastante para reparar...” (30) .

Posición que comparten otros autores, como José Roberto Dromi, quien coincidiendo en líneas generales, asevera:

“... Las sanciones rescisorias son las de mayor gravedad, pues dan lugar a la extinción del contrato administrativo. Proceden únicamente ante faltas especialmente graves, y la administración recurre a ellas solo cuando no haya otro medio para lograr la ejecución de las obligaciones contractuales debidas por el contratista (...) Los contratos administrativos contienen por lo común cláusulas relativas a la forma y efectos de las sanciones rescisorias, pero la ausencia de tales cláusulas no impide que la administración pública disponga la rescisión, no como sanción de un incumplimiento contractual, sino cuando el interés público lo exija por razones de mérito...” (31) (resalta la Sala).

Y, de similar parecer es Enrique Sayagués Laso:

“... En general admítese que la administración pueda declarar la rescisión unilateral del contrato, sin necesidad de acudir a la vía judicial, aunque nada se hubiere estipulado al respecto. Esta solución se justifica por el interés público de que la ejecución de los servicios no se paralice, lo que ocurriría fatalmente si la administración tuviera que aguardar el pronunciamiento de la justicia. Pero el acto declarando la rescisión está sujeto a los recursos administrativos y contenciosos, que permiten controlar la regularidad de la resolución decretada... (32) (resalta la Sala).

Por lo tanto, con el otorgamiento de la prerrogativa de declarar la caducidad se persigue garantizar que en aquellos casos de grave afectación de los contratos por el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, no se interrumpa o paralice la prestación de los servicios y las funciones de las entidades contratantes, sino que, con esa terminación anticipada, se asegure su continuidad, mediante la correcta ejecución del objeto contractual por la correspondiente entidad o por un tercero en reemplazo del contratista incumplido (33) .

Para un sector importante de la doctrina, este pensamiento se explica en el siguiente sentido:

“De nada serviría que la administración pública tuviera, en el proceso de ejecución de los contratos administrativos, un poder de dirección y control de esa ejecución, si en forma correlativa a ese poder no tuviera también la potestad de sancionar las faltas en que incurra el cocontratante particular, ya sea al transgredir lo establecido en el contrato o al no acatar o desatender las órdenes e instrucciones que le imparta la administración, en razón del contrato o de los poderes o facultades que le son propios (...).

Si la administración celebra contratos, si se liga por vínculos contractuales administrativos, lo hace en todos los casos para llevar adelante un accionar cuyo objeto es el interés público... en ese sentido, lo que interesa verdaderamente es que los contratos administrativos se cumplan, que los particulares ejecuten debidamente las prestaciones a que se han obligado, interés que supera al que puede existir en lograr una reparación de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de lo pactado en el contrato.

Es por esa causa que la existencia de la potestad sancionatoria encuentra su fundamento no solo en el propósito de reprimir las faltas contractuales del cocontratante, sino principalmente en la necesidad, de asegurar, mediante ese poder la efectiva y debida ejecución del contrato... Aun en el caso en que frente a las faltas de gravedad, pueda llegarse a la extinción del contrato, esa finalidad de la potestad sancionatoria sigue estando presente, pues en esos supuestos no se busca la mera eliminación del cocontratante como tal, sino en cuanto su presencia es un obstáculo para la satisfacción del interés público. El poder de sancionar a su cocontratante que tiene la administración es una ‘potestad’ y no un ‘derecho’ (...).

Esta facultad de la administración, que es exorbitante del derecho privado y propia de la ejecución de los contratos administrativos, es una prerrogativa que se funda en la necesidad de asegurar la satisfacción del interés público.

“(...).

Las sanciones rescisorias son, como fácilmente se comprende, las más graves que pueden adoptarse en materia contractual administrativa, puesto que producen la extinción del contrato y la conclusión de los vínculos que existían en su virtud. Por ello mismo, solo proceden ante faltas contractuales especialmente graves, debiendo recurrir a ellas cuando no exista otro medio para lograr la ejecución del contrato en forma regular...” (34) (resalta la Sala).

Así las cosas, que el ejercicio del poder exorbitante de declarar la caducidad de un contrato se traduzca en una sanción para el infractor del mismo, es un efecto que se desprende de él, pero que no muta la finalidad perseguida a través de la misma; vale decir, la caducidad como terminación unilateral de un contrato ante la infracción de las prestaciones a las que está obligado el contratista, si bien conlleva una sanción para él, la más drástica en sede administrativa, no es el fin mismo de la institución, sino el medio y el efecto propio que se deriva de su imposición para garantizar el interés público de que se ejecuten debidamente sus prestaciones, objetivo para el cual está consagrada.

3.3. Competencia temporal (ratione temporis) de la administración para declarar la caducidad del contrato estatal.

3.3.1. La posición actual de la jurisprudencia.

No ha sido indiferente para la jurisprudencia del Consejo de Estado el asunto relativo a los límites temporales para el ejercicio de las facultades exorbitantes, en particular, si ellas están condicionadas a la ejecución y vigencia del contrato, o si resultan procedentes luego de concluido el plazo contractual y terminado el contrato.

El Consejo de Estado en una primera época había sido enfático en señalar que la exorbitancia que puede ejercer la administración presentaba límites temporales y que, en tal virtud, no se podía terminar o caducar el contrato, interpretarlo o modificarlo después de su vencimiento, so pena de que el acto quedará viciado de nulidad (35) . En efecto, en las innumerables oportunidades en que trató con uniformidad el tema en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, al respecto manifestó:

“... En materia de contratación pública la administración contratante posee poderes exorbitantes o inusuales a los que las partes tienen en el contrato privado; poderes que le permiten terminar o caducar el contrato, modificarlo o interpretarlo, en forma unilateral, y cuando para el efecto no se haya podido poner de acuerdo con su contratista. Poderes (...) que le permiten liquidarlo de igual manera y en ciertas circunstancias declarar su incumplimiento. Los poderes aludidos operan fundamentalmente en los contratos administrativos y en los privados que tengan cláusula de caducidad. La exorbitancia que puede ejercer la administración presenta, como lo ha dicho la jurisprudencia, límites temporales. Así, no podrá terminar o caducar el contrato, interpretarlo o modificarlo después de su vencimiento, so pena de que el acto quede afectado de nulidad. La liquidación si, por razones obvias, será posible luego de su terminación normal o anormal, en especial en los contratos de obra pública y suministros. (...) Excepcionalmente la administración podrá declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato (cosa que pudo hacer durante la vigencia de este, bien para imponerle multa al contratista o para caducarlo) luego de su vencimiento, pero solo para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, tal como lo ha dicho la jurisprudencia de esta sala en forma reiterada...” (36) (se resalta).

Posteriormente, así resumió la jurisprudencia —con apoyo en la doctrina— la anterior postura, la cual proyectó al régimen contractual previsto en la Ley 80 de 1993:

“... la jurisprudencia ha sido reiterada en el sentido de que la caducidad y en general las formas anormales de terminación unilateral en los contratos de tracto sucesivo, no podrán declararse después de su vencimiento. Vale decir, que con dicho vencimiento cesa el aludido poder exorbitante. Esa declaración extemporánea hace anulable (no inexistente) el acto que la contiene.

“Se da así una forma de incompetencia por razón del tiempo.

“La idea precedente se hizo extensiva, en un principio, a la declaración de incumplimiento en los contratos de obra pública. Pero luego, la sección III del Consejo de Estado en sentencia de 29 de enero de 1988 rectificó la doctrina en cuanto a la declaración de incumplimiento y la mantuvo frente a la caducidad. (...).

“Se anota que los límites temporales de los poderes exorbitantes de la administración, estudiados atrás y con referencia al régimen anterior, se conservan frente a la Ley 80, ya que así lo dan a entender en forma inequívoca sus artículos 14, 15, 16, 17 y 18.

“Las voces de tales normas no dan margen a otra interpretación. Así, los artículos 15 y 16 hablan de la interpretación y de la modificación unilaterales durante la etapa de ejecución del contrato para evitar su paralización. En sentido similar los artículos 17 y 18 se refieren, en su orden, a la terminación anticipada en las hipótesis allí contempladas y a la caducidad del contrato si se presentan hechos graves de incumplimiento que evidencien su inminente paralización. En suma, pues, solo podrán ejercerse esos poderes antes del vencimiento del contrato, excepción hecha de la liquidación unilateral del mismo en los casos en que esta proceda, ya que, como es obvio, será una medida posterior a la terminación normal o anormal del convenio...” (37) (resalta por fuera del texto original).

Por lo tanto, es claro que en esa oportunidad para el Consejo de Estado las prerrogativas exorbitantes que puede ejercer la administración presentan límites temporales, dado que esa subordinación jurídica del cocontratante no puede ser indefinida en el tiempo, requiriéndose un adecuado equilibrio en el ejercicio de la autoridad, de manera que una de las restricciones a la misma, como simple expresión del principio de legalidad, es precisamente el elemento temporal, para no configurar una incompetencia “ratione temporis”.

La autoridad pública puede actuar dentro del tiempo señalado por la ley para ello; así, en lo atinente a las facultades excepcionales de interpretación y modificación, según los textos normativos que las consagran (L. 80/93, art. 15 y 16), deben ser ejercidas durante el plazo de ejecución de las obligaciones del contrato, toda vez que no otro sentido tendría su adopción, en tanto deben cumplir su finalidad tendiente a evitar la afectación o paralización del servicio público y, una vez fenecido dicho término —que incluye tanto el plazo original como los adicionales—, corresponderá hacerlo al juez del contrato; igual conclusión se puede predicar de la terminación unilateral, toda vez que, por lógica, solo se termina lo que se encuentra vigente.

En cuanto a la caducidad, siguiendo la tesis inicialmente expuesta por la corporación, se consideró que, comoquiera que ella constituye una forma de terminar anticipadamente el contrato, no se podía declarar cuando hubiese vencido el plazo de ejecución contractual, razón por la cual los actos expedidos con posterioridad a su finalización se encontraban afectados de invalidez por un vicio de incompetencia temporal.

Sin embargo, la tesis tradicional arriba expuesta, que sujetaba la oportunidad de ejercer la potestad sancionatoria de declarar la caducidad del contrato dentro del término para ejecutar las obligaciones (plazo de ejecución), fue objeto de modificación. En sentencia de 6 de junio de 1996, la sección señaló:

“... Para el sentenciador tampoco es argumento válido que lleve a desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado, que la caducidad se haya producido cuando ya había expirado el plazo del contrato. Y no lo es pues una cosa es el vencimiento del plazo, y otra la terminación de la relación negocial. Y es claro que los poderes de la administración pueden ser utilizados mientras esta siga produciendo efectos, y mientras haya que salvaguardar los intereses de la comunidad, vrg, cuando vencidos los contratos las partes los renuevan tácitamente...” (38) .

Luego en esta segunda etapa, mediante sentencia de 13 de septiembre de 1999 (Exp. 10.264), se expuso que el plazo de ejecución pactado en el contrato no generaba la extinción de las obligaciones sino que hacía imposible su exigibilidad antes de su ocurrencia. Así, se concluyó que en el contrato celebrado por la administración existía un plazo de ejecución, que una vez transcurrido permitía conocer el real cumplimiento del mismo; y otro plazo para su liquidación, siendo este último el que terminaba jurídicamente el contrato y durante el cual, por tanto, podía la entidad pública sancionar al contratista con la caducidad del contrato, pues en esta etapa se encontraba aún vigente y, por ende, no estaba ausente la potestad de autotutela para declarar su incumplimiento. En esta providencia, reiterada en fallos posteriores, se afirmó:

“[E]sta potestad concedida por la ley a la entidad de derecho público solo puede hacerse uso mientras esté vigente el contrato y no cuando el plazo haya vencido, ya que una de las limitaciones que afectan su ejercicio, es precisamente el elemento temporal para no configurar una incompetencia ‘ratione temporis’ (...).

“... Obsérvese que en el artículo 1625 del Código Civil entre los diferentes modos que señala para extinguir las obligaciones, no relaciona la llegada del plazo; de lo cual se deduce que este no extingue las obligaciones, porque ocurrida o llegada la fecha para su cumplimiento lo que deviene es la exigibilidad de las mismas, pero no la extinción ipso facto de todos los derechos y obligaciones, ya que si entre las partes existen obligaciones pendientes, estas solo se extinguirán una vez se haya cumplido con las mismas.

En otras palabras, con el cumplimiento de la obligación principal no se da por terminada la relación contractual si del contrato se derivan otras obligaciones para cualquiera de las partes, caso en el cual el vínculo que se ha creado con el contrato todavía estará vigente y aún no se ha extinguido.

“(...).

De acuerdo con lo anterior, la Sala precisa que el contrato que se celebra con el Estado tiene dos plazos: uno para la ejecución y otro para la liquidación y que no tienen jurídicamente el mismo alcance las expresiones contrato vencido y contrato extinguido, toda vez que frente al primero la administración tiene la potestad para exigir las obligaciones a cargo del contratista y evaluar su cumplimiento. La extinción del contrato por el contrario, se configura cuando este ha sido liquidado. En este orden de ideas, no puede estar ausente en la etapa de liquidación del contrato la potestad de autotutela de la administración para declarar su incumplimiento (...).

En conclusión, cuando el contratista de la administración no cumple dentro del plazo establecido en el contrato, es precisamente el vencimiento del plazo el que pone en evidencia su incumplimiento y es este el momento en el que la administración debe calificar la responsabilidad que le incumbe al contratista, de manera que si lo fue por motivos únicamente imputables a él que no encuentran justificación, debe sancionar su incumplimiento.

“La Sala precisa que la evaluación sobre el cumplimiento del contratista, la aplicación de los correctivos que la administración considere necesarios y las sanciones impuestas, son válidas si se efectúan durante el plazo para el cumplimiento del objeto del contrato y la liquidación del mismo.

“Practicada la liquidación del contrato o vencido el plazo para hacerlo por mutuo acuerdo o unilateralmente por la administración a falta de aquel dentro de los dos (2) meses siguientes que hoy establece la ley (CCA, art. 136, num. 10, lit. d.)), la administración queda despojada de sus potestades sancionatorias y cualquier incumplimiento que se le impute al contratista debe ser constatado por el juez...” (39) .

De acuerdo con la anterior tesis, la Sala estimó que el ejercicio de la potestad para declarar la caducidad del contrato no cesa con el vencimiento del plazo de ejecución si subsisten obligaciones entre los contratantes. Es decir, este poder exorbitante que la ley le otorga a la administración en la actividad contractual, no fenece mientras esté pendiente el cumplimiento de las prestaciones y el contrato no se ha liquidado, de manera que su declaratoria es procedente durante el lapso en que el contratista incumple la obligación, porque ella solo se extingue cuando se presenta alguno de los modos previstos al efecto (CC, art. 1625), dentro de los cuales el más frecuente es el pago, entendido en su acepción más amplia (dar, hacer o no hacer).

Bajo este criterio la terminación del contrato no se da necesariamente por el vencimiento del plazo de ejecución, es decir, del término estipulado por las partes para el cumplimiento del contrato, pues de él solo depende la exigibilidad de las obligaciones que emanan del mismo y no su extinción; en primer lugar, porque el vencimiento del plazo no fue previsto por el legislador dentro de los modos de extinguir las obligaciones y, en segundo lugar, porque las obligaciones se extinguen una vez se cumplan (40) .

3.3.2. Replanteamiento de la cuestión.

Las últimas posturas jurisprudenciales, han abordado el problema jurídico de la competencia temporal de las medidas sancionatorias desde la perspectiva de dos plazos definidos en el contrato: el plazo para ejecutar el contrato y el plazo para liquidarlo, lo que condujo a colegir que el contrato no se ha extinguido mientras subsistan obligaciones pendientes de cumplir y que expirado el plazo de ejecución la administración puede exigir y evaluar su cumplimiento, definir si fue o no satisfactorio e imponer las sanciones previstas en la ley y en el contrato aun durante la etapa de la liquidación.

No obstante, en esta oportunidad considera la Sala que existen elementos de reflexión que permiten reexaminar el límite temporal para la declaración de la caducidad del contrato estatal por parte de la administración, según la diferenciación de los conceptos de plazo de ejecución y de plazo de liquidación del contrato, la finalidad, naturaleza y noción legal de la caducidad antes expuestas, así como su armonización en el contexto de la etapa de liquidación del contrato, conforme a la naturaleza de esta última operación.

3.3.2.1. Del plazo para la ejecución del contrato.

Al tenor del artículo 1551 del Código Civil “[e]l plazo es la época que se fija para el cumplimiento de una obligación”. La doctrina ha entendido, también, en una perspectiva jurídica más amplia que abarca las obligaciones y derechos, que el plazo es “... un hecho futuro y cierto del que pende el goce actual o la extinción de un derecho...” (CC, art. 1138); y cuyas notas características, por tanto, son: i) ser un hecho futuro que debe realizarse con posterioridad al acto o contrato, esto es, no ha ocurrido ni está ocurriendo; y ii) ser cierto, esto es, que pueda saberse dentro de las previsiones humanas que se realizará (41) , esto es, necesaria e inevitablemente va a ocurrir.

El plazo es determinado (tanto días o años después de la fecha), o indeterminado pero determinable (se ignora el día, pero se sabe que llegará). Según sus efectos, el plazo puede ser suspensivo o extintivo; en el primer evento se suspenden el derecho y el deber de la obligación hasta que llegue el término fijado, vencido el cual se puede ejercer el primero y se torna exigible el último (por ejemplo, un contrato con pago a tantos días, meses o años); y en el segundo, se acaban, expiran o desaparecen (por ejemplo, un contrato en el que se fija que llegada una fecha cierta fenecen los derechos y obligaciones derivados del mismo).

Es decir, en el plazo extintivo se finiquitan o desaparecen los efectos que produce la obligación derivados del acto o contrato hacia el futuro y opera por vencimiento, renuncia (art.1554 ibídem) o caducidad (art. 1553 ejusdem), mientras que en el plazo suspensivo no le es exigible al deudor el cumplimiento de la obligación por parte del acreedor hasta que no se haya producido y, por lo mismo, no se pueden ejercer en el entre tanto las acciones ejecutiva o indemnizatoria, ni hacer valer una eventual compensación de créditos.

Contrario sensu, en el plazo suspensivo, una vez llegada la fecha o realizado el acontecimiento en que consiste el plazo, o sea, vencido éste, tiene por efecto la exigibilidad de la obligación por el incumplimiento y puede el acreedor ejercitar su derecho y las acciones correspondientes, pues se aplica el principio dies interpellat pro homine, según el cual se presume que el deudor ha sido conminado desde el momento de la celebración del contrato, que si no satisface su compromiso en el plazo estipulado se hace responsable de los perjuicios sufridos por el acreedor; de ahí que, en las obligaciones sometidas a plazo, la exigibilidad y la mora, de ordinario, se confunden, en la medida en que esta opera sin necesidad de reconvención o intimidación al contratista para que cumpla con la prestación —mora ex re— (CC, art. 1608).

En el contrato estatal, la estipulación del término dentro del cual se debe construir la obra, prestar los servicios o entregar los suministros, resulta de singular importancia y relevancia jurídica (42) , debido a la necesidad e interés público que se pretende satisfacer con él, razón por la cual, por regla general, se define un plazo fijo o determinado por la administración en los pliegos de condiciones (L. 80/93, art. 30.2) o en los documentos de la contratación, que luego asume convencionalmente el contratista para ejecutar y cumplir sus prestaciones en tiempo oportuno (43) .

Dicho plazo, es un elemento del contrato que debe ser establecido de acuerdo con su modalidad o tipología, en función a la obtención de los bienes y servicios que se requieren en un tiempo normal, razonable y con sujeción a las condiciones que demande el objeto del contrato que los involucre. Por lo regular, en los contratos de tracto sucesivo (por ejemplo en el de obra pública) se establece un plazo general de ejecución del objeto del contrato y algunos plazos parciales para el cumplimiento de las obligaciones, que luego quedan reflejados en un programa de trabajo y un cronograma de actividades, instrumentos estos que con posterioridad permiten a la entidad pública realizar la dirección, vigilancia y control del acatamiento de las prestaciones en los términos previstos y con la observancia de las especificaciones técnicas exigidas. En los contratos de ejecución instantánea ese plazo es único.

El plazo general de ejecución del contrato suscrito por la administración, de ordinario, es suspensivo, dado que es en una fecha cierta previamente estipulada cuando se hace exigible la totalidad del objeto contractual (CC, art. 1551); y de esta misma connotación son los plazos parciales que sin perjuicio del anterior se acuerdan y cuyo vencimiento torna exigibles algunas de las obligaciones y entregas parciales. La excepción, entonces, es que el plazo en el contrato estatal se pacte como resolutorio, esto es, que a su llegada se extingan las obligaciones.

Igualmente, puesto que el plazo del contrato se pacta en beneficio recíproco de las partes, les incumbe a ellas el deber de impedir las dilaciones y los retardos en su ejecución (L. 80/93, art. 25.4).

En estas circunstancias, los plazos para la ejecución de las prestaciones en el contrato de la administración tienen una indiscutible importancia durante la vida del contrato y juegan en ambas direcciones o extremos de la relación negocial, toda vez que, de un lado, la entidad pública está en el derecho de exigir la ejecución del contrato en los términos pactados en él (finalización de la obra, suministro del bien o prestación del servicio, etc.), y en el deber legal de hacerlos respetar; y, de otro, el contratista tiene el derecho de pedir que la entidad pública contratante cumpla con las suyas (pagos, entregas de los terrenos, planos, elementos e información, etc.) en tiempo debido.

3.3.2.2. El plazo para la liquidación del contrato.

La liquidación del contrato es una actuación administrativa posterior a la culminación de su plazo de ejecución o a la declaratoria de terminación unilateral o caducidad (L. 80/93, arts. 17 y 18), que tiene por objeto definir cómo quedó la realización de las prestaciones mutuas a las que se comprometieron las partes; efectuar un balance de las cuentas y pagos para establecer quién le debe a quien y cuánto; proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar; declararse a paz y salvo de las obligaciones o derechos a cargo de las mismas, y finiquitar así el vínculo contractual (44) .

La liquidación procede y es necesaria en los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolonga en el tiempo y los demás que lo requieran, y puede realizarse por mutuo acuerdo entre las partes, esto es, voluntaria o bilateralmente, o directamente por la administración, esto es, unilateralmente, o por el juez por vía de acción, esto es judicialmente. Solo a falta de acuerdo entre los contratantes sobre la liquidación del contrato, nace la competencia material de la administración para efectuarla en forma unilateral, y sí ésta no la hace, puede acudirse ante el juez del contrato, quien deberá definir las prestaciones mutuas entre los contratantes.

En lo atinente a la oportunidad para la realización de la liquidación de un contrato de la administración, se destaca que el Decreto-Ley 222 de 1983 no precisó tiempo alguno dentro del cual debía agotarse dicha etapa, vacío legal que colmó la jurisprudencia en el sentido de que las partes tenían cuatro (4) meses para hacerla de mutuo acuerdo a partir del vencimiento del plazo de ejecución del contrato o dentro del término por ellas acordado (45) y, luego la administración debía proceder a liquidarlo unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento de los términos para hacer la liquidación de mutuo acuerdo (46) . Posteriormente, estos lineamientos fueron recogidos por la Ley 80 de 1993, en sus artículos 60 y 61 (47) , y la Ley 446 de 1998, en su artículo 44, numeral 10, letra d) (48) , que modificó el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

En la actualidad, en el artículo 11 de la Ley 1150 de 16 de julio 2007 (49) , que modificó la Ley 80 de 1993, se dispuso:

“ART. 11.—Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”.

El transcrito artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, debe interpretarse armónicamente con el artículo 136 numeral 10 del Código Contencioso Administrativo, de forma que los plazos para la liquidación de los contratos, quedaron así:

i) De mutuo acuerdo por las partes: (a) Dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, según el objeto, naturaleza y cuantía del contrato (L. 80/93, art. 24.5 f) o dentro del que acuerden las partes para el efecto o, ante el silencio de las mismas, (b) dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

ii) De forma unilateral por la administración: Dentro de los dos (2) meses siguientes “... al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley...”, cuando el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, fecha que una vez cumplida implica que “... el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar...”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

iii) De mutuo acuerdo o de forma unilateral: Si vencidos los plazos anteriores, esto es, el término establecido en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o el acordado por las partes para el efecto o, por vía supletiva el tácito de cuatro (4) meses previsto en ley; y los dos (2) meses otorgados a la administración, no se ha realizado la liquidación, se podrá hacer ella en cualquier tiempo dentro de los dos (2) años siguientes, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo numeral 10.

En este orden de ideas, se destaca que determinados contratos de la administración (“los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran”) tienen dos etapas: una de ejecución, para cumplir en forma oportuna y puntual las obligaciones y el objeto del contrato por las partes; y otra para su liquidación, con el propósito de conocer en qué estado y en qué grado quedó esa ejecución de las prestaciones y extinguir finalmente la relación contractual.

3.3.2.3. Límite temporal para la declaratoria de caducidad del contrato.

Vistos en forma sucinta el concepto y propósito que tiene cada una de las aludidas etapas del contrato, corresponde ahora preguntarse si es posible declarar su caducidad una vez vencido el plazo de ejecución pactado para cumplirlo y durante el plazo que se tiene para practicar su liquidación de consuno por las partes o unilateralmente por la administración, dada la naturaleza de aquel poder exorbitante.

Como quedó visto en el acápite precedente, para que pueda declararse la caducidad por parte de la administración, de conformidad con su noción legal, se requiere: a) que exista un incumplimiento de las obligaciones del contratista; b) que ese incumplimiento afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato, y, c) que el incumplimiento evidencie que puede conducir a la paralización del contrato.

También se explicó que esa declaración unilateral de terminación del contrato, permite excluir o desplazar definitivamente al contratista incumplido, para asumir directamente la administración la construcción de la obra o la prestación del servicio o confiarlo al garante o un tercero que cumpla con los requisitos de idoneidad y mérito requeridos para continuar con el objeto del contrato y satisfacer el interés público que se persigue con él.

El motivo legal que da lugar a la caducidad, en esencia, es el incumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones que incide seriamente en la “ejecución del contrato”, de manera que, razonablemente, se infiera que no se podrá continuar con el objeto contractual y, por tanto, que no se obtendrá el fin requerido con el negocio jurídico estatal. Sus efectos, como se recuerda, consisten en la terminación del vínculo contractual, sin indemnización alguna a favor del contratista; la liquidación del contrato; la configuración del siniestro del incumplimiento y, por ende, la exigibilidad de las garantías; la efectividad de la cláusula penal pecuniaria; la inhabilidad para contratar con entidades públicas por 5 años, y en general la pérdida de los derechos que emanaban para aquel del contrato. Y, para el ejercicio de esta facultad la administración debe analizar la gravedad del incumplimiento y el peligro que representa para la ejecución del contrato, de modo que puede abstenerse de decretarla y, en cambio, adoptar las medidas de control e intervención necesarias para superar la situación.

En este contexto, al examinar nuevamente los límites temporales de este poder exorbitante, la Sala concluye que la caducidad del contrato solo puede declararse durante el plazo de ejecución y mientras se encuentre este vigente, y no durante la etapa de la liquidación, teniendo en cuenta: en primer lugar, los elementos de su definición legal; en segundo lugar, la finalidad de protección del interés público de esta medida excepcional; en tercer lugar, que la etapa de liquidación del contrato no está concebida para la adopción de la caducidad del contrato; y en cuarto lugar, que el hecho de que se pueda recibir o aceptar en mora el cumplimiento de la obligación, no puede ser entendida como una extensión regular del plazo previsto en el contrato para ejecutarlo; es decir, porque:

i.) Legalmente la caducidad solo procede en caso de incumplimiento de las obligaciones del contratista “... que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización...”.

Estos dos requisitos sustanciales que deben estar presentes en forma concurrente y que corresponde evaluar a la entidad para establecer la frustración del contrato (L. 80/93, art. 18), sin duda, descartan que la caducidad pueda decretarse vencido el plazo de ejecución estipulado en el contrato por las partes para cumplir oportunamente y a satisfacción el objeto contractual.

En efecto, si la declaratoria de caducidad resulta viable únicamente cuando se determina por parte de la administración que el incumplimiento del contratista es de tal magnitud y gravedad que conducirá indefectiblemente a la paralización del contrato, o sea, que irremediablemente no se cumplirá en el tiempo esperado y requerido con el objeto contractual, ello presupone que el plazo de ejecución pactado en el mismo no se encuentre vencido, pues la lógica y dinámica jurídica de esos supuestos indica que no es posible que se afecte “la ejecución del contrato” y se presente su “paralización” cuando ya ha expirado o finalizado ese plazo para el cumplimiento regular y oportuno de las prestaciones que emanan de él. La caducidad supone, entonces, un contrato ejecutivo, en curso y de ningún modo un contrato ejecutado, cumplido o finalizado el plazo o el término fijado por las partes para llevarlo a cabo en oportunidad debida (50) .

Esta inferencia, según la cual los supuestos materiales para el ejercicio de esta potestad exorbitante condicionan y sujetan su ejercicio a la vigencia del plazo de ejecución estipulado en el contrato para el cumplimiento en tiempo de la prestación, era igualmente predicable a propósito de la caducidad regulada en el anterior estatuto contractual, Decreto-Ley 222 de 1983, cuyo artículo 62 consagraba las causales para su procedencia (análogas a las que establecía el artículo 49 del D.L. 150/76). Así, el incumplimiento de las obligaciones del contratista del que se derivaran consecuencias que hicieran imposible la ejecución del contrato o causaran perjuicios a la entidad pública contratante; la muerte el contratista, siempre que no se hubiera previsto la continuación del contrato con sus sucesores; la incapacidad física permanente del mismo; su interdicción judicial declarada; la disolución de la persona jurídica; y la incapacidad financiera del contratista, eran supuestos que debían producirse durante la ejecución del contrato para darlo por terminado en forma anticipada, como lo anotó en su momento la jurisprudencia (51) .

Por consiguiente, la declaratoria de caducidad de un contrato por fuera del plazo de ejecución pactado en el contrato resulta ilegal, porque si dicho plazo ha finalizado, en ese estado, obviamente, es imposible que se presente la afectación grave y directa a su ejecución y la paralización del mismo exigida en la ley para su procedencia.

ii.) Se trata de un poder excepcional que le ha sido conferido a la administración con la finalidad de afrontar el incumplimiento del objeto contractual y garantizar así la prestación regular, continua y eficiente de los servicios públicos y funciones a cargo de la entidad contratante.

Esta prerrogativa de las entidades públicas de terminar unilateralmente el contrato estatal y extinguirlo anticipadamente ante el incumplimiento grave del contratista, como se analizó, se justifica por la necesidad de asegurar la realización del servicio, de la obra o del suministro que se contempla en su objeto, en la medida en que la presencia de ese contratista fallido se constituye en un obstáculo para la satisfacción del interés público que este involucra.

En tal virtud, como el vencimiento del plazo de ejecución pactado en el contrato para el cumplimiento oportuno de las obligaciones ya le permite a la entidad pública continuar directamente con los fines que se perseguían con él o contratar a otra persona para atender las necesidades que lo motivaron, la declaración de caducidad del contrato por parte de la administración ante un incumplimiento del contratista luego de fenecido ese período convenido, no estaría inspirada en la finalidad ni consultaría el sentido antes indicado para el ejercicio de esta facultad excepcional, sino que solo entrañaría un ánimo sancionatorio. Por eso, con acierto la jurisprudencia de la sección años atrás había puntualizado que:

“Los poderes exorbitantes fueron dados por la ley para lograr el cumplimiento del contrato o para facilitar su ejecución por la administración o un tercero y no para convertirla en juez del contratista más allá de sus límites temporales de competencia.

Esos poderes son así de interpretación restrictiva por corresponder a reglas de excepción” (52) .

En conclusión, teniendo en cuenta que el instituto de la caducidad busca la preservación del servicio público o la realización de la obra pública o el suministro del bien requerido en el contrato, quizá la razón más importante para señalar la improcedencia de su declaración durante la etapa de la liquidación, consiste en que cuando el plazo de ejecución ha expirado, ya no es necesario desplazar, excluir o sustituir al contratista para proseguir con el objeto contractual y los fines frustrados con el incumplimiento del contratista, dado que en esas circunstancias no habría restricción jurídica para que la entidad pública retome el servicio, la obra o el suministro, directamente o mediante la celebración de otro contrato, con el propósito de continuarlos en orden a colmar la específica necesidad pública requerida.

iii.) El término o plazo concedido para la etapa de la liquidación unilateral o bilateral del contrato, no está destinado para la adopción de la caducidad del contrato.

Como se advirtió, la liquidación del negocio jurídico estatal no está instituida en la ley para sancionar al contratista con la caducidad del contrato, sino para efectuar un balance del estado en que quedaron los derechos y obligaciones de las partes y un corte económico de cuentas, declararse a paz y salvo en relación con las mismas y, por ende, para extinguirlo.

En la etapa de la liquidación no es posible que se presente un incumplimiento de las obligaciones del contratista que pueda conducir a la paralización del contrato, toda vez que la etapa de ejecución del contrato se encuentra ya legal y convencionalmente terminada, precisamente, para que las partes puedan realizar ese corte de cuentas y el balance definitivo de las prestaciones a su cargo y así poder darlo por liquidado. A tono con esta afirmación, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 (modificado por el art. 11 de la Ley 1150 de 2007), prevé:

“ART. 60.—De su ocurrencia y contenido. (Inc. 1º. parcialmente derogado por el art. 11 de la L. 1150/2007). Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación.

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato” (negrilla por fuera del texto original).

Igualmente, con sentido similar se regulaba el contenido de la liquidación en el Decreto-Ley 222 de 1983 (art. 289), pues en el acta si ésta se hacía en forma bilateral o en la resolución si ella se practicaba de manera unilateral, debía determinarse las sumas de dinero recibidas por el contratista y la ejecución de la prestación y las obligaciones de las partes, de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato.

Así mismo, como arriba se analizó, desde entonces se tenían plazos definidos para efectuar la liquidación del contrato, según se estableció por la jurisprudencia, esto es, 4 meses para hacerla por mutuo acuerdo a partir del vencimiento del plazo de ejecución del contrato o dentro del término acordado por las partes y, luego de vencido estos, 2 meses para que la administración la realizara unilateralmente, los cuales se acogieron por la Ley 80 de 1993 (arts. 60 y 61) y la Ley 446 de 1998 (art. 44, num. 10, letra d. que modificó el artículo 136 del CCA), y que actualmente se extendieron por cuenta del artículo 11 de la Ley 1150 de 16 de julio de 2007, cuando dispuso que la liquidación podrá realizarse por mutuo acuerdo o unilateralmente en cualquier tiempo dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento de los términos indicados.

Es decir, de conformidad con la ley, la liquidación del contrato, que deberá realizarse en los plazos señalados y constar en un acto jurídico bilateral (acuerdo) o unilateral (resolución o equivalente), tiene como propósito reflejar la ejecución del contrato en sus aspectos prestacionales, económicos y financieros; los ajustes, revisiones y reconocimientos acordados; y los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo o, en caso contrario, las observaciones, salvedades y reclamaciones a que haya lugar, según el caso.

En consecuencia, una vez vencido el plazo acordado por las partes para ejecutar sus prestaciones no es jurídicamente viable declarar la caducidad durante la etapa de liquidación, no solo porque desaparece la necesidad de excluir a un eventual contratista incumplido para poder continuar y salvaguardar su objeto, sino porque también desconocería la finalidad de la actuación administrativa de la liquidación, que tiene unos límites y objetivos precisos en la ley, los cuales quedan materializados en un negocio jurídico extintivo del contrato celebrado por las partes o en un acto unilateral expedido por la entidad que así lo disponga.

iv.) La facultad que tiene el acreedor de recibir o aceptar tardíamente o en mora el cumplimiento de la prestación, no puede ser entendida como una extensión del plazo estipulado en el contrato para ejecutarlo y que autorice, por tanto, declarar su caducidad dentro del término que se tiene para liquidarlo.

El vencimiento del plazo de ejecución del contrato estatal sin el cumplimiento de la obligación por el contratista, da lugar al fenómeno de la mora, y si bien no obsta para que pueda cumplirse y recibirse la prestación en ese estado anormal de la relación obligacional, ello no entraña que en ese lapso esté regularmente amparado el contrato por la prerrogativa de declarar su caducidad.

Como arriba se explicó, la estipulación de un plazo de ejecución del contrato es de vital importancia para el cumplimiento puntual de su objeto y, por tanto, en orden a atender y satisfacer la necesidad pública que dio lugar a su celebración; además, responde a estrictos principios de la contratación pública, como los de economía y planeación, y resulta congruente con las normas presupuestales que reclaman precisar en el tiempo los compromisos contractuales que las entidades públicas adquieran en las respectivas vigencias fiscales, con cargo a las apropiaciones que conforman su presupuesto anual.

De ahí que, lo normal sea acatar el contrato dentro la vigencia del plazo de ejecución que se señaló en el contrato y, mientras no se hayan cumplido las prestaciones preservar esa vigencia de acuerdo con lo señalado en la ley, de manera que cuando las necesidades exijan un mayor tiempo para el cumplimiento de las obligaciones se proceda a suscribir un contrato adicional o modificatorio para ampliar o prorrogar el plazo inicialmente convenido, pues, no se olvide que en virtud del principio de legalidad que rige la contratación pública, en este ámbito no existen figuras como la tácita reconducción del contrato o el simple acuerdo implícito para la extensión del plazo.

Es decir, como la actuación contractual pública se sujeta a estrictos procedimientos legales para la formación de la voluntad y la concertación que no pueden soslayarse por las partes del contrato estatal, para que se presente la extensión o prórroga del plazo y, por ende, del tiempo para ejercer todas las prerrogativas derivadas de las cláusulas exorbitantes de modificación, terminación, interpretación y caducidad, es menester celebrar con antelación a su culminación un contrato adicional en debida y regular forma, es decir, por escrito, según la solemnidad ad substantiam actus y ad probationem que rige el acuerdo de voluntades en los negocios jurídicos estatales (arts. 26 y 51 del D.L. 222/83; 39 y 41 de la L. 80/93).

De otra parte, no se desconoce que en los contratos cuya ejecución se prolonga en el tiempo (verbigracia el de obra pública), el vencimiento del plazo contractual no representa la extinción ipso jure de los mismos, por lo cual la ley prevé un plazo para liquidarlos, precisamente, con el objetivo de extinguirlos, pues una cosa es que termine el plazo de ejecución y otra, muy distinta, que termine el vínculo contractual.

Tampoco pasa inadvertido que a la terminación del plazo de ejecución, la administración debe verificar si la obligación de dar, hacer o no hacer sobre la que versa el contrato se ha cumplido en su totalidad, para dar paso a su liquidación, etapa en la que se realizará una verificación o control del cumplimiento del objeto contractual y se efectuará el balance económico a que haya lugar, de mutuo acuerdo por las partes o unilateralmente por la administración en caso de renuencia del contratista para hacerlo.

Sin embargo, las entidades públicas no se encuentran habilitadas para declarar la caducidad del contrato expirado el plazo de ejecución pactado en él o en los contratos adicionales que lo modifiquen o prorroguen, por cuanto la administración debe hacer uso de esa potestad excepcional, según se desprende de su definición legal, durante la vigencia del término que han fijado expresamente las partes para cumplir oportunamente con sus obligaciones (plazo de ejecución), o sea, al amparo del contrato y no al margen del mismo, pues lo cierto es que el plazo de la liquidación no está contemplado para una ejecución regular de las prestaciones que emanan del contrato, según los propósitos de esta etapa que fueron anotados.

Esta misma inferencia se predica en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, que en su artículo 58, ordenaba a las partes a suscribir un contrato adicional, cuando fuera necesario prorrogar o extender el plazo inicialmente fijado para el cumplimiento de las obligaciones del contrato.

En suma, tanto la noción legal como el fin del poder exorbitante de declarar la caducidad de un contrato condicionan su ejercicio legítimo y fijan el límite temporal en el que válidamente puede ser utilizado por la administración, esto es, durante el plazo de ejecución del mismo, y no permiten extender esta potestad más allá de su terminación, es decir, hasta el plazo de la liquidación del contrato.

3.3.2.4. Precisiones en cuanto al límite temporal para la declaratoria de caducidad del contrato.

La Sala considera que la sola división de plazos que pueda tener el contrato de acuerdo al tenor del mismo y de la ley, o sea, el plazo de ejecución y el plazo para liquidarlo, no es un criterio suficiente para establecer el límite temporal del poder excepcional de declarar la caducidad del contrato, porque tan solo mira una de sus particularidades, cual es el efecto punitivo de la medida en orden a reprimir las faltas contractuales del cocontratante —que se desprende de su naturaleza sancionatoria—, dejando a un lado otros aspectos de la filosofía legal de esta institución, su definición y objetivo. Esta potestad y, por lo mismo, su ejercicio, encuentra su justificación primordialmente en el interés público de que el objeto del contrato —tendiente a satisfacer una necesidad general o a garantizar la continuidad en un servicio público— no se paralice frente a un incumplimiento contractual.

Igualmente, advierte que la conducta del contratista incumplido es merecedora de reproche y por ello debe ser sujeto de las acciones legales correspondientes por las conductas culposas o dolosas en su actuar contractual, tal y como así lo indica la Ley 80 de 1993 y los estatutos contractuales que la precedieron, pero lo que no puede la administración es convertirse en juez del contratista por fuera de los límites materiales y temporales establecidos por el legislador para la correcta utilización de esta facultad exorbitante, dado que ella además de tocar la responsabilidad personal que le incumbe a los contratistas incumplidos —lo cual también se podrá dilucidar mediante las acciones judiciales correspondientes que podrá impetrar ante la jurisdicción la entidad contratante—, está consagrada para asegurar la satisfacción de los fines estatales y los intereses generales, permitiendo continuar con su objeto dar por terminado el contrato en vista de un incumplimiento grave de las obligaciones del contratista.

En este orden de ideas, la Sala precisa que luego de terminado el plazo de ejecución del contrato, desaparece la facultad exorbitante de la administración para declarar su caducidad y, en tal virtud, en caso de que se descubra o detecte el incumplimiento de alguna obligación con posterioridad a esa etapa, lo procedente, actualmente, como se establece en la reforma que introdujo al régimen de contratación pública la Ley 1150 de 2007, será la declaratoria unilateral de incumplimiento del contratista por parte de la entidad pública contratante para hacer efectiva la cláusula penal y a la vez las garantías que amparen el contrato, como constitutivo ese hecho del siniestro que las hace exigibles, además, por supuesto, podrá ejercer la acción contractual por el incumplimiento. Esta solución tiene precedentes en nuestra legislación, pues en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983 (arts. 72 y 73), si el plazo se vencía y se advertía el incumplimiento del contrato, la administración, mediante acto administrativo motivado, podía declararlo y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, facultad que excluía, entonces, la posibilidad de decretar la caducidad.

Se observa también que las entidades públicas deben pactar plazos razonables, racionales y reales para la ejecución de los contratos y en función a su objeto y características, de manera que permitan el adecuado cumplimiento de las prestaciones que emanan de ellos, su supervisión y control y la adopción de las medidas legales a que haya lugar, dentro de los límites temporales que para su ejercicio consagra la ley. Por ello, no se deben pactar plazos ficticios o artificiales para la vigencia del contrato, porque ellos no justifican, autorizan o convalidan el uso de los poderes excepcionales que deben ejercerse dentro de un plazo real.

Sin duda, ello resulta más fácil en los contratos que por su naturaleza y objeto son de ejecución periódica o se prolongan en el tiempo, verbigracia los de obra pública, prestación de servicios o suministro, en los cuales en forma permanente se están verificando las obras, los servicios y los suministros. Pero, lo que no resulta admisible es que en esos contratos de ejecución periódica o que se prolongan en el tiempo solo al final se conozca si se cumplió o no el objeto del contrato por el contratista, y menos aun por haber cometido este una infracción grave de sus obligaciones que lo hubiesen paralizado.

En efecto, si se trata, por ejemplo, de la construcción de una obra es evidente que la entidad pública se encuentra en capacidad, de conformidad con la programación de las actividades o el plan de trabajo acordado, de determinar si la misma se entregará o no dentro del plazo convenido y de establecer a partir de ese seguimiento que en forma permanente y responsable le demanda la ley, si resulta pertinente o no la adopción de una medida preventiva, como puede ser la ampliación o prórroga del plazo, o, si por el contrario, amerita la imposición de medidas extremas, como la declaratoria de caducidad del contrato, para desplazar al contratista a efectos de terminar directamente o por conducto de otro contratista la obra requerida.

En fin, que solo hasta el último día del plazo de ejecución del contrato o un día después se conozca si se cumplió o no con la construcción de la obra pública, o con la elaboración de los estudios, o con la prestación completa de un servicio, o con cualquier objeto de realización en el tiempo, deja la impresión de que la administración jamás se enteró suficientemente de su ejecución, ni se entendió adecuada, estricta y juiciosamente —como deber ser— de la verificación del cumplimiento del objeto contractual; es decir, que no cumplió cabalmente con su deber de dirección, control y vigilancia del contrato, ejerciendo oportunamente los poderes que le otorga la ley para velar por la obtención de los fines que se buscan con el contrato, razón que no puede justificar a posteriori y legitimar la adopción de un poder exorbitante como la declaratoria de caducidad, porque simplemente al final del plazo convenido se da cuenta en forma “sorpresiva” que no se logró satisfacer el bien o servicio contemplado en el objeto contractual.

En esos eventos, luego de terminado el plazo de ejecución, la administración, como se dijo, podrá declarar el incumplimiento del contrato (según se establecía expresamente en el artículo 62 del Decreto-Ley 222 de 1983 y actualmente en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007), para hacer efectiva la garantía única de cumplimiento y la cláusula penal si trata de obtener anticipada y previamente a la instancia judicial el resarcimiento de los perjuicios que la infracción del contrato le generó, pero ya le habrá fenecido la facultad excepcional de imponer la sanción de caducidad al contratista.

De otra parte, otro problema será el que podría suscitarse con los contratos de ejecución instantánea en los cuales la prestación se cumple de inmediato o en forma breve, para los cuales, se repite, la administración deberá prever un lapso razonable de ejecución que, con independencia a esa circunstancia, le permita verificar que la entrega o realización del objeto del contrato se cumplió a cabalidad y a satisfacción del ente público, y un tiempo para reparar los defectos en que haya incurrido el contratista al cumplir con la obligación, dificultad que, entonces, lejos de constituirse en un obstáculo de tipo jurídico, en aras de armonizar la situación con los poderes de la administración y los fines que ella persigue, debe superarse a través de una adecuada planeación del plazo de ejecución del contrato y de las obligaciones recíprocas que emanan de él.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala recoge su jurisprudencia inmediatamente anterior sobre la materia, para precisar lo siguiente:

a) El legislador pretendió con la institución de la caducidad —tanto en la Ley 80 de 1993 y antes con el Decreto-Ley 222 de 1983 artículo 62 letras a) a la f)— la remoción del contratista incumplido, con el fin de evitar que se interrumpa o paralice la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades contratantes, y asegurar su continuidad, mediante la correcta ejecución del objeto contractual por la misma entidad o por un tercero en reemplazo del contratista incumplido.

b) Por el anterior motivo, la oportunidad de la medida está íntimamente relacionada con el plazo de ejecución del contrato y, por tanto, una vez culminado este, no es viable caducarlo para el propósito previsto en la ley, y con independencia de que no se haya extinguido el contrato en virtud de su liquidación; en efecto, se destaca que:

i) La caducidad es una atribución para afrontar el incumplimiento del contrato, de manera que su ejercicio es jurídicamente viable dentro del término convencional de ejecución de las obligaciones, vencido el cual no es posible satisfacer la concurrencia de sus requisitos legales materiales; por ende, fenecido el plazo de ejecución la finalidad de la potestad se pierde y con ella la facultad para imponerla; y

ii) La etapa y el plazo de liquidación del contrato no están consagrados para ejercer esta potestad exorbitante, pues la ley no señaló que pudiera aplicarse durante ésta, sino dentro de la etapa y plazo fijado en el contrato para su ejecución; y, además, se reitera, no se trata de solucionar un problema exclusivamente económico o sancionatorio.

c) Declarar la caducidad del contrato con posterioridad al fenecimiento del plazo de ejecución y en la etapa o plazo que se tiene para liquidarlo, sería reconocerle a este instituto un carácter meramente sancionatorio e indemnizatorio, dejando a un lado que con él se persigue la continuidad en la prestación de los servicios y funciones a cargo de las entidades, en los eventos en que se presente un incumplimiento del contratista que afecte grave y directamente el contrato y amenace con su paralización.

f) En definitiva, la declaratoria de caducidad del contrato por parte de la administración solo procede por los motivos y con los requisitos señalados en la ley, durante el plazo pactado para la ejecución y cumplimiento oportuno de las obligaciones del mismo —que incluye tanto el plazo original como los adicionales—, y no cuando este hubiese expirado, so pena de que el acto quede afectado con un vicio de nulidad, por incompetencia.

4. Los hechos probados.

Previo a enunciar los hechos que fueron demostrados en el proceso, cabe advertir que no todos los documentos aportados por la parte demandante pueden ser valorados como prueba, toda vez que no cumplen con los requisitos legales y, en otros casos, requieren de otros elementos de convicción para la demostración de los hechos que con ellos se pretenden hacer valer.

Ciertamente, observa la Sala que la sociedad demandante aportó una serie de copias simples de documentos privados y documentos públicos, las cuales carecen de valor probatorio, en tanto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, las copias tienen el mismo valor que el original, siempre y cuando: 1. Hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada; 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente; ó, 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa. Así los siguientes documentos, no cumplen con estos requisitos para ser tenidos en cuenta:

— Fotocopias simples de comprobantes de egreso por pagos de nómina, recibo de caja menor, recibos de caja, cuadros de nóminas para pago de sueldos y algunas facturas de proveedores (Equipamos Ltda., Epaco S.A., Ventodo, Carlos Alberto Mejía, Teresita Sánchez Q., Alquimaderas Las Vegas, Cimbrados S.A., Fijaciones Antioquia Ltda.) —fls. 125 a 321, cdno. ppal.—.

— Fotocopias simples que dicen contener una comunicación de fecha 20 de agosto de 1991, dirigida por el contratista al municipio y relacionada con un cuadro comparativo de la programación teórica y la ejecución real (fls. 336 a 340, cdno. ppal.).

— Copias simples de un anexo 2 relacionadas con el tiempo y personal necesario para la reparación del problemas de las aguas negras (fls. 339 a 346, cdno. ppal.).

— Copias simples que dicen contener el acta de suspensión del contrato de obra, supuestamente suscrita por las partes el 12 de agosto de 1991 (fls. 93 a 94, cdno. ppal.).

Igualmente, la demandante aportó una serie de documentos privados elaborados exclusivamente por ella durante el desarrollo del contrato, en los que no consta que la entidad municipal contra quien se aducen haya intervenido en su producción, como tampoco que los hubiere aprobado o siquiera recibido para su conocimiento, de manera que, como los hechos y datos que contienen no son admitidos por ambas partes, lo consignado en ellos o el contenido que se pretende hacer valer con los mismos es susceptible de comprobación en conjunto con los otros medios que obran en el expediente para llegar a la certeza sobre su mérito o, a lo sumo, deben entenderse como alegaciones de parte. Ellos son:

— Diario de actividades o bitácora del contrato de obra de la Escuela Adelaida Correa llevado por la sociedad contratista (original a fls. 48 a 65, cdno. ppal.), sin constancia de aprobación conjunta por parte del ingeniero residente de obra designado por la contratista y del interventor del contrato.

— Cuadro de materiales, dividido por el detalle, la fecha del pedido, la cantidad pedida, fecha de entrega, cantidad de entrega, pero sin constancia o firma de quien entregó o recibió por parte del contratista y la entidad contratante (fls. 65 a 74, cdno. ppal.).

— Cuadro de valores de costo de personal y valor de equipos (fl. 119, cdno. ppal.), sin constancia de aprobación conjunta por parte del ingeniero residente de obra designado por la contratista y del interventor del contrato.

— Relación de los costos directos por actividades, mano de obra y factor prestacional del contrato de obra, sin constancia de aprobación conjunta por parte del ingeniero residente de obra designado por la contratista y del interventor del contrato (fls. 120 a 124, cdno. ppal.).

— Cuadro comparativo de la programación teórica y la ejecución real (fls. 336 a 340, cdno. ppal.), sin constancia de aprobación conjunta por parte del ingeniero residente de obra designado por la contratista y del interventor del contrato.

Así las cosas, de acuerdo con el acervo probatorio susceptible de valoración, quedaron acreditados los siguientes hechos relevantes para el caso sub iudice:

a) Que mediante orden trabajo de 10 de enero de 1991, el municipio de Sabaneta encomendó a la sociedad Empresa Colombiana de Ingeniería el diseño estructural para adición en la Escuela Adelaida Correa, según planos arquitectónicos suministrados por la oficina de planeación (copia auténtica a fl. 380), diseñó que fue recibido y cancelado su valor ($ 80.000) por el ente municipal según acta suscrita el 25 de enero de ese mismo año, cuenta y orden de pago (copias auténticas a fls. 381 a 383).

b) Que el 18 de febrero de 1991, la Sociedad Empresa Colombiana de Ingeniería Ltda., presentó cotización por mano de obra para la ampliación de la Escuela Adelaida Correa en el municipio de Sabaneta, por valor de $ 4.325.699, con especificación de cada una de las actividades, cantidad y valor unitario, materiales, así como del plan de trabajo y cronograma de actividades para la obra, la cual comenzaría el 25 de febrero de 1991 y terminaría el 24 de abril de 1991 (originales a fls. 11 a 43).

c) Que, con base en la anterior propuesta, entre la sociedad Empresa Colombiana de Ingeniería Ltda. y el municipio de Sabaneta, se celebró el 25 de febrero de 1991, bajo las normas del Decreto-Ley 222 de 1983, el contrato administrativo de construcción de obra pública, por medio del cual el contratista se obligó con el municipio a ejecutar por el sistema de precios unitarios la mano de obra para la ampliación de la escuela Adelaida Correa en las cantidades y valores por ítems expresadas en dicho contrato (copia auténtica a fls. 2 a 9, cdno. 2).

En la cláusula segunda del mismo, se estableció que en la ejecución de las obras el contratista se ceñiría a las normas y especificaciones técnicas, planos, diseños, etc., suministrados por el municipio a través de la oficina de planeación.

El valor del contrato se fijó, según la cláusula quinta, en la suma de $ 4.325.689; en caso de que hubiera lugar a ajustes, serían hechos durante la construcción, y se dejó establecido que sólo podía ser aumentado “... por mayores cantidades de obra complementaria no previstas y cuya construcción haya sido autorizada debidamente por el municipio y únicamente hasta en un diez (10%)...”.

Se estipuló en la cláusula séptima como forma de pago, que dentro de los primeros ocho (8) días siguientes a la iniciación de trabajos, el interventor recibiría la obra ejecutada y así sucesivamente hasta terminar la obra, caso en el cual procedería con el contratista a efectuar la liquidación correspondiente por medio de actas. El valor de cada una de las actas sería cancelado por el municipio a la presentación de las cuentas con el lleno de los requisitos legales.

En la cláusula octava se acordó la vigencia, plazo y suspensión del contrato en los siguientes términos:

“Octava: Vigencia, plazo y suspensión. La vigencia de este contrato se entiende desde el día de su legalización hasta el vencimiento del plazo que se estipula en sesenta (60) días, el contratista dará comienzo a los trabajos inmediatamente después de legalizado el presente contrato, lo cual se entiende una vez sea refrendado por la contraloría municipal. El plazo será suspendido cuando se presenten factores que así lo justifiquen como los casos fortuitos o fuerza mayor. Por excepción podrá el municipio ampliar el plazo si a su juicio se presentan obras complementarias que aumenten en más del 15% las cantidades de obra a ejecutar, esta ampliación será hecha mediante acta que firmarán el contratista y el interventor”.

La vigilancia del contrato se asignó a una interventoría integrada por personal del municipio: inspector de control de obras o jefe de planeación (cláusula décima tercera).

Por lo demás, se pactaron las cláusulas penal pecuniaria equivalente a un veinte por ciento (20%) del valor total del contrato (cláusula décima sexta) y la exorbitante de caducidad (cláusula décima novena), así:

“Décima novena: Caducidad. El municipio podrá en cualquier momento decretar la caducidad administrativa del presente contrato mediante resolución motivada en los siguientes casos: a) Por muerte del contratista. b) Por incapacidad financiera del contratista la cual se presume si es declarado en quiebra judicial o se le abre concurso de acreedores cuando ha sido admitido en un concordato previo con sus acreedores. c) Si el contratista no da principio a los trabajos en el término estipulado. d) Si el avance de los trabajos no corresponde por deficiencia en los planes de trabajo. e) Si el contratista se niega a efectuar las correcciones de los trabajos ordenados por el interventor. f) Por incapacidad del contratista para realizar los proyectos, planos, especificaciones técnicas de la obra. g) Si los trabajos son suspendidos por un lapso mayor de diez (10) días sin causa justificada. h) Por incumplimiento del contratista en una o varias de las obligaciones contractuales. i) Cuando el contratista suspende los trabajos o reduce a menor escala su actividad por demora para los pagos en la forma indicada en cláusulas anteriores después de legalizada la cuenta. j) Cuando por un hecho no conocido por el municipio a la celebración del contrato y que tenga que ver con causales de inhabilidad o incompatibilidad sea necesario dar por terminado el contrato. k) Cualquiera otra circunstancia que justificadamente le permita a el municipio presumir la incapacidad o imposibilidad jurídica, moral o técnica del contratista para cumplir lo estipulado bien sea por situaciones actuales o antecedentes del contrato que no se conocían al momento de la adjudicación”.

c) Que el citado contrato se legalizó, dado que se constituyó la garantía de cumplimiento exigida en la cláusula séptima, en tanto obra en el expediente el original de la póliza de cumplimiento y la correcta inversión del anticipo exigida (Nº 12-1 71303, expedida por Universal de Seguros S.A., visible a fl. 44); y consta la refrendación por parte de la contraloría municipal (fl. 9, cdno. ppal.), según requerimiento previsto a este respecto en la cláusula vigésima segunda.

d) Que, de conformidad con la cláusula décima octava, como parte integrante del contrato de obra pública se incorporó el plano arquitectónico en planta (primer nivel, segundo nivel y fachada) de fecha 8 de enero de 1991, de la ampliación de la escuela Adelaida Correa, el cual figura suscrito por el señor Wilson Salazar Jiménez, arquitecto, con matrícula 05700.09620 (original con constancia de radicación en la alcaldía del municipio de Sabaneta a fl. 21 cdno. ppal.). No obran otros planos o diseños en condiciones como las anotadas dentro del expediente.

e) Que iniciados los trabajos se encontraron problemas relacionados con la existencia de tuberías y aguas negras provenientes de una fuga del alcantarillado, razón por la cual, mediante oficio de fecha 29 de abril de 1991, el contratista presentó a la administración municipal cotización para la construcción del alcantarillado de la escuela Adelaida Correa, por un valor de $ 305.465 (original con constancia de recibo a fl. 45 y 46).

Lo anterior corrobora las siguientes anotaciones de la bitácora de la obra (fl. 50), en las que se advirtió que:

“Febrero 28/91. Jueves. Se detectaron tuberías de 15” y 25” de alcantarillado así como aguas negras permanentes en el lote lo que hace suponer fugas. Las tuberías de 15” coinciden con el eje C4 y la de 25” con el B3.

Marzo 1º/91. Viernes. “Se informó a planeación municipal de la tubería detectada”.

Por eso, el 29 de abril de 1991 (fls. 384 a 385, cdno. ppal.) se expidió a favor de la empresa contratista una orden de trabajo, por el citado valor, cuyo objeto fue la realización de la construcción del alcantarillado en la escuela Adelaida Correa, que permitiera continuar con la ejecución de los trabajos:

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ÍtemActividadUnidadV/unitarioCantidadV/total
1Demolición de piso en concreto.M21.36527.036.855
2Excavación manualM31.20096.0115.200
3Instalación alcantarillado con unión mortero.UN.1.30545.058.725
4Llenos con pisón manual.M332596.031.200
5Colocación de entresuelo (020 cm)M268027.018.360
6Placa de piso en concretoM21.43027.038.610
7Piso baldosa comúnM28359.07.915
Total    $ 305.465

f) Que el 21 de mayo de 1991, fueron recibidas por el municipio de Sabaneta las anteriores obras de construcción del nuevo alcantarillado, según consta en certificación expedida por el jefe de planeación de esa municipio (copia auténtica a fl. 386).

g) Que, mediante comunicación de 31 de mayo de 1991 (original a fl. 322 a 324, cdno. ppal.), la contratista le informó a la alcaldesa del municipio de Sabaneta, que el contrato para la construcción de la ampliación de la escuela Adelaida Correa por mano de obra, tenía un plazo de dos (2) meses contados a partir del inicio de los trabajos, que fue el 25 de febrero de ese año, pero que no se había podido ejecutar en ese término por las siguientes causas:

“1. Las fugas del alcantarillado existente en el lote y su ubicación, la cual pasaba por un eje de dos columnas (...).

2. La ampliación de la losa. Se tuvo que figurar y colocar hierro; reajustar los casetones; colocar nueva obra falsa y aligerantes. La cubierta también tuvo que ampliarse, construir machones para el apoyo de vigas cargueras.

3. El suministro de materiales. En donde por ejemplo, la cubierta se entregó un (1) mes después de pedido; el hierro para parrillas de zapata se demoró una (1) semana, lo que atrasó en esta el vaciado de las mismas; los casetones para la losa, lo que generó que se colocara todo el hierro y luego los casetones cuando esta actividad se desarrolla conjuntamente.

De la cubierta dependen las actividades de revoque.

4. Al no poseer diseño eléctrico, se tuvo que esperar la definición del mismo, lo que atrasará luego, ya que se tendrá que revocar de nuevo en los puntos donde se definan estas instalaciones, retrasando a su vez, estuco y pintura.

Sin embargo, hemos tenido que pagar puntualmente obligaciones con nuestros obreros...

Por tal motivo, queremos pedirle encarecidamente un reajuste en el valor del contrato...”.

h) Que, en comunicación de 17 de junio de 1991 (original con constancia de recibido visible a fl. 325, cdno. ppal.), el contratista recordó a la alcaldesa municipal de Sabaneta que, al momento en que se presentó el inconveniente de las aguas negras del alcantarillado existente en el lote donde se adelantaba la obra, se convino que los gastos por alquiler de los equipos que fuera necesario utilizar para la solución, serían cubiertos por el ente territorial, razón por la que enviaba la relación de los mismos, por un monto de $ 314.980.

i) Que por oficio de 3 de julio de 1991, dirigido a la alcaldesa municipal de Sabaneta, el contratista cuantificó el reajuste solicitado el 31 de mayo de la misma anualidad, en $ 461.011, precio considerado por el tiempo perdido en las reparaciones y el suministro de materiales (original que obra a fl. 326 con señal de recibido el 4 de julio de ese mismo año).

j) Que por oficio de 10 de julio de 1991, el contratista le solicitó un reajuste del contrato de obra al ente municipal de $ 768.866, por concepto de salarios y prestaciones del personal, con fundamento en la falta de oportunidad en el suministro de los materiales de obra, que ocasionaron un retraso aproximado de un (1) mes (original a fl. 327, cdno. ppal., recibido en esa fecha).

k) Que el 31 de julio de 1991, la ingeniera residente de obra dejó constancia, mediante escrito recibido por la alcaldía municipal, de la solicitud de puertas y del material de los patios, y la entrega de la cotización de la mano de obra necesaria para su construcción, sin que se le hubiese confirmado al respecto (original que obra a fl. 328, cdno. ppal.).

l) Que, igualmente, el 1º de agosto de 1991, la ingeniera residente de obra dejó constancia mediante escrito (a fls. 329 y 330 ce. ppal., con señal de recibido) de los hechos que han sido la causa de entorpecimiento y atraso en la ejecución normal de la obra de la ampliación de la escuela Adelaida Correa, así:

“— Como es del conocimiento de ustedes una de las (sic) atraso son los imprevistos que se presentaron en el inicio de la obra, que hicieron necesario la ejecución de obras adicionales como son la construcción del filtro, obstrucción de un alcantarillado y construcción de uno nuevo.

“— Otra causa es el surgimiento de algunas otras adiciones como son: aumento en el área de la losa, colocación de dos ventanas y una puerta más, el patio del primer piso tampoco se incluía en el contrato inicial.

“— Los materiales necesarios para la cubierta se solicitaron el 16 de abril, pero solo fueron entregados en mayo 16. La falta de la cubierta provocó atrasos, debido a que nos encontrábamos en época de invierno y la lluvia hacía que los obreros pararan el trabajo.

“— La arena de revoque se pidió el 9 de mayo y solo se llegó el 21 del mismo mes; además, de la demora de la arena entregada fue imposible trabajar en cielo raso. (...) El viaje de revoque que llegó el 5 de julio era tan malo que fue necesario cernirlo y revolverlo con arena para embaldosar, lo que implica tiempo extra.

“— En lo referente a la parte eléctrica, se acordó inicialmente que el electricista del municipio definiría los lugares y las cantidades de las salidas eléctricas, se llamó el 7 de mayo para que viniera, pero fueron colocadas miles de trabas y solo el 22 de mayo se autorizó que viniera, lo que hizo luego necesario canchar el revoque para hacer dichas instalaciones.

“— El suministro de cemento ha sido deficiente, en abril 30 se suspendió el trabajo al mediodía ya no había cemento... solo llegó el 2 de mayo... En varias oportunidades se ha tenido que parar alguna actividad por el envío del cemento.

“— El cambio a última hora de los pisos de los patios ha causado problemas, la humedad que de éste pasa al primer piso no deja de sacar estuco del cielo raso y los muros, por lo tanto no se han podido pintar...”.

m) Que a través de memorial de fecha 6 de agosto de 1991 (original a fls. 331 a 334, cdno. ppal. con recibido de esa fecha), el contratista solicitó a la alcaldesa del municipio de Sabaneta una revisión de las condiciones iniciales pactadas en el contrato, con fundamento en los obstáculos presentados que se constituían en impedimento para el normal desarrollo de los trabajos y para haber cumplido con el plazo inicial, principalmente por el incumplimiento del municipio en el suministro oportuno y en condiciones de calidad del material (cita como ejemplo, la cubierta; la arena de revoque; la demora en la autorización para que el electricista definiera los lugares y cantidades de salidas eléctricas; la entrega de cemento; los cambios solicitados para el piso); lo cual señaló, generó un retraso de más de tres (3) meses y le ocasionó un desequilibrio económico al asumir gastos que no eran previsibles, tales como el sostenimiento de la nómina y el alquiler de equipos.

n) Que en oficio de 13 de agosto de 1991 (original fl. 335, cdno. ppal., recibido en esa misma fecha), se entregó un nuevo valor de reajuste por $ 1.528.101, por concepto de los perjuicios ocasionados al no suministrar a tiempo los materiales constructivos.

ñ) Que mediante Resolución 177 de 5 de noviembre de 1991, se decretó la caducidad administrativa del contrato de obra pública, celebrado entre el municipio de Sabaneta y la Empresa Colombiana de Ingeniería al considerar la administración que la contratista se encontraba en incapacidad o imposibilidad para cumplir con lo estipulado, en los términos de la causal establecida en la letra k) de la cláusula décima novena. En consecuencia, se dispuso la terminación de la obra comenzada por administración directa o por otros contratos y se ordenó su liquidación final (copia auténtica a fls. 95 a 100).

Dentro de los motivos aducidos por la administración municipal para imponer la medida, se encuentran:

“4- El municipio suministraría a el contratista todos los materiales indispensables para la labor a ejecutar fijando para el cumplimiento un plazo de sesenta días a partir de la legalización del contrato.

5- El contratista dio comienzo a la obra tal y como se convino previamente pero inmediatamente surgió el primer imprevisto motivo por el cual hubo de hacerse una obra extra totalmente diferente a la contratada y se legalizó mediante orden de trabajo Nº 17 de abril 29 de 1991, cuando - ya había transcurrido el plazo para la construcción de la obra. Para realizar los trabajos acordados según la orden en mención, el contratista empleó un mes sobre el plazo convenido.

6- A partir de la ejecución de esta obra extra que en nada afectaba lo pactado en el contrato inicial, comenzaron a presentarse gran cantidad (sic) de sucesos que sería casi imposible enumerarlos pero que sirvieron para que la obra se retrazara (sic) considerablemente hasta el punto de paralizarla completamente. Las razones para ello las expone el contratista mediante comunicaciones en veces verbal y otras por escrito, algunas de sus razones son:

a) Imprevistos por falta de estudio de suelos y aguas encontradas.

b) Construcción de obra adicional y extra.

c) Retrasos en el suministro de materiales por parte del municipio, especialmente, cemento y madera para el techo.

d) Cambios y modificaciones los acabados.

e) Falta de planos eléctricos y demora para la asesoría por parte del electricista del municipio.

f) Mala calidad del material de revoque.

7- Arguye además el contratista que el municipio le debe reconocer una indemnización por los perjuicios causados ya que las irregularidades por los retrazos (sic) en la entrega de los materiales conllevan a: Aumento en el número de horas hombre, reducción en el rendimiento del trabajo, incremento en el número de días de alquiler de equipo.

(...).

9- Analizando todas y cada unas las inquietudes del contratista podemos resumirlas así:

Aunque este parece muy sincero en sus explicaciones, el despacho no las comparte ya que se deja ver claramente que la forma como le descarga toda la culpa a El Municipio para que la obra se haya retardado, no se comparten sus excepciones porque en ella el contratista tiene muchos vacíos, si no en ella si por lo menos en el recuento de los hechos.

De las diligencias practicadas y las conversaciones al respecto se desprende que a partir de mayo dos (2) fecha en la cual se convino y se cumplió, en que los materiales se pedirían con anticipación y se entregarían cumplidamente, no hay razón para que hubiesen retrazos (sic) en las obras y vemos como estas se prolongaron hasta agosto doce (12).

(...) De otra parte, el tiempo empleado para hacer una obra extra no cuenta para efectos del presente ya que como se dejó anotado se trata de una obra extra, se pagó con una orden de trabajo y como es obvio, la duración de esta no producía efectos para el plazo pactado inicialmente.

(...) a esta fecha el contratista adeuda a El Municipio la suma de $ 195.196 por concepto de amortización de anticipo por no haber terminado la obra la cual se encuentra paralizada hasta que se pueda resolver la situación...”.

La anterior decisión fue notificada a la sociedad contratista el 15 de noviembre de 1991 (fl. 100 ídem).

o) Que contra la anterior decisión la sociedad contratista interpuso recurso de reposición, por considerar que era ilegal, teniendo en cuenta los antecedentes del contrato, las obras extra y adicional, el suministro de materiales, el carácter crítico de algunas actividades, la extemporaneidad de la medida adoptada, la administración no amortizada, los costos financieros por incumplimiento de la curva de inversiones, los perjuicios, el desequilibrio económico, y los gastos de mano de obra y equipo no amortizados (original con constancia de reciba fl. 104 a 113, cdno. ppal.).

p) Que la decisión de decretar la caducidad del contrato quedó en firme, toda vez que, a través de la Resolución 205 de 16 de diciembre de 1991 (copias auténticas a fls. 101 a 107, cdno. ppal.), se resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto por el contratista contra la Resolución 177 de 5 de noviembre de 1991, para lo cual adujo la administración, entre otros motivos: i) que la contratista no podía hacer modificaciones técnicas a la obra; ii) que las obras adicionales por el aparecimiento de imprevistos, fue una situación que no fue enfrentada debidamente por el contratista, quien optó por atenderla con la misma capacidad de mano de obra, lo que incidió en el retardo del plan de trabajo y en las obras; y iii) que el recuento de los casos enumerados por el recurrente lo que confirmaba era su negligencia al solicitar el suministro de materiales, intentar modificar unilateralmente los términos del contrato, y al pretender que el retraso de las obras por el surgimiento de imprevistos y la necesidad de hacer obra adicional, justificaban modificaciones al plan de trabajo. Esta decisión fue notificada a la sociedad contratista el 19 de diciembre de 1991 (fl. 107 ídem).

q) Que, según comprobantes de almacén durante los meses de marzo, abril, mayo y julio de 1991, el municipio de Sabaneta entregó y la contratista recibió los siguientes materiales (fls. 76 a 92, cdno. ppal.):

ArtículoCantidad Fecha de entrega
Tubos razi, uniones, alambre, media caneca de silka, bultos de cementos.02, 07, 55, ½ y 140, respectivamente.7 de marzo de 1991
Rollos de malla gallineros0311 de marzo de 1991
Triturado de ¾ x tonelada7.30011 de marzo de 1991
Arena lavada x tonelada6.90011 de marzo de 1991
Arena lavada cr.7.10011 de marzo de 1991
Triturado ¾7.60011 de marzo de 1991
Teleras209 de abril de 1991
(ilegible)20 mts.20 de mayo de 1991
Bultos de cal035 de julio de 1991
Bultos de yeso roca55 de julio de 1991
Bultos de cemento blanco045 de julio de 1991
Kilos blancos de zinc055 de julio de 1991
Tees sanitaria de 2”015 de julio de 1991
Viajes de arena de pega0211 de julio de 1991
Viaje de arena de revoque0111 de julio de 1991
Tabla fina0117 de julio de 1991
Bolsas de carnaza0417 de julio de 1991
Viaje arena de revoque0118 de julio de 1991
Viaje de arena de bolombolo0122 de julio de 1991
Soldadura PVC 22 de julio de 1991
Bultos de carnaza0423 de julio de 1991
Tornillos golosos1225 de julio de 1991
Grapas galvanizadas1025 de julio de 1991
Grapas plásticas0125 de julio de 1991
Cable cablesa dúplex 2x14 mts2025 de julio de 1991
Tubería PVC ¾0425 de julio de 1991
Canecas viniltex0125 de julio de 1991
Galones de pintura0425 de julio de 1991
Cernidora de un metro0126 de julio de 1991

r) Que entre las partes del contrato se acordó el 2 de junio de 1991, una mayor cantidad de obra respecto del contrato de 25 de febrero de 1991, “... por error en las medidas iniciales...”, de manera que se amplió la cuantía del mismo por $ 182.618.65, incluyendo el pago de materiales que el contratista suministró para cumplir con las labores (copia auténtica a fl. 395 y 412, cdno. ppal.).

s) Que mediante orden de trabajo sin fecha la alcaldía del municipio de Sabaneta, autorizó obra extra y adicional para la construcción de la obra de la ampliación de la escuela Adelaida Correa, en revoque liso en cielo raso (3.02 m2); marcos ventanas (2); marcos puertas (1); madero (1); salidas eléctricas (17); protectores o breakes (2); mano de obra en vitrificado o arenón (7); mano de obra ruana a cortagotera (44), por valor de $ 76.458 (copia auténtica a fl. 401).

t) Que de acuerdo con las actas parciales del contrato de obra inicial, adicional y extra para la construcción de la ampliación de la escuela Adelaida Correa (copias auténticas visibles a fls. 387 a 415, suscritas por el interventor: jefe de planeación municipal y su asistente), las actividades fueron recibidas, en resumen, así:

ActaFechaSíntesis de las actividadesValor total a pagar por acta menos anticipo (40%)
Primera18 de abril /91Demolición de piso concreto (26.40 M2); desmonte muro bloque (7.30 M2); comisión topográfica (1 día); excavación manual (37.72 M3); cargue de escombros (9.04 M3); concretos: zapatas (5.52 M3); columnas 30x30 (42.5 Ml.); vigas de amarre 30x30 (53.56 Ml.): losa aligerada nervada (87.92 M2); concreto para recinte (11.8 Ml).$ 449.693
Obra adicional primer acta18 de abril /91Desmonte muro bloque concreto (13.78 M2); excavación (15.61 M3); cargue de escombros (83.96 M3).$ 90.502
Segunda acta parcial30 de abril/91Demolición piso en concreto (45.03 M2); concreto ciclópeo (7.36 M3); recinte (8.30 ML); columnas 30x30 (23.50 Ml); vigas áreas (53.56 ml); refuerzo de 40.000 (458.1 Kg); refuerzo de 60.000 (1.686.49 kg).$ 252.698.04
Tercera acta parcial10 de mayo/91Concreto para solados (18.4 M2); Sobrecimiento muro de 10 (44.9 Ml); impermeabilización (44.9 ml); muro de 10 (274.31 M2); muro de 15 (176.06 M2); mano de obra encorazada (48.10 Ml); mano de obra cuchilla (32.36 ml); herramientas y equipo.$ 495.394
Cuarta acta parcial29 de mayo/91Dinteles ladrillos 10 (22.70 Ml); cubierta en teja de barro (118.11 M2); Bajantes en PVC (36.6 Ml); Revoque liso sobre pared (550 m2); entresuelo de 15 y recebo (88.0 m2); sillar ventanas 5.2 m2); abasto acometida secundaria (802. Ml); abasto bocas (9.0 un.); desagüe acometida secundaria (80.2 ML); desagüe boca (33 un); lluvias acometidas secundaria (39.6 un); bocas aguas lluvia (8 un.)$ 401.393
Quinta acta parcial20 de junio de 1991Revoque liso sobre pared anterior (510 M2); revoque liso cielo raso (515m2); enchape (1.750 m2); caja de inspección (4.170 m2); caja de empalme (4.170 m2); marcos puertas (1425 un); sanitarios (1.870 un.); marcos ventanas (1.300 un); lavamanos (1.870 un); incrustaciones juego (630 un); ducha (900 un); lavaplatos 2.000 un).$ 160.442.97
Obra adicional26 de junio/91Dinteles de ladrillo 10 (17.3 ml); mano de obra cuchilla (3.94 ml); losa obra adicional (3.02 m2); machones para apoyo cubierta (6.0 ml); demolición muro adicional M2 (5.7 m2); muro 15 (5.7 m2); botada de escombros (18.0); abasto acometida secundaria (51.6 Ml); desagüe acometida secundaria (55.5 ml); abasto bocas (8 un); filetes revoque (114.87 ml).$ 182.619
Sexta acta parcial de obra.10 de julio/91Marcos de puerta (19 un); pintura de cubierta (118.11 m2); revoque de fachada (30 m2).$ 63.378
Séptima acta parcial de obra.18 de julio/91Pisos de baldosa de cemento 25 x25 (75 m2); enchape (35m2).$ 74.325
Octava acta parcial de obra.24 de julio/91Pintura y estuco en muro (300 m2); sócalo (100 m1); enchape (20 m2); llaves bocamanguera (2 un); revoque muros interiores (13 m2).$ 127.578
Novena acta parcial de obra.30 de julio/91Pintura y estuco en muros (300m2); enchape 20 m2; pintura y estuco en cielo raso (50m2); salidas eléctricas (15 un); pinturas en marcos y puertas (3 un).$ 145.173
Décima acta parcial de obra.9 de agosto/91Pisos de baldosa de cemento (40 m2); estuco y pintura cielo raso (30m2); estuco y pintura interiores (40m2).$ 41.970
Obra adicional.9 de agosto/91Revoque liso en cielo raso (3.02 m2); marcos ventanas (2); marcos puertas (1); madero (1); salidas eléctricas (17); protectores o breakes (2); mano de obra en vitrificado o arenón (7); mano de obra ruana a cortagotera (44).$ 76.458

u) Que, de acuerdo con la certificación suscrita por la tesorera del municipio de Sabaneta con fecha 16 de marzo de 1992 (original a fl. 118, cdno. ppal.), los pagos a dicha empresa durante el año de 1991, fueron los siguientes:

FechaOrden de pago NºValor
Febrero 12/910268$ 230.000.oo
Marzo 7/910503$ 1.730.276.oo
Mayo 3/910925$ 252.698.04
Mayo 21/911031$ 495.394.oo
Mayo 27/911102$ 306.465.oo
Mayo 30/911147$ 401.393.oo
Junio 21/911324$ 160.442.97
Junio 12/911478$ 182.619.oo
Julio 17/911501$ 63.378.oo
Julio 23/911576$ 74.325.oo
Julio 26/911636$ 127.578.oo
Agosto 5 /911718$ 145.173.oo
Agosto 14 /911811$ 118.428.oo

Esta certificación fue aportada por la demandante sin reservas y, por tanto, debe entenderse que fueron recibidos y aceptados por la misma.

v) Que la construcción de la obra para la ampliación de la escuela Adelaida Correa, luego de adoptada la decisión de caducidad del contrato (noviembre de 1991), no se encontraba terminada, pues, aun cuando el segundo nivel estaba bastante avanzado de construcción, no ocurría lo mismo con el primer nivel donde funcionarían las unidades sanitarias, dado que no tenía el piso acabado, existían muros en general desplomados y problemas en las puertas, razón por la cual el municipio de Sabaneta tuvo que repetir algunas obras y culminar otras, tomar niveles, reformar baños (reubicación inodoros, lavamos y las puertas para que abrieran hacia dentro), demoler muros, cambiar marcos, pintar, colocar guardaescobas, pisos, revoque, ventanas, enchapes, baldosa, piso de los patios e impermeabilizar la poseta.

De lo anterior dan cuenta las declaraciones rendidas el 17 de junio de 1993 por los señores Wilson de J. Muñoz, constructor civil y funcionario de la Secretaría de Obras Públicas del municipio de Sabaneta (fl. 465, cdno. ppal.), y Jorge Iván Gómez Peláez, arquitecto y Secretario de Obras Públicas del municipio de Sabaneta vinculado con posterioridad al contrato (fl. 468 a 469).

w) Rindieron testimonio dentro del proceso:

— El señor Wilson de J. Muñoz, constructor civil y funcionario de la Secretaría de Obras Públicas del municipio de Sabaneta (fl. 465, cdno. ppal.), quien manifestó que cuando llegó a laborar a ese municipio encontró que la obra no se encontraba terminada, pues no tenía el piso acabado, existían muros en general desplomados y las alas de las puertas ladeadas; razón por la cual, para culminarla, se tuvieron que repetir obras, tomar niveles, reformar baños (reubicación de inodoros, lavamos y las puertas que abrían hacia fuera), se demolieron muros por fisuras, se realizó pintura, colocación de guardaescobas, pisos, revoque, ventanas, piso de los patios e impermeabilización de la poseta.

— Declaró, también, el señor Ramiro de Jesús Maldonado Piedrahita, ingeniero civil, asistente de la oficina de planeación del municipio de Sabaneta (fls. 465 a 467), quien señaló que el contratista no contó con personal suficiente para llevar a cabo la ejecución de la obra dentro del período fijado en el cronograma, afirmó que, por ejemplo, para el 31 de marzo de acuerdo con las actividades por él programadas requería de por los menos 15 personas para las labores, cantidad que no tuvo, lo que generó retrasos en la obra (3, 4 y 5 de abr./91).

Por otra parte, aseveró que al contratista se le pagaba oportunamente (en uno o dos días) y se le canceló la totalidad de las obras extras realizadas, por orden de trabajo Nº 17 de 29 de abril de 1991, y que nunca suspendió la obra por cuenta de la reparación de los problemas de agua, sino que trabajó en paralelo. Añadió que el contratista no exigió el estudio de suelos para hacer el diseño estructural, lo que generó incertidumbre y los problemas de aguas; no tuvo en cuenta que la solicitud de materiales a una entidad pública tiene trámites que conllevan un tiempo adicional; no entregó la obra en el plazo estipulado ni la terminó, pues faltaban los acabados de la misma.

— Ana Gladis Caro Díaz, arquitecta, vinculada al ente demandado, en diligencia testimonial (fls. 467 a 468) afirmó que el cronograma estaba diseñado para ejecutar la obra en dos (2) meses existiendo muchas actividades simultáneas y la ejecución real hasta el momento en que se suspendieron las obras llevaba más de seis (6) meses, con pocas actividades simultáneas, lo que indica que había insuficiencia de personal; que el contratista no solicitó el estudio de suelos; que no suspendió los trabajos por los problemas de aguas; que se le cancelaron las obras extras; que no calculó el tiempo requerido por el municipio para suministrar los materiales; y que se le cancelaron oportunamente las actas y la totalidad de la reparación del alcantarillado. A la pregunta de si la obra fue entregada por el contratista dentro del plazo, contestó que “No, el plazo se venció y se empezó unas negociaciones en la alcaldía donde se hacían los contratos”, y agregó que la obra quedó inconclusa, pues faltaba la unidad sanitaria.

— Jorge Iván Castrillón Suárez, (fl. 468) obrero al servicio del municipio, declaró (fl. 468) que manejó las volquetas para el municipio de Sabaneta para la época del contrato, en las que se enviaban los materiales a la obra, una vez que existiera su disponibilidad y emitidas las órdenes de almacén, no obstante que, en algunos casos, observó que los mismos se acumulaban y no había por donde entrar a la obra.

— Jorge Iván Gómez Peláez, arquitecto y Secretario de Obras Públicas del municipio de Sabaneta vinculado con posterioridad al contrato, en su versión (fls. 468 a 469) señaló que en la visita que hizo a la obra encontró “... el segundo nivel o casa de vivienda en un estado bastante avanzado de construcción, ya casi para concluir y un primer nivel de las unidades sanitarias donde se tenían todos los muros divisorios, casi terminado todo el revoque y los madrinos para la pega de la baldosa, esta construcción se encontraba abandonada y donde se estaban deteriorando las obras que se habían construido...”; que, empero, hubo algunas obras que se debieron repetir, pues presentaban muchas deficiencias técnico constructivas, y que, concretamente, consistieron en el rediseño de todo el primer nivel de la unidad sanitaria, para lo cual se tumbaron los muros, se cambiaron marcos, se colocaron puertas que abrieran hacía el interior, se sustituyeron redes de agua y se hicieron revoques, enchapes, piso y baldosa, o sea —dijo— “hubo un gran desperdicio de material que según entiendo era del municipio”.

El valor demostrativo de estos testimonios será precisado en los cargos de incumplimiento efectuados por la sociedad actora.

x) Que para las vigencias de 1991 y 1992, de conformidad con el Oficio 1-030 93-803 de 26 de mayo de 1993, suscrito por la jefe de la división de recaudación de la Dirección de Impuestos Nacionales (original y anexos a fls. 420 a 426, cdno. ppal.), la situación fiscal de la Empresa Colombiana de Ingeniería Ltda. (ECDI Ltda.), fue la siguiente:

“1991: Consultado el sistema cuenta corriente (teleproceso) no figura información con respecto a impuesto de renta, de ventas. Con relación a retención en la fuente, aparecen declaraciones de julio a diciembre, las cuales se anexan.

1992. No existe información de imporenta, impoventas, retefuente y timbre nacional”.

y) Que de acuerdo con la información suministrada por los jefes de impuestos de Medellín y del municipio de Sabaneta, la Empresa Colombiana de Ingeniería Ltda., no figura inscrita como contribuyente del impuesto de industria y comercio en esas entidades territoriales (Ofi. 759 de 21 de mayo y de 1º de junio de 1993, respectivamente, a fls. 428 y 429 cdno. ppal.).

z) Que en el municipio de Sabaneta, para la época de celebración y ejecución del contrato de obra de 25 de febrero de 1991, regía el Decreto 99 de 29 de diciembre de 1989 y sus modificaciones, que contenía el Código Fiscal que regulaba su contratación en aquellos aspectos que permitía el Decreto-Ley 222 de 1983 (copia auténtica allegada por el secretario general del concejo del municipio de Sabaneta, en oficio de 4 de noviembre de 1993, a fls.478 a 620 cdno. ppal.).

Conocidos los anteriores hechos y con base en las reflexiones realizadas a propósito de la caducidad administrativa de los contratos, procede la Sala a estudiar los cargos formulados en la demanda, así:

5. La falta de competencia temporal alegada por la actora para la expedición del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato.

5.1. La actora señaló en el transcurso del proceso que la Resolución 177 de 5 noviembre de 1991, mediante la cual el municipio de Sabaneta declaró la caducidad del contrato de obra de 25 de febrero de 1991, es ilegal, porque fue proferida cuando ya se había vencido el plazo de ejecución del contrato.

Fundamentó esta censura en el hecho de que el contrato comenzó a ejecutarse a principios del mes de marzo de 1991 y si tenía establecido un plazo de sesenta (60) días, significa que el contratista debía culminar sus labores en los primeros días del mes de mayo de 1991, de manera que del simple cotejo del texto del acto atacado con dicho término se encuentra que la caducidad fue decretada mucho tiempo después de su vencimiento.

Agregó que el contratista, actuando de buena fe, continuó con las labores para culminar la obra después de vencido el término del contrato y suscribió un acta de suspensión el 12 de agosto de 1991 —que por ser extemporánea no tenía ningún efecto jurídico—, razón por la cual considera absurdo que cuatro (4) meses más tarde la administración decida declarar la caducidad del contrato.

5.2. Para resolver este cargo, la Sala estima pertinente retomar la conclusión arriba expuesta, según la cual la administración solo puede declarar la caducidad de un contrato, mientras esté vigente el plazo estipulado para su ejecución, y no cuando este haya expirado, o cuando haya terminado por el cumplimiento de su objeto. Estos límites temporales que tiene la administración para el ejercicio de esta potestad exorbitante se encuentran consagrados en la ley, con el fin de terminar en forma anticipada el contrato ante situaciones de grave incumplimiento y así garantizar la oportuna y continua prestación del servicio o ejecución de la obra directamente o por un tercero idóneo.

Bajo la anterior orientación, observa la Sala que en la cláusula octava del contrato de obra para la construcción de la escuela Adelaida Correa, se estipuló expresamente como vigencia y plazo del mismo el término de sesenta (60) días, contados a partir de su legalización, situación que se entiende cumplida con la refrendación por parte de la contraloría municipal, la cual consta a folio 9 del expediente, sin que en él se señale fecha diferente a la consignada para la celebración del contrato, esto es, el 25 de febrero de 1991 (fl. 8).

De modo que, si el contrato se inició el 25 de febrero de 1991 y tenía un plazo de ejecución de sesenta (60) días, quiere decir que este término venció el 25 de abril de 1991, por cuanto no existe prueba de que haya sido ampliado mediante la suscripción de un contrato adicional, ni suspendido a través de actas suscritas dentro de ese lapso.

En efecto, aunque las partes continuaron con posterioridad al vencimiento del plazo del contrato con la construcción de la obra, como se desprende de las actas parciales de fechas 30 de abril; 10 y 29 de mayo; 20 y 26 de junio; 10, 18, 24 y 30 de julio y 9 de agosto de 1991, en las cuales constan los avances de la misma (fls. 386 a 415); así como de los pagos realizados los días 3, 21 y 30 de mayo; 21 de junio; 12, 17 y 23 de julio; y 5 y 14 de agosto de 1991 (fl. 180), no suscribieron un contrato adicional con el fin de ampliar el término de ejecución pactado en la citada cláusula octava, para así desplazar en el tiempo el cumplimiento puntual de las obligaciones consagradas en el contrato.

Cabe anotar que la mera tolerancia y persistencia de las partes en la continuación de la obra luego de vencido el plazo de ejecución de contracto, no implica que fuera una situación regular; si bien el agotamiento del término estipulado para el cumplimiento de las prestaciones no tiene por efecto la extinción del vínculo contractual, para que el evento en cita se ajustara en un todo a la ley y al propio contrato, era necesaria la extensión o prórroga de su plazo, mediante un contrato adicional y siguiendo la solemnidad escrituraria que rige el acuerdo de voluntades en los negocios jurídicos de la administración.

Así lo confirma el Código Fiscal del municipio de Sabaneta, aplicable al contrato sub iudice, en cuyo artículo 105 disponía que: “... se entiende por contratos adicionales de obras públicas, los que deban celebrarse para convenir la ejecución de obra adicional, extra o accesoria, o para modificar el plazo u otra cláusula del contrato principal...” —se subraya—, y que, conforme al literal a) del artículo 44 de esa normativa, era menester que constarán por escrito.

En igual sentido, el Decreto-Ley 222 de 1983, en su artículo 58, ordenaba a las partes la suscripción de un contrato adicional, cuando fuera necesario prorrogar o extender el plazo inicialmente fijado para el cumplimiento de las obligaciones del contrato:

“ART. 58.—De los contratos adicionales. Salvo lo dispuesto en el título IV, cuando haya necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios prevista en este estatuto, se suscribirá un contrato adicional (...) Las adiciones relacionadas con (...) el plazo solo requerirán la firma del jefe de la entidad contratante y la prórroga de las garantías.

(...).

En ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas...” (resalta la Sala).

En verdad, no se desconoce que el plazo general de ejecución del contrato suscrito por la administración, de ordinario, es suspensivo, dado que es en una fecha cierta previamente estipulada cuando se torna exigible la totalidad del objeto contractual (CC, art. 1551), sin perjuicio, claro está, de la fijación de otros plazos para algunas de sus obligaciones y entregas parciales; y que, la excepción, es que el plazo se pacte como resolutorio, esto es, que a su llegada se extingan las obligaciones. Tampoco se ignora que pueda admitirse que el contratista ejecute la obligación en estado de mora mientras existe el vínculo negocial e incluso que la administración exija y conmine al mismo a culminarlo.

No obstante, como se vio, lo cierto es que las normas —por lo menos las del Decreto-Ley 222 de 1983— establecen que cuando haya necesidad de modificar ese plazo de ejecución del contrato, como puede ocurrir en el evento en que no se haya satisfecho la prestación debida, para mantenerlo vigente se requiere la suscripción de un contrato adicional, imperativo legal concordante con los principios de responsabilidad, economía y planeación que rigen la actividad contractual de las entidades públicas de cualquier orden y que se justifica por razones de seguridad jurídica presupuestal.

De otra parte, el artículo 57 del Decreto-Ley 222 de 1983, disponía que:

“ART. 57.—De la suspensión temporal del contrato. Por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito se podrá, de común acuerdo entre las partes, suspender temporalmente la ejecución del contrato mediante la suscripción de un acta donde conste tal evento, sin que para efectos del plazo extintivo se compute el tiempo de la suspensión”.

Sucede, sin embargo, que en el caso concreto tampoco se probó que se hubiera suscrito un acta de suspensión temporal del contrato; recuérdese que en el proceso se alegó una suspensión del contrato con fecha 12 de agosto de 1991, pero la misma no logró demostrarse, dado que la supuesta acta no obra en estado de valoración, toda vez que se aportó en copias simples (fls. 93 a 94, cdno. ppal.). Además, de haberse demostrado, en nada alteraría la conclusión a la que se llegó en cuanto al vencimiento del plazo de ejecución del contrato el 25 de abril de 1991, porque sería un hecho posterior a esta fecha y, por ende, sin virtualidad para suspender lo que ya se había terminado meses atrás.

Por lo tanto, como en el caso sub examen la Resolución 177 se expidió por el municipio de Sabaneta el 5 de noviembre de 1991, es decir, con posterioridad al 25 de abril de 1991, tiempo límite que tenía el contratista para ejecutar oportunamente la obra de acuerdo con el plazo pactado para ello, significa que el acto que decretó la caducidad del contrato se encuentra viciado de ilegalidad, por cuanto es evidente que la entidad pública ejerció la facultad exorbitante en forma extemporánea.

De todos modos, aún en gracia de discusión, observa la Sala que entre el 25 de abril de 1991 fecha en que finalizó el plazo de ejecución del contrato y el 5 de noviembre de 1991 fecha en que se declaró la caducidad del contrato, también habían transcurrido los términos que la jurisprudencia en esa época señaló como aceptables para la liquidación de los contratos bien por mutuo acuerdo (4 meses a partir de la terminación del plazo de ejecución), o bien en forma unilateral por la administración (2 meses a partir del vencimiento del término anterior) (53) , de suerte que resulta más que ostensible la extemporaneidad de la medida enjuiciada (54) .

Lo hasta aquí expuesto, es suficiente para anular el acto administrativo que decretó la caducidad del contrato (contenido en las resoluciones 177 de 5 de noviembre 1991 y 205 de 16 diciembre de 1991), pues el vicio de incompetencia, como se sabe, es insaneable.

En consecuencia, se procederá a la anulación solicitada del acto demandado, sin que para ello sea menester acudir al otro cargo (falsa motivación - desviación de poder), cuyos hechos y argumentos se soportan, por lo demás, en los diversos contratiempos presentados con ocasión del contrato de obra y que se atribuyen a la entidad pública demandada a título de incumplimiento contractual, razón por la cual la Sala pasará a estudiarlos a continuación en el contexto de la responsabilidad contractual de la entidad a cuya declaratoria también se dirige la demanda.

6. Las conductas de incumplimiento del contrato de obra que se imputan al municipio de Sabaneta por la actora.

Los hechos probados dan cuenta de la celebración el 25 de febrero de 1991 de un contrato de obra entre el municipio de Sabaneta y la Empresa Colombiana de Ingenieros Ltda., para la ampliación de la escuela Adelaida Correa, por el sistema de precios unitarios y de acuerdo con las cantidades y valores de mano de obra expresadas en el mismo (copia auténtica a fls. 2 a 9, cdno. ppal.).

En tal virtud, el régimen jurídico sustancial aplicable al contrato fuente del litigio es anterior al previsto en el estatuto contractual de la administración actualmente vigente, esto es, la Ley 80 de 1993 y su reforma prevista en la Ley 1150 de 2007, pues para la fecha de su suscripción, se encontraban vigentes los artículos 5º de Ley 19 de 1982, 1º del Decreto-Ley 222 de 1983 (55) , 5º de la Ley 58 de 1982, y 273 y 274 del Decreto 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal), normas por cuya inteligencia los contratos que celebraran los municipios y sus establecimientos públicos —como es el caso del municipio de Sabaneta— se debían someter a la ley en lo que tuviera que ver con tipos de contratos, su clasificación, definición, inhabilidades, cláusulas obligatorias, principios sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales, efectos, responsabilidades de los funcionarios y contratistas y terminación; y, en cambio, en lo atinente a los requisitos para su formación, adjudicación y celebración, a las disposiciones fiscales expedidas por los concejos y demás autoridades locales competentes.

De acuerdo con el Decreto-Ley 222 de 1983, el contrato de obra pública era de aquellos denominados como administrativos —art. 16 ídem; art. 34 del Código Fiscal del municipio de Sabaneta— celebrado para la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a un servicio público (D. 222/83, art. 81; Código Fiscal, art. 71).

El pago del contrato de obra podía convenirse a precio global o a precios unitarios (D. 222/83, art. 82; Código Fiscal, art. 72); en este último caso, por unidades o cantidades de obra y su valor total sería equivalente a la suma de los productos que a su terminación resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas (D. 222/83, art. 89; Código Fiscal, art. 80). Al mismo tiempo, podían realizarse contratos adicionales al contrato de obra para su debida ejecución, que se tendrían como accesorios, prescindiendo, incluso, del trámite de la licitación pública y siempre que el valor de estos no fuera superior al principal (D. 222/83, art.114; Código Fiscal, art. 105).

Realizadas las anteriores precisiones, es claro para la Sala que puede apreciar el incumplimiento demandado del contrato a la luz de las disposiciones consagradas en el Decreto-Ley 222 de 1983 y en el Código Fiscal de Sabaneta aportado al proceso (fls. 479 a 620 (56) ), teniendo en cuenta el ámbito de regulación fijado por el primero al segundo.

Así las cosas, según la demanda el incumplimiento del contrato de obra pública para la ampliación de la escuela Adelaida Correa, suscrito el día 25 de febrero de 1991, que se le atribuye a la administración municipal, consiste en que el municipio de Sabaneta incurrió en las siguientes conductas infractoras del contrato:

6.1. No entregó a la contratista el estudio de suelos ni los diseños completos para la obra.

6.1.1. Alega la sociedad demandante que la entrega del estudio de suelos y los diseños es una obligación del contratante y, como consecuencia de su omisión, al inicio del contrato se detectaron serios problemas sobre el terreno, como la fuga del alcantarillado y las aguas negras provenientes del mismo, que retrasaron el comienzo de las obras y la ejecución del contrato, además de que aumentaron su costo (alquiler del equipo utilizado, mano de obra).

Por su parte, la entidad se defiende sobre la base de que la culpa de estos inconvenientes es de la contratista, pues él preparó el diseño estructural de la obra de la ampliación de la Escuela Adelaida Correa en razón de una relación contractual anterior y, por lo mismo, era ella quien debía tener en cuenta el terreno en el cual se iba a construir, o dejar las salvedades por los problemas que se pudieran presentar.

6.1.2. Sea lo primero manifestar que el hecho descrito, según el cual desde el inicio de las obras las previsiones inicialmente convenidas empezaron a cambiar, fundamentalmente porque las condiciones del terreno no eran las reales por las fugas de alcantarillado y las aguas negras, lo que, en consecuencia, produjo una demora en la ejecución de las obras, puede ser estudiado bajo dos ópticas o títulos de responsabilidad, dependiendo si ha mediado o no culpa de la entidad pública contratista.

La primera en cuanto podría encajar, prima facie, dentro de la definición de las denominadas sujeciones técnicas o materiales imprevistas (“sujétions imprévues” según se denomina en Francia), las cuales según la doctrina consisten en dificultades de tipo material o hechos de la naturaleza que ocurren en la ejecución del contrato y que las partes no pudieron prever al momento de celebrarlo, pero que inciden directamente en la cabal ejecución del mismo y, por tal motivo, en su economía, por cuanto implican, a la postre, mayores cantidades de obra o modificaciones técnicas tendientes a solucionarlas.

Se trata de inconvenientes de tipo geológico (alea natural, material o física), propios de los contratos de obras públicas, que se encuentran presentes al momento en que estos son celebrados, pero que permanecen ocultas y por fuera del conocimiento de los contratantes y, posteriormente, se manifiestan durante su ejecución, como ocurre, precisamente, con los terrenos con condiciones complicadas (inestabilidad o rocosidad) o presencias de aguas subterráneas no previstas.

Dicha teoría, permite el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en el evento en que surjan dificultades materiales o naturales anormales, independientes de la voluntad de las partes, que no pudieron ser razonablemente previstas o advertidas al tiempo de su celebración y no pertenecen al álea o riesgo propio del contrato, pero lo hacen más oneroso, de manera que rompen la equivalencia mutua de las prestaciones y trastocan completamente la relación contractual y, en consecuencia, generan un daño antijurídico indemnizable a cargo de la entidad contratante, a título de responsabilidad objetiva o sin culpa. Es decir, se trata de un álea material, ajena a las partes, imprevisible y anormal que perturba o conmociona la ecuación o economía del contrato.

Cabe precisar que si bien la teoría de las sujeciones materiales imprevistas fue manejada con anterioridad por la jurisprudencia dentro de la teoría de la imprevisión, realmente observa la Sala en esta oportunidad que se trata de un título de imputación diferente, por cuanto, no obstante que comparten algunos rasgos característicos y en ambas se hace más gravosa u onerosa la ejecución del contrato, como lo anota Berçaitz la primera,

“... se diferencia de la teoría de la imprevisión en que el evento que produce la dificultad o la mayor onerosidad del cumplimiento del contrato, corresponde con carácter general al álea económica, es decir, provocada por causas ajenas a las partes, pero originada por factores de tipo económico, en tanto la dificultad material imprevista ocurre en el caso concreto particular del contrato de que se trate por la aparición anormal de un elemento de la naturaleza imposible de prever al momento de celebrarse. Además, en la teoría de la imprevisión, el evento que produce la alteración de la ecuación económico - financiera es siempre sobreviviente, en tanto la dificultad material imprevista es generalmente concomitante con la celebración del contrato, y solo excepcionalmente, sobreviviente... [por ejemplo, el cambio sorpresivo anormal del curso de un río que lo haga más oneroso]” (57) .

En síntesis, mientras en las sujeciones o dificultades materiales imprevistas corresponden a un álea física o natural que se encuentra presente al momento del nacimiento del contrato y luego emerge en su ejecución, en la teoría de la imprevisión las circunstancias extraordinarias son sobrevivientes a la relación contractual y corresponden a un álea económica o financiera; por tanto, la Sala precisa que la sujeción o dificultad material imprevista no es una modalidad de la teoría de la imprevisión, como se venía manejando en la jurisprudencia, sino que se trata de otro factor diferente de imputación de responsabilidad de la entidad contratante para restablecer el equilibrio económico del contrato.

Ahora bien, situación que reviste una connotación diferente es cuando la entidad pública omite realizar o entregar los estudios de suelos o del terreno en donde se realizará la obra, siendo su obligación contractual, pues allí compromete su responsabilidad a título de culpa por incumplimiento o infracción al contrato, en el evento en que se presenten problemas o inconvenientes en su ejecución derivados de situaciones materiales que pudieron ser previstas o advertidas mediante su elaboración, salvo que se trate de un riesgo asumido en el negocio jurídico por el constructor o de contratos cuyo objeto sea la construcción o fabricación exclusivamente con estudios y diseños de los proponentes. En este evento, el hecho imputable a la administración tiene su origen en el desconocimiento de los compromisos adquiridos en el contrato, de manera que no le resulta ajeno, lo que, por tanto, descarta una responsabilidad sin falta y objetiva como la denominada teoría de las sujeciones materiales imprevistas, para ubicarla en un evento típico de responsabilidad subjetiva.

En tales casos, la entidad pública contratante debe hacer los estudios técnicos de suelos que permitan detectar e identificar las dificultades materiales que puedan existir o presentarse durante el transcurso de la obra en el terreno en donde se construirá, los cuales está en la obligación de entregar a los futuros contratistas para el cabal desarrollo del contrato. Con ello, entonces, evita incurrir en una responsabilidad por culpa, porque como ilustra Manuel María Diez:

“... Es lógico establecer que la administración pública que preparó el proyecto de obra tiene la obligación de efectuar las investigaciones y estudios necesarios para adecuarlo a las circunstancias de su ejecución. La culpa o aun el error en que incurre la administración al preparar el proyecto, le es directamente imputable. Cuando el cocontratante hace la oferta establece un precio que se calcula sobre la base del proyecto de la administración y sobre un sencillo y razonable examen del terreno...” (58) (resalta la Sala).

Hecha esta explicación, es importante aclarar que de acuerdo con la demanda las reclamaciones presentadas no se fundamentan en la teoría de las sujeciones materiales imprevistas, ni se pretenden probar al amparo de la misma, toda vez que se imputa un incumplimiento del contrato por parte de la entidad pública, o sea, una responsabilidad contractual subjetiva o con culpa, pues, en criterio de la demandante, las dificultades del terreno se pudieron advertir, es decir, eran previsibles, si la administración municipal hubiera elaborado y entregado previamente un estudio de suelos.

En este sentido, en el estudio de lo ocurrido bajo el ámbito de responsabilidad por incumplimiento del contrato, observa la Sala que, ciertamente, la falta de estudios de suelos fue la causa eficiente de que no se pudiera ejecutar el contrato dentro del plazo de ejecución pactado, como lo muestra el acervo probatorio.

En efecto, las pruebas a las que se hizo alusión en el capítulo anterior indican que solo hasta el 29 de abril de 1991, una vez vencido el plazo contractual, se expidió la orden (fls. 384 a 385) por parte del municipio de Sabaneta para ejecutar los trabajos de construcción de un nuevo alcantarillado que permitiera conjurar y solucionar los problemas que se suscitaron con ocasión de las fugas presentadas en el alcantarillado existente y las aguas negras vertidas a nivel subterráneo del terreno en donde debía realizarse la obra.

Sin esos trabajos preliminares o de alistamiento para superar las dificultades materiales que alteraban el terreno (construcción del filtro, obstrucción de un alcantarillado y construcción de uno nuevo), era evidente que no podía adelantarse adecuadamente la construcción de la ampliación de la escuela Adelaida Correa, comoquiera que sobre él debía ejecutarse la obra, de manera que la secuencia lógica y la ruta crítica de las actividades que involucraban el objeto del contrato inicial quedaron condicionadas o, por lo menos, afectadas sensiblemente en su desarrollo, a que se realizará la nueva construcción del alcantarillado de la escuela de conformidad con la citada orden de trabajo.

Ahora bien, al indagar en cabeza de quién estaba esa obligación de elaborar y entregar los estudios de suelos para la obra, la Sala encuentra que es a la entidad pública a la que le correspondía cumplirla y que no puede trasladarla al contratista, excepto que existiera pacto en contrario, esto es, que dentro del clausulado del contrato hubiera adquirido esa obligación.

En este caso, revisadas las cláusulas del contrato de obra de 25 de febrero de 1991, se advierte que no fue asumida esa obligación por el contratista. Tampoco puede atribuírsele por la ejecución de la orden de trabajo de 10 de enero de 1991, en la que el municipio de Sabaneta le encomendó a la sociedad demandante el diseño estructural para la ampliación de la escuela Adelaida Correa, habida cuenta de que, según lo consignado en ella, se debía ejecutar con base en los planos arquitectónicos suministrados por la oficina de planeación (fl. 380), además de que no contemplaba el estudio de los suelos en la que se encuentra edificada la citada escuela, y como no se aportó el resultado de la orden, es decir, el estudio de estructuras, no es posible determinar con certeza que haya abarcado el análisis de las condiciones del terreno.

En cambio, en la cláusula segunda del contrato de obra del sub examen, se estipuló que en la ejecución de las obras objeto del mismo, el contratista se ceñiría “a las normas y especificaciones técnicas, planos y diseños, etc., suministrados por el municipio a la oficina de planeación”. Obligación cuyo fundamento legal se encontraba en el artículo 84 del Decreto-Ley 222 de 1983, vigente para la época en que el municipio de Sabaneta celebró el contrato con la demandante —y reproducido textualmente en su Código Fiscal en el artículo 75—, de acuerdo con el cual:

“No podrá licitarse ni contratarse la ejecución de una obra sin que previamente se hayan elaborado los planos, proyectos y presupuesto respectivos y determinado las demás especificaciones necesarias para su identificación” (59) .

Esta manifestación del principio economía y del deber de planeación del contrato, consistente en determinar previamente las condiciones sobre las cuales se desarrollará la obra, a través de la elaboración de los estudios técnicos, planos, proyectos, presupuesto y de las demás especificaciones, como lo ha explicado la Sala permite a las partes “... llevar a feliz término el objeto del contrato, en cuyo desarrollo los interesados pueden adelantar la actividad correspondiente dentro de un marco de confiabilidad recíproca de los factores y condiciones que la administración ofrece y las condiciones y resultados que con base en ellos el contratista asume” (60) .

Al contrario, la falta de realización de los estudios, planos y proyectos por parte de la administración, repercute no solo en la formación del contrato, sino también en su ejecución, por cuanto ocasiona graves problemas y obstáculos que pueden impedir el desarrollo de las obras o paralizarlas, además de que elevan su valor por las mayores cantidades y especificaciones técnicas a las inicialmente convenidas. Por eso, la inobservancia de esta obligación por parte de la administración infringe el principio de buena fe y la equivalencia de las prestaciones y, por tanto, la hace incurrir en responsabilidad contractual por esa omisión (61) .

En el caso concreto, el municipio de Sabaneta incumplió la anterior obligación contractual y legal a la que estaba sometida, pues los inconvenientes presentados por el desconocimiento de las condiciones ocultas del terreno obedecieron básicamente a la ausencia de estudios completos, planos y diseños definitivos que debieron ser elaborados con antelación a la celebración del contrato de obra pública, de manera que hubieran permitido advertir desde el comienzo las fugas del alcantarillado existente, su ubicación —pasaba por un eje de dos columnas— y la presencia de las aguas negras, así como estimar la necesidad de construir un nuevo alcantarillado que subsanara esos problemas, con la respectiva programación del plazo y el costo de la realización del mismo.

Sin embargo, no ocurrió así, tal como lo demuestran las pruebas relacionadas en el acápite anterior, por cuanto el estudio de suelos del terreno en donde se debía realizar la construcción de la obra no fue elaborado y entregado al contratista con antelación o con posterioridad a la celebración del contrato.

Aún más, fue por iniciativa del contratista y no del ente territorial que se pudieron solucionar el 21 de mayo de 1991, pese a que el plazo del contrato hubiera ya vencido, los problemas de tubería y aguas negras por las fugas del alcantarillado que traumatizaron la ejecución de la construcción, toda vez que él informó oportunamente a la administración municipal sobre su existencia (mar. 1º/91) y presentó el 29 de abril de 1991 las actividades a realizar y la respectiva cotización para la construcción del alcantarillado de la escuela Adelaida Correa.

Adicionalmente, la administración municipal incurrió en otra grave omisión, consistente en que tampoco entregó al inicio del contrato los diseños o planos eléctricos, por lo que se presentó la necesidad de tener la asesoría de un electricista, la cual solo fue autorizada hasta el 22 de mayo de 1991, de acuerdo con las pruebas recaudadas (ver documentos a fls. 322 a 324, 329 a 334).

En definitiva, asiste razón a la sociedad demandante cuando acusa al municipio de Sabaneta de incumplir el contrato por no entregar desde el comienzo los estudios de suelos del terreno y los diseños eléctricos, para que la obra encomendada se pudiera realizar dentro de la oportunidad convenida, no obstante, como se verá, la entidad y el contratista superaron luego de vencido el contrato las dificultades generadas a este respecto.

6.2. No suministró oportunamente a la contratista los materiales imprescindibles para la obra.

6.2.1. Sostiene la actora que durante la ejecución de la obra, el municipio incumplió la obligación de suministrar oportunamente los materiales, todo lo cual implicó retrasos que no le pueden ser atribuidos y que le conllevaron mayores costos, situación que al igual que la anterior no fue aceptada por el municipio quien le declaró la caducidad. Para el efecto, cita varios ejemplos, entre ellos que se entregaron tardíamente los materiales de la cubierta para la actividad de revoque y otros fueron defectuosos (la arena).

A su turno, la entidad demandada arguyó que los materiales no le eran solicitados con la suficiente antelación, teniendo en cuenta que era una entidad pública que debía cumplir con los respectivos trámites para su adquisición y entrega, circunstancia que no previó el contratista.

6.2.2. Al respecto, la Sala advierte que el municipio de Sabaneta tenía la obligación de suministrar los materiales necesarios para la obra de ampliación de la escuela Adelaida Correa, en el entendido de que el objeto del contrato no contemplaba dicho suministro por parte del contratista, por cuanto este se comprometió en virtud del mismo a ejecutar por el sistema de precios unitarios únicamente “la mano de obra” en las cantidades y valores por ítems expresadas en él (cláusulas primera y cuarta, fls. 2 a 9, cdno. 2).

Nótese que esta estipulación contractual encuentra fundamento en el parágrafo del artículo 80 del Código Fiscal del municipio de Sabaneta (fl. 517), en cuya virtud se permitía que el ente territorial dentro los contratos de obra a precios unitarios también pudiera pactar “... el valor unitario de la mano de obra, cuando el municipio se obligue al suministro de todos los materiales y equipos necesarios para la ejecución de la obra o de los trabajos respectivos...” (se resalta).

Esto significa que el tiempo y la oportunidad en la ejecución de las actividades del plan de trabajo por parte de la sociedad contratista, se encontraba sujeta a la conducta oportuna y diligente del municipio de Sabaneta en el suministro de los materiales y elementos necesarios para la construcción de la obra; o sea, en el evento de que hubiere una demora o tardanza en esa disposición de los elementos constructivos por parte de la administración municipal, la consecuencia lógica es que el contratista incurriría en retardos en la obra.

Ahora bien, la documentación y correspondencia remitida a la alcaldía municipal en el año de 1991 por parte del contratista, y el detalle de los materiales requeridos para la obra y suministrados permiten inferir que hubo una demora en el suministro de los materiales.

En efecto, tal como aparece en el expediente, el contratista presentó cotización el día 19 de febrero de 1991, con indicación del ítem, actividad, unidad, cantidad, valor, equipo, mano de obra y la descripción de los materiales y elementos necesarios e indispensables para hacer la construcción de la obra, así como del plan de trabajo y cronograma de actividades de la misma, la cual comenzaría el 25 de febrero de 1991 y terminaría el 24 de abril de 1991 (fls. 11 a 43), oferta que hacía parte integral del contrato de obra, comoquiera que de conformidad con su cláusula décima octava (fl. 8) quedó incorporada en él.

De modo que el municipio conoció desde que se celebró el contrato los materiales constructivos y las cantidades de ellos que debía poner a disposición del contratista y las oportunidades para ello según el cronograma de actividades, por lo que debía haberlos comenzado a adquirir y suministrar desde el inicio del contrato siguiendo ese cronograma, máxime cuando no existe evidencia en las estipulaciones del contrato de que fuera necesario que la contratista le recordara a la municipalidad sobre el particular.

No obstante, de los medios de convicción existentes en el proceso, la Sala observa que los suministros fueron en su mayoría posteriores incluso a la terminación del plazo de ejecución del contrato (abr. 25/91), según se determinó en el acápite de pruebas (letra q.) en el que aparecen entregas el 20 de mayo, el 5, 11, 18, 22, 25 y 26 de julio de 1991 (fls. 76 a 92, cdno. ppal.).

Ello fue motivo de protesta por parte de la contratista, tal y como dan cuenta, entre otras, las siguientes misivas dirigidas al municipio:

— En la comunicación de 31 de mayo de 1991 (fl. 322 a 324, cdno. ppal.), en la que el contratista le recordó a la alcaldía, que si bien el contrato tenía un plazo de dos (2) meses contados a partir del inicio de los trabajos, que fue el 25 de febrero de ese año, no se había podido ejecutar en el plazo estipulado entre otras causas, por el suministro de materiales, por ejemplo, “... la cubierta se entregó un mes (1) después de pedido; el hierro para parrilas de zapata se demoró una (1) semana, lo que atrasó en ésta el vaciado de las mismas; los casetones para la losa, lo que generó que se colocara todo el hierro y luego los casetones cuando esta actividad se desarrolla conjuntamente...”.

— En la comunicación de 31 de julio de 1991, en la que la ingeniera residente de obra dejó constancia, de la solicitud de puertas y del material en que se construyeron los patios, y la entrega de la cotización de la mano de obra para hacerlos, sin que se le hubiere confirmado al respecto (fl. 328, cdno. ppal.).

— En la comunicación de 1º de agosto de 1991 (a fls. 329 y 330, cdno. ppal.), en la que la residente de obra puso de presente nuevamente: i) que los materiales para la cubierta se solicitaron el 16 de abril, pero solo fueron entregados el 16 de mayo, lo que provocó atrasos; ii) que la arena de revoque se pidió el 9 de mayo y solo se proveyó el 21 del mismo mes, por lo que fue imposible de trabajar en el cielo raso y, además, el viaje “... que llegó el 5 de julio era tan malo que fue necesario cernirlo y revolverlo con arena para embaldosar, lo que implica tiempo extra...”; y iii) que el suministro de cemento había sido deficiente, el 30 de abril se suspendió el trabajo al mediodía, pues ya no había cemento, el cual solo llegó el 2 de mayo.

— En la comunicación de fecha 6 de agosto de 1991 (fls. 331 a 334, cdno. ppal.), en la que la contratista solicitó una revisión de las condiciones iniciales pactadas en el contrato, la cual fundamentó principalmente en el incumplimiento del municipio en el suministro oportuno y en condiciones de calidad del material (cita como ejemplo, la cubierta; la arena de revoque).

Igualmente, en cuanto a la oportunidad en que pedía el contratista los materiales que se requerían para la construcción el señor Ramiro de Jesús Maldonado Piedrahita, ingeniero civil, asistente de la oficina de planeación del municipio de Sabaneta (fls. 465 a 467), en su versión señaló:

“De pronto para el contratista estar trabajando con una entidad privada, el tiempo con que él solicitaba los materiales es adecuado, pero los trámites en el municipio en la mayoría de las veces exige de tres cotizaciones del análisis de las mismas y luego el respectivo pedido de los materiales que conllevaba un trámite adicional para cualquier suministro de la obra y que él no lo tuvo en cuenta...”.

Y Ana Gladis Caro Díaz, arquitecta, vinculada al ente demandado, en la diligencia testimonial (fls. 467 a 468) respecto de la misma pregunta, afirmó:

“Sí, en un principio los pedidos los hacía casi para que se les entregará el material el otro día, posteriormente empezó a hacerlos con un poco más de anticipación, pero no calculando los trámites que el municipio debía llevar para suministro de algunos materiales y los que había que pedir con anticipación tres cotizaciones y hacer órdenes de pago anticipados porque su compra era de contado...”.

Así mismo, el testigo Jorge Iván Castrillón Suárez, quien manejó las volquetas del municipio de Sabaneta en las que se enviaban los materiales a la obra, entre otras cuestiones, declaró:

“Sí, a mi me tocaba suministrar el servicio de volqueta al municipio y nosotros le mandamos los materiales como era gravilla, piedra y adobe (...) y él nos decía que por qué tanta demora con el otro adobe y había un problema con la ladrillera porque era tiempo de invierno y no entraban a la ladrillera ninguna volqueta. (...) Cuando había tiempo le mandaban el material puntualmente porque en el municipio se requería de cinco volquetas, cuando no se encontraban malas, estaban trabajando con obras públicas, el contratista pedía los materiales hoy, para el otro día y se tenía que tramitar órdenes de almacén para solicitar los materiales que él requería, pero cuando ya salían las órdenes de almacén se le ponían los materiales al orden del día (...) en la obra...” (fl. 468).

Es decir, la anterior prueba testimonial confirma que existieron demoras en las entregas de los materiales por el municipio, verbigracia del adobe, a causa de dificultades que se presentaban con el tiempo, la disponibilidad de las volquetas para su transporte y los trámites que se debían efectuar para su adquisición. En contraste, no obra en el plenario al menos alguna comunicación por parte de la interventoría llamando la atención al contratista con ocasión de las reiteradas solicitudes en materia de suministro oportuno del material para la construcción, es decir, la entidad no aportó prueba que desvirtuara los hechos que se describen en las constancias dejadas por el contratista y cuya veracidad se corrobora en los testimonios.

Para la Sala no es un argumento válido a la luz de los principios de planeación y de la buena administración, el esgrimido por el municipio accionado de que las entregas de los materiales para la construcción de la obra estuvieran sometidas a los procesos y trámites de contratación que debían cumplirse para su adquisición, pues, además de que no es una situación que pueda serle oponible al contratista, quien es externo y no debía participar ni intervenir en esos asuntos, si la entidad pública contrató tan solo la mano de obra, debió haber previsto su adquisición con suficiente antelación al inicio del contrato de obra o programarla adecuadamente en el transcurso del mismo, de manera que desde un comienzo o en cada etapa de acuerdo con el cronograma de actividades el contratista hubiera recibido a tiempo los materiales requeridos, lo cual evitaba, de seguro, los problemas y divergencias anotadas.

Dicho de otro modo, no media excusa o justificación para que la entrega de los materiales y elementos de la construcción se hubieran realizado con oportunidad y calidad debidas, obligación que, como se puede apreciar, incumplió el municipio contratista al hacerlo en forma tardía.

Por lo expuesto, el cargo de incumplimiento de esta obligación contractual, se encuentra demostrado.

6.3. No reconoció ni pagó las obras extras y adicionales, ni los extracostos en razón de la mayor permanencia en obra.

6.3.1. Señaló la sociedad demandante que por los contratiempos surgidos en relación con el alcantarillado y el surgimiento de aguas negras, así como el retraso en la entrega de los materiales, se vio avocada a una mayor permanencia en la obra, estando obligada al pago de una administración, alquiler de equipos y una mano de obra improductiva, que no ha reconocido o pagado la entidad, en detrimento suyo.

La entidad demandada cuestionó el anterior reclamo y afirmó que las obras adicionales fueron reconocidas y pagadas según actas de 18 de abril, 21 de mayo y 26 de junio de 1991, de suerte que no requirieron un esfuerzo adicional que desequilibrara el contrato.

6.3.2. Sobre el particular, ha de mencionarse que en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada consiste en que ella fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una prolongación de la prestación debida (62) , sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual (63) .

La mayor cantidad de obra, ha dicho la Sala, “que resulte del estimativo inicial en los contratos celebrados a precios unitarios no implica, en principio, en forma alguna cambio de objeto ni cambio de su valor, porque en este tipo de contratos solo podrá hablarse de este último cambio cuando la modificación se hace en alguno o alguno de los precios unitarios convenidos” (64) .

En el contrato de obra suscrito bajo la modalidad de pago por precios unitarios, el reconocimiento de las mayores cantidades de obra, cuando ellas resulten necesarias para cumplir con el objeto contractual, bien puede realizarse por vía de compensación con otros ítems cuyas cantidades se hayan ejecutado por debajo de la proporción estimada, lo cual deberá constar en un acta suscrita entre el contratista y el interventor autorizado o, en su defecto, por el representante legal de la entidad; o, cuando ello no sea posible, por sobrepasar el estimativo inicial a través de la suscripción de un contrato adicional (en el valor) sujeto a la previa verificación de la existencia de disponibilidad presupuestal para atender el compromiso y luego reflejadas en las actas de recibo firmadas por las partes, o a más tardar en el acta de liquidación del contrato, respaldadas con las respectiva disponibilidad presupuestal y siempre que hayan sido autorizadas.

Por su parte, las obras adicionales o complementarias hacen referencia a ítems o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual y, por tal motivo, para su reconocimiento se requiere de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial.

En este contexto, debe precisarse que ha sido criterio jurisprudencial consistente de la corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante (65) , aquiescencia que debe demostrarse en los términos antes expuestos cuando ellas se reclaman.

En el contrato de obra suscrito el 25 de febrero de 1991, el valor del contrato se fijó, según la cláusula quinta, en la suma de $ 4.325.689; en el caso de que hubiera lugar a ajustes, serían realizados durante la construcción, y solo podía ser aumentado “... por mayores cantidades de obra complementaria no previstas y cuya construcción haya sido autorizada debidamente por el municipio y únicamente hasta en un diez (10%)...”. Por otro lado, de acuerdo con la certificación suscrita por la tesorera del municipio de Sabaneta con fecha 16 de marzo de 1992, a la contratista se le efectuaron durante el año de 1991 y con posterioridad a la celebración del contrato de obra pagos por un total $ 4.058.170,01, que corresponden a las actas de recibo parcial o de obra adicional (fl. 118, cdno. ppal.); este documento fue allegado con la demanda con la advertencia de la sociedad actora de que en ella “constan los pagos efectuados en relación con el contrato” (fl. 361), es decir, que refleja que las obligaciones de que tratan esas actas fueron satisfechas y, por ende, es prueba de la aceptación del pago que recibió por las mismas.

En este sentido, en cuanto se refiere a las mayores cantidades de obras y las obras adicionales presentadas con ocasión de la construcción de la ampliación de la escuela Adelaida Correa se encuentra que el municipio de Sabaneta, como lo afirmó este ente territorial, pagó a la sociedad demandante las obras realizadas para solucionar los problemas que presentó el terreno o los suelos, esto es, las mayores cantidades de obras y las obras adicionales ahora reclamadas.

En efecto, en primer término, el 29 de abril de 1991 (fls. 384 a 385 cdno. ppal.) se expidió a favor de la empresa contratista una orden de trabajo, por un valor que ascendió a $ 305.465, con el fin de construir el nuevo alcantarillado de la escuela Adelaida Correa, necesario para proseguir con los trabajos de la obra materia del contrato principal de 25 de febrero de ese año.

Así mismo, y en segundo término, se reconocieron mayores cantidades de obra y obras adicionales mediante actas de recibo parcial (fls. 387 a 415), suscritas por el interventor (jefe de planeación municipal y su asistente), de fechas 18 de abril ($ 90.502); 26 de junio ($ 182.619); y 9 de agosto de 1991 ($ 76.548); además, las partes acordaron el 2 de junio de 1991, una mayor cantidad de obra del contrato de 25 de febrero de 1991, “por error en las medidas iniciales...” (fl. 395 y 412), y se extendió una orden de trabajo (sin fecha) por el municipio de Sabaneta, en el que se autorizó obra extra y adicional, cuya descripción y síntesis de actividades quedó reseñada en el capítulo de pruebas de esta providencia.

Como se puede apreciar, las mayores cantidades de obra, extras y adicionales en la construcción de la ampliación de la escuela Adelaida Correa, fueron reconocidas y pagadas en virtud de actas o contratos accesorios al de obra pública celebrado el 25 de febrero de 1991, de manera que no existe una conducta que reprochar por este aspecto a la entidad, y menos aún que implique una infracción a aquella relación negocial, como lo corroboran también los testigos Ramiro de Jesús Maldonado Piedrahita (fls. 465 a 467) y Ana Gladis Caro Díaz (fls. 467 a 468).

De otra parte, tampoco tiene vocación de prosperar el presunto incumplimiento del municipio al contrato por no reconocer los extracostos en razón de la mayor permanencia en obra, por un término de tres (3) meses adicionales, que le implicó una mayor administración, alquiler de equipos y una mano de obra improductiva, debido a las dificultades presentadas por el terreno que condujeron a que se construyera un nuevo alcantarillado.

La mayor permanencia de obra se refiere a la prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato, por hechos no imputables al contratista, y debido al incumplimiento de obligaciones o deberes por la entidad pública contratante, que aun cuando no implican mayores cantidades de obra u obras adicionales, traumatizan la economía del contrato en tanto afectan su precio, por la ampliación o extensión del plazo, que termina aumentando los valores de la estructura de costos (administrativos, de personal, equipos, etc.) prevista inicialmente por el contratista para su cumplimiento.

De ahí que, ante conductas transgresoras del contrato por parte de la entidad contratante, que desplazan temporalmente el contrato por un período más allá del inicialmente pactado, surge el deber jurídico de reparar por parte de la administración al contratista cumplido, siempre y cuando se acrediten esos mayores costos y se demuestre la afectación al equilibrio económico del contrato (66) , esto es, que se encuentra el contratista en punto de pérdida (67) .

En el sub iudice, las obras adicionales por el aparecimiento de imprevistos, que desplazó en el tiempo la ejecución del contrato de obra de 25 de febrero de 1991, fue una situación que atendió la contratista con la misma capacidad y mano de obra de ese contrato, lo que excluye alguna conducta dañina derivada de este concepto, según se deduce así:

i) La sociedad actora reconoce que las condiciones del terreno fueron las que no dejaron realizar las actividades en el término estipulado para el cumplimiento de las obligaciones del contrato de 25 de febrero de 1991, razón por la cual se acordó que desde el 5 de marzo de 1991 se empezaría a trabajar en su solución (hecho 8 de la demanda, fls. 350 y 351), es decir, es claro que esos imprevistos incidieron en el retardo del plan de trabajo y en las obras, según sus propias palabras.

ii) En diversas declaraciones rendidas en el proceso, se dijo que el contratista no contó con personal suficiente para llevar a cabo la ejecución de la obra dentro del período fijado en el cronograma, porque, por ejemplo, para el 31 de marzo de 1991 de acuerdo con las actividades por él programadas requería de por los menos 15 personas para las labores, cantidad que no tuvo (testimonio del ingeniero Ramiro de Jesús Maldonado Piedrahita, asistente de la oficina de planeación del municipio de Sabaneta a fls. 465 a 467); o porque si el cronograma estaba diseñado para ejecutar la obra en dos (2) meses existiendo muchas actividades simultáneas y la ejecución real hasta el momento en que se suspendieron las obras llevaba más de seis (6) meses, con pocas actividades simultáneas, se colige que había insuficiencia de personal (testimonio de la arquitecta Ana Gladis Caro Díaz, a fls. 467 a 468).

Es decir, si la demora en el cumplimiento del contrato de 25 de febrero de 1991 la sustenta la demandante en la ejecución de los trabajos que se precisó realizar para solucionar los problemas de suelos, es claro que el personal no estuvo cesante —como se colige además con los testimonios—, porque fue empleado para atender la obra accesoria y necesaria para proseguir con la obra principal confiada en el contrato inicial y, por el mismo motivo, los costos de administración que reclama la actora también estuvieron financiados con el valor de la orden expedida a su favor con ocasión de dichas actividades.

En otros términos, el tiempo adicional que implicó el desarrollo de las obras (que no el plazo de ejecución pactado en el contrato, por los motivos expuestos) estuvo finalmente financiado con el valor pagado con los recursos del contrato inicial.

Cabe señalar, de otra parte, que no es que se perciba la existencia de algún incumplimiento del contratista, como lo insinuó el municipio al no destinar mayor personal en la ejecución de las obras, por cuanto esa obligación no emerge nítidamente de los negocios jurídicos celebrados por las partes y, en realidad, la puntual ejecución de la ampliación de la escuela dependía de las actividades del nuevo alcantarillado para solucionar los problemas del terreno, circunstancia que, como ya se mencionó arriba, fue la que incidió en la prolongación de la construcción contratada; lo que se subraya es que no se probó por la sociedad demandante que en esos tres (3) meses que alega como mayor permanencia de obra hubiera utilizado un personal diferente al asignado al contrato inicial materia de controversia para ejecutar aquella obra de alistamiento del terreno, como tampoco existe prueba de los contratos de alquiler de las máquinas que alega, de manera que no había lugar a reconocimientos diferentes a los contenidos en la orden extendida por la administración municipal el 29 de abril de 1991, por mayores costos.

6.4. Inadecuada supervisión y vigilancia de la obra.

6.4.1. Reclama la sociedad actora que la entidad pública contratante no previó los contratiempos por la inexistencia de un estudio de suelos serio, y que dejó vencer el plazo contractual, sin efectuar las ampliaciones al plazo que debían realizarse.

6.4.2. Atrás se afirmó que dentro de los poderes de la administración se encuentra el de controlar y dirigir el contrato, para vigilar la correcta ejecución de su objeto y proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por el mismo.

Para ello cuenta la administración con los medios que el orden jurídico le confiere en orden a obtener el cumplimiento del objeto contractual y los fines de la contratación, evitar la paralización o afectación grave del servicio público a su cargo y asegurar su inmediata, continua y adecuada prestación. Así, como se indicó al comienzo de las consideraciones de esta providencia, le corresponde tomar medidas de corrección, vigilar la calidad técnica y material de la obra o servicio, asegurando el cumplimiento oportuno mediante la adopción de medidas compulsivas, ejecutando la obra directamente cuando el contratista suspende la misma, etc., y como parte de esos poderes, aplicar las cláusulas excepcionales al derecho común cuando concurran los requisitos para ello; en otros términos, la administración debe asumir la dirección y control del contrato, en forma que su ejecución satisfaga el interés público que con él se pretende, lo cual es corolario del principio de responsabilidad que le atañe a la misma en materia de contratación y, por supuesto, se materializa en un deber exigible a los servidores por medio de los cuales actúa.

Ahora bien, quizá el contrato del Estado en donde se necesita ejercer con mayor intensidad el poder de control y dirección es el de obra; en efecto, la construcción de la obra debe ser bien ejecutada, de conformidad con los planos, diseños, pliegos y especificaciones. Por eso anota Escola que “... de ahí que la administración lleve a cabo, durante toda su realización o construcción, una permanente función de control, cuidando que el cocontrante particular cumpla exactamente el contrato, en todos sus detalles, tanto en lo relativo a la ejecución en sí misma, como al tiempo dentro del cual debe quedar concluída” (68) .

Esa potestad de dirección y control, comenta el citado autor abarca cuatro aspectos o fases inherentes a la actividad del cocontratante particular, a saber:

“... un aspecto material, para determinar si ejecuta debidamente el contrato; un aspecto técnico, que tiende a precisar si esa ejecución se lleva a cabo con todos los requisitos de ese tipo que deban observarse; un aspecto financiero, en el cual se verifica el respeto de las inversiones, la focalización de las adquisiciones, y acopios, etc.; y un aspecto legal, en el cual se determina si se respetan las condiciones jurídicas impuestas por el contrato, el ejercicio de ciertos poderes otorgados por el cocontratante etc...” (69) (resalta la Sala).

Se requiere, entonces, que la entidad pública continuamente realice una inspección de las obras, imparta órdenes por escrito (70) necesarias para el adecuado cumplimiento del objeto y con sujeción a los términos del contrato, solucione inquietudes, haga recomendaciones y sugerencias, pida cambios, evalúe y apruebe los trabajos, controle las cantidades de obra y su calidad, rechace las actividades inadecuadamente ejecutadas, requiera informes del cumplimiento de las obligaciones, revise las cuentas, etc.; en fin, resulta indispensable un contacto directo y permanente con el contratista y, sobre todo, con las obras y trabajos, así como el conocimiento exacto del avance físico, técnico, jurídico y financiero del objeto contractual.

El extinto Decreto-Ley 222 de 1983 —aplicable al contrato en controversia—, a propósito de la figura de la interventoría, regulaba lo siguiente:

a) En el artículo 120 establecía que la entidad pública contratante verificaría la ejecución y cumplimiento de los trabajos y actividades de los contratistas por medio de un interventor, que podía ser funcionario suyo, o mediante una interventoría contratada con personas naturales o jurídicas especializadas que poseyeran experiencia en la materia y que estuvieran registradas, calificadas y clasificadas como tales. El funcionario público que ejerciera la interventoría o la persona que el contratista designara para estar al frente de la obra, debía ser siempre un ingeniero o arquitecto matriculado y con una experiencia profesional mínima (no menor de 3 años).

b) En su artículo 121, señalaba que en los contratos se detallarían las funciones que corresponden al interventor, entre ellas la de revisar los libros de contabilidad, si así se hubiere convenido en el contrato, y la de exigir al contratista la información que considerara necesaria.

c) En el artículo 123, consagraba la responsabilidad de carácter penal, civil o disciplinario, etc. exigible al interventor con ocasión de los eventuales perjuicios que originara el mal desempeño de sus funciones, lo que, con todo, no eximía de la responsabilidad que por los mismos conceptos le pudiera corresponder al contratista (ahora regulada en L. 80/93, art. 53).

Visto el anterior panorama conceptual y normativo, de vuelta al sub examen, es preciso señalar que en la cláusula décima tercera del contrato de 25 de febrero de 1991, se asignó la interventoría del mismo al inspector de control de obras o jefe de planeación, quien debía vigilar que no se presentaran retrasos en la ejecución de las obras, o cualquier alteración de las condiciones del diseño inicial que pudiera ser causa del desperfecto o fallas como desviación de planos y especificaciones, uso de materiales o procedimientos inadecuados por parte del contratista, comprobación de variaciones de las características del terreno y otras condiciones que pudieran afectar el diseño, así como la disposición de cambios en los planos y especificaciones que se consideraran necesarias. Además, se pactó que todas las comunicaciones de la interventoría al contratista debían ser hechas por escrito.

Sin embargo, de las pruebas que reposan en el expediente, no se vislumbra por la Sala un desempeño adecuado de la interventoría por parte del jefe de planeación de la municipalidad, en desarrollo de la asignación realizada en la cláusula décima tercera del contrato. En realidad, no existe rastro de una intermediación permanente con la contratista; o de una habitual inspección de las obras; o de las órdenes por escrito dadas por él para el cumplimiento del contrato; o de la emisión de respuestas concretas para solucionar las diferentes inquietudes que le planteó el contratista o de recomendaciones para el mejoramiento de la obra, y en general prueba que demuestre la diligencia y cuidado que demanda el encargo impuesto.

Al contrario, llama la atención de la Sala la labor que consta en el expediente, la cual solo da cuenta de una mínima gestión por parte de la interventoría en el ejercicio del control y dirección que debía realizar sobre el contrato, pues básicamente consiste en el simple recibo de las obras mediante actas parciales o adicionales; pero no se allegó al plenario ni un informe de la interventoría sobre el avance del contrato, ni siquiera una comunicación dirigida al contratista, ni mucho menos actas de reuniones en donde se estudiaran los inconvenientes que se presentaron desde el comienzo de la obra y sus posibles soluciones.

Esta omisión o falta de un activo desempeño de la interventoría, a no dudarlo, incidió negativamente en la ejecución del contrato y en la obtención de los fines que se aspiraba obtener con la construcción de la obra para la ampliación de la escuela Adelaida Correa.

En fin, más parece que se hubiera dejado a la deriva del decurso contractual la suerte de los intereses de la entidad, situación que no se compadece con la diligencia y cuidado con que deben actuar las entidades públicas y los servidores a quienes se les confía dichas tareas en los asuntos contractuales, ni es ejemplo de una buena administración de bienes ajenos ni de la colaboración recíproca que debe imperar con el cocontratante para el logro de los fines de la contratación.

Cabe poner de resalto que a las entidades públicas y en particular a los interventores de los contratos que celebra el Estado y en los que se comprometen recursos públicos, no puede faltarles la voluntad de controlar, dirigir y defender de manera eficiente sus intereses, que no son otros que los de la comunidad.

Con todo, aun cuando una gestión de esas características no resulta deseable y es censurable, como atrás se señaló con base en el Decreto-Ley 222 de 1983, el control y dirección del contrato por parte de la entidad pública mediante la interventoría no exime por su ejercicio ni por su omisión de responsabilidad al contratista por el cumplimiento del contrato o las actividades conexas con él; así lo ha razonado la doctrina:

“Hay que destacar que de ninguna manera el control, la dirección y eventualmente la aprobación del accionar de la contratista libera a esta de su responsabilidad. Será la contratista la que, en definitiva, responda por una deficiente calidad de la obra, por no ajustarse dentro a los plazos contractuales o, en general, por cualquier incumplimiento contractual. Tampoco puede la contratista invocar falta o defecto del control para eximirse de responsabilidad(71) (resalta la Sala).

Bajo esta óptica, si por una parte, como lo sostuvo la sociedad actora, por los contratiempos ya indicados, el contrato se fue prolongando y la administración municipal no obstante tener pleno conocimiento de aquellos, no previó una ampliación del plazo contractual a través de la suscripción de un convenio adicional, dejando así fenecer este término; por la otra, también resulta sorprendente, por decir lo menos, que para la época de la iniciación de los trabajos y el descubrimiento de las dificultades tantas veces citadas, la contratista no haya solicitado la ampliación o prórroga del plazo contractual o la suspensión del contrato durante el plazo convenido, como lo subrayó la entidad demandada. Ese era un deber que le correspondía a ambas partes del negocio jurídico y que, conjuntamente, desatendieron.

En este orden de ideas, para la Sala la inadecuada supervisión y vigilancia del contrato de obra de 25 de febrero de 1991, que dio lugar al vencimiento del plazo contractual sin una ampliación del mismo, no puede ser aducida como un incumplimiento del contrato por parte del municipio de Sabaneta en los términos propuestos por la sociedad demandante, en tanto ella tampoco actuó en forma diligente al no pedir ampliación de ese plazo o su prórroga o la suspensión del mismo al municipio antes del vencimiento del término pactado para ejecutarlo.

6.5. No efectuó la liquidación del contrato.

6.5.1. Censura la actora que, no obstante culminar el contrato e incluso ordenarse su liquidación en la resolución que decretó su caducidad, el mismo no se liquidó.

6.5.2. Tal y como arriba se anotó, la liquidación del contrato es una actuación administrativa posterior a su terminación normal (culminación del plazo de ejecución) o anormal (verbigracia en los supuestos de terminación unilateral o caducidad), con el objeto de hacer un balance de las prestaciones a cargo de las partes y de las cuentas para determinar quién le debe a quien y cuánto y proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar, para poner fin y extinguir la relación negocial. La liquidación puede realizarse por mutuo acuerdo entre las partes o, directamente a falta de acuerdo, por la administración en forma unilateral o por el juez por vía de acción.

En la cláusula décima sexta del contrato de obra de 25 de febrero de 1991, se acordó que la liquidación final sería hecha por el municipio previa presentación del contratista de ciertos documentos (copias del contrato, actas, recibo definitivo, pagos, entre otros). En este sentido, los artículos 287 a 289 del Decreto-Ley 222 de 1983 —y los equivalentes arts. 204 y ss. del Código Fiscal del municipio de Sabaneta— (72) , aplicables al citado contrato, regulaban los casos en los cuales debía procederse a su liquidación (73) , quienes debían intervenir en ella y el contenido de las actas en donde constará la misma (74) . En particular el artículo 288 ibídem, rezaba:

“ART. 288.—De Las personas que deben efectuar la liquidación. Cuando a ello hubiere lugar, deberán liquidar los contratos el jefe de la entidad contratante, o quien él encargue por resolución; el contratista y en el evento en que este se negare, el interventor, o quien haga sus veces. El acta de liquidación se pondrá a disposición de la Contraloría General de la República, para efectos del control posterior”.

Y en el inciso tercero del artículo 289 ejusdem, se puntualizó que “Si no hubiere acuerdo para liquidar un contrato, se tendrá por firme la liquidación presentada por la entidad contratante, la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios por la vía gubernativa”.

De los preceptos citados, se infiere que la liquidación de los contratos en los que se requiera esa operación, constituye una obligación impuesta por la ley inicialmente en forma conjunta a las partes para que se haga en forma bilateral y de mutuo acuerdo, y luego de frustrada esta, se traslada a la administración, quien adquiere competencia material para hacerlo en forma unilateral.

Por esta razón, para la Sala no es de recibo el cargo de incumplimiento al contrato formulado por este aspecto por la demandante, pues no se observa que ella también hubiera estado presta a cumplir esa obligación conjunta de las partes de liquidar el contrato; en efecto, no existe prueba de que la hubiera solicitado, y más aun tampoco promovió su liquidación judicial, pudiendo haberlo hecho ante la alegada inactividad de la administración a este respecto.

6.6. Declaró en forma ilegal la caducidad del contrato.

6.6.1. Esta acusación se fundamenta en los cargos de falta de competencia y falta motivación - abuso de poder, esgrimidas por la sociedad actora en su demanda.

6.6.2. Como arriba se explicó, el acto administrativo (contenido en las resoluciones 177 de 5 noviembre de 1991 y 205 de 16 diciembre de 1991), se encuentra afectado por un vicio de incompetencia temporal que determina su anulación, como así se dispondrá; en este sentido, se remite la Sala a lo ya expuesto a ese respecto en esta providencia.

Solo cabe agregar que, en la jurisprudencia de la corporación, se ha recalcado que las cláusulas exorbitantes deben ser ejercidas dentro de los límites impuestos por el principio de la buena fe, según reza el artículo 1603 del Código Civil y, por ende, el uso indebido e ilegítimo de las mismas, desde el punto de vista negocial equivale a no cumplir con esa obligación contractual, conducta que autoriza al cocontratante para recurrir al juez del contrato por ese incumplimiento y en reclamación de la indemnización de perjuicios a que haya lugar (C.C., art. 1613); y desde el ángulo de la teoría del acto administrativo, es claro que tal actuación se encuentra afectada de nulidad y que implica también el resarcimiento del daño causado a que se tenga derecho y se acredite debidamente (75) .

En efecto, se ha insistido en que la caducidad es una sanción delicada por la inhabilidad que conlleva para el contratista y que le impide contratar con las entidades del Estado por el término de cinco (5) años, y que su exceso constituye un atentado contra la buena fe (C.P., art. 83), de suerte que la administración debe ser muy cuidadosa al adoptarla, so pena de indemnizar los perjuicios que se prueben (76) .

7. La indemnización de perjuicios y los extracostos reclamados por la actora.

Es conocido que para que se estructure la responsabilidad contractual por infracción a la ley del contrato, por regla general, no solo debe demostrarse el incumplimiento del deber u obligación contractual, bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía, sino que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que exige esa responsabilidad y, obviamente, que existe un nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento (77) .

Incluso, cuando se pretende el pago de perjuicios en virtud de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo contractual —como sería aquel que contiene una medida adoptada por la administración en ejercicio de potestades excepcionales—, se ha sostenido por esta Sala que la sola ilegalidad que da lugar a la nulidad del acto no es suficiente para la prosperidad de la pretensión indemnizatoria, en tanto debe probarse además la existencia del perjuicio, esto es, la alteración real y material exterior que padeció el demandante en las áreas patrimonial o extrapatrimonial y el nexo de causalidad (78) .

En este sentido, la sociedad actora pretende, como consecuencia de la declaración de nulidad del acto administrativo que adoptó la caducidad del contrato de obra pública de 25 de febrero de 1991, que se condene al municipio de Sabaneta a indemnizar todos los daños y perjuicios ocasionados (materiales y morales), así como los extracostos causados, cuya acreditación entrará la Sala a estudiar en los siguientes términos:

7.1. De los perjuicios materiales.

7.1.1. Perjuicios económicos por la ilegal declaratoria de caducidad: pérdida de oportunidad para contratar.

La sociedad actora aspira que se condene a la demandada a la indemnización de perjuicios materiales a causa de la ilegal declaratoria de caducidad del contrato, toda vez que generó la pérdida de su capacidad empresarial y financiera y, por lo mismo, su desaparición como empresa.

Sobre el particular, es del caso precisar que esta corporación ante una caducidad ilegalmente declarada, que implica la inhabilidad para el contratista de celebrar contratos con entidades públicas durante cinco (5) años, ha considerado que se deben reparar los perjuicios materiales por la pérdida de la oportunidad (o la “chance”) de contratar con entidades del Estado, siempre que se demuestre el daño. Por ejemplo, en sentencia de 18 de marzo de 2004 (Exp. 15.936), señaló:

“... la inhabilidad para contratar con el Estado por el término de 5 años, que acarrea al contratista la declaratoria de caducidad del contrato estatal, concebida como una potestad de la administración ante el incumplimiento del contratista de sus obligaciones contractuales, es una sanción legal, comoquiera que dicha inhabilidad surge de la ley (C.C., art. 6º), razón por la cual, mal podría el sancionado querer derivar perjuicios de la misma.

Sin embargo, en los casos en que se presenta la anulación del acto administrativo que dio lugar a la declaratoria de caducidad, por encontrarse que fue ilegal la actuación de la administración (por falsa motivación, desviación de poder, etc.), la Sala estimó que el actor tiene legítimo derecho a reclamar perjuicios y ellos son procedentes como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de caducidad, por los efectos que esta produjo (la inhabilidad para contratar con entidades públicas), mientras tuvo el atributo de la presunción de legalidad.

Este resarcimiento de los daños causados es procedente ‘siempre y cuando, desde luego, exista prueba suficiente de los perjuicios alegados... por el uso indebido de la potestad unilateral de la administración’, los cuales le corresponde determinar en su clase y monto y de acuerdo a la magnitud de los mismos al contratista que se le causó el daño...” (79) (resalta la Sala).

Así, en sentencia de 28 de mayo de 1998 (Exp. 10.539), acogiendo la teoría de la pérdida de oportunidad, la Sala con apoyo en la doctrina, explicó que:

“... en casos especiales son resarcibles los daños y perjuicios por un menoscabo eventual, que es lo que pasa, según Mazeaud y Tunc: (...) ‘cuando el demandado ha privado, por su culpa, al demandante de una posibilidad de conseguir una ganancia o de evitar una pérdida. La dificultad proviene de que, en este supuesto, no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva; nada la modificará ya; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas. Eso es lo que expresa la Corte de casación al decir que ‘esté consumado el hecho del cual dependa el perjuicio eventual’ (80) ...”.

Conforme a esta teoría, de acuerdo con la jurisprudencia (81) , es viable reparar la pérdida de oportunidad, perjuicio que se presenta “... cuando el daño resulta de un acontecimiento que hubiera podido producirse y no se produjo y por lo tanto, no se sabe si dicho acontecimiento efectivamente se iba a producir. En este caso hay lugar a la reparación, únicamente, de las consecuencias que resultan de la privación de una oportunidad, es decir, ‘la pérdida de la oportunidad de ver que un acontecimiento se produzca (...) y no el hecho de que el acontecimiento no se produjo’” (82) .

Por consiguiente, en eventos como el que se viene analizando, el perjuicio económico se ocasiona por la pérdida de las nuevas oportunidades u ocasiones favorables para contratar con entidades públicas en un período de cinco (5) años, debido a la inhabilidad que por ese tiempo genera el acto que decreta en forma ilegal la caducidad del contrato, mientras este surte efectos, lo que priva al contratista de unas utilidades razonablemente esperadas de los contratos que previsiblemente hubiera celebrado con aquellas durante ese lapso.

En otras palabras, se trata de un daño futuro y cierto, bajo la modalidad de lucro cesante (C.C., arts. 1613 y 1614), que consiste en que el contratista perjudicado, al no poder celebrar contratos con la administración en un determinado tiempo en virtud del ejercicio ilegal e indebido de la cláusula exorbitante, dejará de percibir un incremento patrimonial, situación por la cual debe ser indemnizado sobre la base de la probabilidad o posibilidad razonable de que habría suscrito otros negocios jurídicos con el sector público, si no hubiese mediado el acto ilegal que contiene la drástica medida excepcional. En rigor, dicha teoría no exime en modo alguno de una certeza razonable y objetiva del daño, ni mucho menos del nexo causal entre el hecho dañino y el propio daño, pues debe evitarse, a toda costa, que bajo su invocación se indemnice un perjuicio totalmente eventual e hipotético.

Este punto, sin embargo, como bien ilustra De Cupis (83) , suscita una gran problemática para la valoración del daño, originada en las dificultades probatorias que se presentan para prever y calcular con precisión perjuicios materiales que, como al que se ha hecho alusión, comprenden un beneficio o utilidad esperada, como también la disyuntiva que se presenta acerca de si debe ser por el total o solo por un porcentaje del mismo; de ahí que, la Sala teniendo en cuenta esta situación, con el fin de resarcir el daño proveniente de la afectación injusta de un interés futuro que guarda relación con un incremento patrimonial, ha empleado tanto el principio de valoración en equidad ante la ausencia de prueba sobre el quantum del daño (84) , como el principio de reparación integral del daño en el evento de que las pruebas del proceso permitan cuantificarlo (85) , establecidos, positivamente, para la reparación de daño antijurídico en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

En el marco de estas directrices, es claro que cuando el juez tiene la certeza de la existencia del daño futuro debe condenar al responsable a resarcir en orden a aplicar justicia al caso concreto, para lo cual habrá de liquidar la indemnización de dicho daño con base en la prueba que obra en el proceso, tanto directa como indirecta —indicios—, o, en caso de dificultades probatorias, como es el caso que se estudia, según el arbitrio iudices y con aplicación del criterio de equidad (86) .

La valoración equitativa del daño futuro resulta procedente cuando el juez, a partir de la realidad probada del daño, llega al convencimiento de que este producirá unas consecuencias negativas que se proyectaran en el porvenir, restando simplemente el cálculo de su entidad o monto, esto es, tiene por objeto establecer el quantum del daño ante su existencia y certidumbre; “[e]ntiéndase bien, debe probarse que a falta del hecho dañoso, teniendo en cuenta las razonables previsiones, se habría producido un incremento patrimonial. Pero una vez suministrada esta prueba, la falta de prueba sobre la entidad de tal incremento no impide la liquidación del daño...” (87) .

Cabe precisar que el principio de valoración en equidad no se aplica respecto de la existencia del daño mismo, pues él debe estar demostrado en el proceso, sino que procede únicamente para la determinación del quantum a indemnizar en aquellos casos en que resulta difícil o compleja la acreditación de su valor. En efecto, la Sala, a propósito de la extensión de un perjuicio resarcible con ocasión al daño que se le produjo a un proponente con mejor derecho en un proceso de selección a quien no se le adjudicó el contrato, explicó:

“... Comoquiera que el caso concreto pone de presente una situación indemnizatoria que involucra el concepto de utilidad esperada, que se encuadra bajo la noción de lucro cesante y que, la Sala entiende que por su propia naturaleza, ofrece dificultades probatorias, que permitan arribar a conclusiones absolutamente ciertas, por la consideración de que se trata de valorar un daño sobre bases proyectadas a futuro, específicamente, referidas al contrato de obra pública que no fue adjudicado al demandante, circunstancia que por sí sola, impide poder conocer con certeza absoluta o por lo menos relativa, el quantum exacto del perjuicio experimentado por el demandante, reiterará el principio de valoración en equidad, ahora consagrado positivamente en la Ley 446 de 1998 en su artículo 16 (...).

“... En el entendido que, en nuestro sistema coexisten los dos principios informadores en materia de indemnización del daño resarcible, esto es, el tradicional principio de la reparación integral y el principio de equidad y que, habida consideración de la multiplicidad de hipótesis fácticas o variedad de casos, en ocasiones es viable y posible valorar el quantum del perjuicio irrogado al perjudicado, bajo la óptica del principio de indemnización integral, en el cual, la medida del daño viene determinada, las más de las veces, por el criterio de la causalidad; en tanto que, cuando se cuantifica bajo las directrices del principio de valoración en equidad, existe la posibilidad de ajustar la suma indemnizable, con base en otros criterios, no necesariamente coincidentes con el tradicional de la causalidad y, de otra parte, bajo el presupuesto de que la aplicación del principio de la valoración en equidad supone el ejercicio de una facultad razonada de discrecionalidad del juez, la Sala, en el caso concreto, por razones de dificultad probatoria, atendida la materia específica sobre la cual se proyecta el daño —utilidad no recibida por el no adjudicatario—, valorará equitativamente el quántum del daño, no sin antes precisar que, el recto entendimiento que ha de darse a la noción de “valoración en equidad”, no permite al juzgador por esta vía y so pretexto de la aplicación de tal principio, suponer la existencia de hechos no acreditados durante la instancia configuradores de los elementos axiológicos que fundamentan el juicio de responsabilidad.

Por el contrario, la posibilidad de acudir al principio de la valoración de daños en equidad, exige del juez de la responsabilidad, una ponderación del daño sobre bases objetivas y ciertas, que han de aparecer acreditadas en la instancia y que, fundamentan el poder o facultad discrecional que a él asiste, para completar las deficiencias o dificultades de orden probatorio, sobre la específica materia del quantum indemnizatorio.

La Sala subraya que, el principio de valoración en equidad supone y exige que el elemento daño antijurídico aparezca debidamente acreditado en cuanto a su ocurrencia y existencia, quedando reducida la aplicación del principio a la exclusiva determinación del quántum, cuando por razones varias, sea difícil su acreditamiento y, todo lo cual, con el propósito fundamental, de concretar una indemnización acorde y razonable, habida consideración del evento dañino, posibilitando de esta manera la efectividad del principio informador de nuestro ordenamiento de la indemnizabilidad del daño antijurídico...” (negrillas fuera de texto) (88) .

Ahora bien, sin duda, es en aquellos eventos en los que se estudia la responsabilidad que le incumbe a la administración cuando ilegalmente no adjudica el contrato al proponente con mejor derecho en un proceso de selección, en los cuales se ha presentado una mayor evolución en la aplicación de los anteriores principios (reparación integral y equidad) para valorar e indemnizar los daños futuros basados en las utilidades dejadas de percibir, en el entendido de que en esos casos (al igual que cuando se declara judicialmente la nulidad del acto administrativo que decretó la caducidad del contrato), surge un perjuicio material (lucro cesante) que se traduce en la pérdida de la utilidad esperada con la ejecución del contrato.

Por eso, vale la pena recordar que la Sala, en un primer momento, estimó que se debía resarcir plenamente al mejor proponente que por un proceder ilegal de la administración en el respectivo proceso de selección se le frustró la posibilidad de ser contratista, con una indemnización equivalente al valor que hubiese percibido por utilidad, de haber celebrado el contrato:

“Cuando el licitante vencido no solo ataca el acto de adjudicación por vicios del proceso licitatorio y los demuestra sino que, además afirma y prueba que su propuesta era la mejor para obtener, también, por razones de fondo o de sustancia, la nulidad del acto de adjudicación, tiene pleno derecho a demandar y obtener a título de restablecimiento del derecho, la indemnización del lucro cesante representado en la utilidad que hubiera obtenido si se le hubiera adjudicado el contrato o, cuando menos, el monto por el cual se prestó la garantía de seriedad... (89) .

Asimismo, en sentencia posterior recalcó que debía reconocerse ese valor total (lucro cesante y el daño emergente), pero distinguió entre la indemnización por la falta o indebida adjudicación del contrato, constituida por la utilidad que esperaba recibir aquel con la ejecución del mismo, y la indemnización por la pérdida de la oportunidad que se presentaba cuando una oferta que cumplía los requisitos y gozaba de condiciones de favorabilidad para competir con las demás no es evaluada por la administración, caso este último en el que el quantum no era del 100% de la utilidad esperada, sino que quedaba al arbitrio del juez reconocer un porcentaje inferior, en aplicación al criterio de valoración en equidad (90) . En este sentido concluyó que:

“Teniendo en cuenta que queda al arbitrio del juez determinar la indemnización por “la pérdida de la oportunidad” y que en todo caso es un valor inferior a lo que hubiera tenido derecho el demandante de resultar probado que se le debieron adjudicar también los ítems 1 y 2, la Sala estima el monto de ese perjuicio en el 80% de lo que esperaba obtener como utilidad, de haberse realizado el contrato de compraventa de los elementos componentes de estos ítems...”.

En un segundo estadio de la jurisprudencia, se consideró que la no adjudicación del contrato al proponente con mejor derecho no podía dar lugar a una indemnización por el 100% de las utilidades que dejó de percibir, sino que, a criterio del juez, solo correspondía a un porcentaje de las mismas (50% o 20%), caso en el cual debía aplicarse el principio de valoración en equidad para determinar el quantum del daño, dado que no era seguro que el proponente obtuviera toda la utilidad proyectada, pues, se dijo, que no es lo mismo obtener las utilidades trabajando y ejecutando el contrato, que obtenerlas, sin haberlo ejecutado, ante la ausencia de esfuerzos, fuerzas de trabajo, organización empresarial, vicisitudes y riesgos connaturales a su ejecución (91) .

Posteriormente, en una tercera etapa y que corresponde a la actual postura de la jurisprudencia (92) , la Sala volvió a la indemnización del 100% de la utilidad esperada, de acuerdo con lo señalado en la oferta, dado que no es posible para el juez deducir que el perjudicado como mejor proponente no habría obtenido la totalidad de la misma si hubiese podido ejecutar el contrato. Se dijo que, al sujeto al que se priva ilegal e injustamente del derecho a ser adjudicatario del contrato, se le causa un perjuicio material, que consiste en la pérdida de la utilidad esperada con la ejecución del contrato y que representa un lucro cesante, por tratarse de un perjuicio futuro y cierto; así, cuestionó la Sala la existencia de un fundamento para considerar que el proponente en situaciones normales no habría de percibir la totalidad de esa utilidad, y estimó que el quantum del mismo es determinable mediante la valoración de la propuesta que contiene, por lo general, los costos directos e indirectos en que incurrirá el oferente de adjudicársele la licitación o el contrato, según su caso, y de los demás medios de prueba que demuestren cuál sería el monto probable de la utilidad esperada, es decir, la que no incorpora la fuerza de trabajo ni los costos directos o indirectos en la realización del trabajo.

En los anteriores términos la Sala aclaró su postura en relación con el quantum de la indemnización en un 50%, a que tiene derecho el proponente al que se privó injustamente de la adjudicación del contrato, en el sentido de señalar que no opera indistintamente en todos los casos, sino para los eventos en que no se demostró cuál sería la incidencia de la fuerza de trabajo —costos directos e indirectos— en el valor del contrato, para deducir la utilidad.

En forma paralela, en orden a cuantificar la indemnización por la pérdida de oportunidad ante un acto administrativo ilegal que inhabilitó a un contratista para contratar (como se presenta con la caducidad del contrato), y dada la dificultad que se presenta para establecer un evento futuro como lo es la utilidad esperada con ocasión de los contratos que previsiblemente habría celebrado con el sector público el perjudicado con el uso indebido de tal medida, se ha recurrido al análisis de la utilidad percibida por los contratos suscritos con la administración durante un término igual al de la inhabilidad que surge por aquel acto ilegal, para así proyectarla por el tiempo que duró dicha inhabilidad; igualmente, una vez determinada esa cifra se han aplicado criterios de valoración en equidad para ponderar el monto de la indemnización, dentro de su arbitrio judicial.

Por ejemplo, en pasada oportunidad en la que la Sala estudió los perjuicios derivados de la nulidad de un acto administrativo que canceló a un contratista su inscripción en el registro de proponentes, lo que le implicó una inhabilidad para contratar por dos años, avaló la siguiente metodología en orden a cuantificarlos:

“... el a quo tomó en cuenta el valor de los contratos celebrados en los dos años inmediatamente anteriores a la cancelación de la inscripción, es decir, los de los años 1990 y 1991 ($ 162.685.656), que correspondían al lapso equivalente a la inhabilidad. Sin embargo, consideró que lo equitativo era tomar un 50% de ese valor ($ 81.342.828)... Sobre esa cifra aplicó el 10% estimado como ganancias, el cual acogió del dictamen pericial, que le pareció razonable y ajustado a la experiencia. De ahí la indemnización ordenada en el numeral 4º de la parte resolutiva de la sentencia por $ 8.134.282.80, por concepto de perjuicios materiales por la pérdida de oportunidad (...) Fue entonces acertada la determinación del a quo al concluir que aquí debía indemnizarse la pérdida de la oportunidad de celebrar contratos con la administración y quedaba a su arbitrio tasar la indemnización en forma proporcional a las oportunidades que el afectado había perdido. En estas condiciones, no es procedente lo pedido por el demandante en cuanto a que se modifique no solo el porcentaje del valor de los contratos que sirvieron al tribunal para cuantificar las oportunidades perdidas por el demandante sino el porcentaje en el que calculó las utilidades que pudo haber recibido” (93) (resaltado por fuera del texto original).

Como puede apreciarse, al reducir en un 50% el valor de los contratos celebrados que correspondían al lapso de la inhabilidad, este criterio se asimila a lo manifestado por la Sala en otrora oportunidad en el sentido de que no es lo mismo obtener las utilidades trabajando y ejecutando el contrato, que obtenerlas, sin haberlo ejecutado, por lo que el quantum indemnizatorio cuando ha de tasarse partiendo de la noción de utilidades esperadas, “... bien puede verse reducido razonable y equitativamente, en el equivalente al valor del tiempo no destinado en la ejecución de las obras y ante la ausencia de esfuerzos, vicisitudes y riesgos connaturales a la ejecución de un contrato...” (94) .

No obstante, como se comentó en precedencia, la esencia del anterior criterio fue variada luego por la Sala al valorar el perjuicio cuando no se adjudica el contrato al proponente con mejor derecho, para aplicar la indemnización del 100% de la utilidad esperada, de acuerdo con lo señalado en la oferta, razón por la cual, mutatis mutandi, es válido colegir y precisar que dicho porcentaje, de ordinario, es el que también debe aplicarse en los casos de la declaratoria ilegal del acto que adopta la caducidad de un contrato —u otro que margine injustamente a un contratista del escenario de la contratación pública por llevar aparejada una inhabilidad—, con el fin de reparar la pérdida de oportunidad de celebrar contratos con la administración y cuantificar la ganancia no realizada, dado que, al igual que en el otro evento estudiado, no es posible deducir que el perjudicado no habría obtenido la totalidad de la misma, si se le hubiese permitido participar en procesos de contratación en el sector público y ejecutar los contratos que razonable y probablemente habría suscrito de no haberse expedido dicho acto, salvo que de la prueba del proceso se pueda advertir lo contrario y determinar que dicho porcentaje debe ser menor.

Con todo, en estos eventos de daño futuro, como el que ocupa la atención de la Sala, no se puede ocultar que, aun cuando existe certeza del hecho dañino y del daño (pérdida de una oportunidad de contratar que priva al perjudicado de unas ganancias en el porvenir), también existe un margen de incertidumbre sobre la intensidad y entidad del perjuicio (95) , pues, no es posible conocer con certeza absoluta la cantidad y el valor de los contratos que habría celebrado el perjudicado con entidades públicas de no habérsele impuesto la sanción de la caducidad y, por ende, precisar en forma exacta la magnitud de las ganancias que hubiera reportado al no mediar el acto ilegal con el cual se le cercenó definitivamente la oportunidad de percibirlas.

Sin embargo, tampoco puede desconocerse que, en principio, no existe sustento real alguno que permita al juez considerar o suponer que en situaciones normales y dada la contratación anterior con el sector público, el contratista perjudicado, al que se le declaró ilegalmente la caducidad de su contrato e injustamente se le inhabilitó temporalmente para realizar negocios jurídicos con entidades públicas, no habría logrado percibir una utilidad equivalente al 100% de la ya presentada, a menos, claro está, que en el caso concreto pudiera determinarse que esa forma y monto de valorar el perjuicio resulte desproporcionada e inequitativa frente a precisas circunstancias probadas dentro del proceso que se le pudieran predicar al contratista o por los riesgos derivados de la actividad que ejerce y de todo lo cual se dedujera la imposibilidad o dificultad para obtener o alcanzar el total de dicha ganancia.

En suma, en ejercicio del arbitrio iudices que impera en estos casos es posible reconocer la totalidad de la ganancia esperada (100%) que se pueda establecer en el respectivo proceso al sujeto que padece un daño por la pérdida de oportunidad de contratar y que se sufre cuando se le inhabilita mediante un acto administrativo que adopta en forma ilegal la caducidad del contrato, como también que pueda realizarse una reducción o ponderarse proporcionalmente ese monto indemnizatorio, de acuerdo con las condiciones atinentes al propio contratista o a los riesgos inherentes de la actividad que ejerza.

Por lo demás, es claro que averiguar la contratación del perjudicado con entidades públicas en años anteriores a la declaratoria ilegal de la caducidad para proyectar la utilidad frustrada y, por ende, el porcentaje de probabilidades de pérdidas de contratar, implica acudir a bases ciertas y objetivas, tales como los textos de los contratos celebrados por el afectado, balances y estados financieros, sus estados de pérdidas y ganancias, los libros de contabilidad, estados de cuenta, dictamen de peritos, etc. (96) , elementos todos estos de los que pudiera realizarse una proyección económica de la situación del contratista en cuanto a las utilidades esperadas por contratos suscritos con la administración antes y después de ser inhabilitado.

En el anterior marco y de vuelta al caso concreto, la evaluación del lucro cesante por la declaratoria ilegal de la caducidad se dejó al concepto de peritos en la materia, quienes rindieron el respectivo dictamen (fls. 638 y ss. cdno. ppal.). Los señores peritos en este punto específico, y en vista de que no contaban con varios de los elementos de juicio arriba anotados, tasaron la capacidad o nivel de contratación de la sociedad demandante con entidades públicas antes de la adopción de la medida de caducidad, únicamente sobre la base de la cuantía del propio contrato de obra de 5 de febrero de 1991 ($ 4.325.689), cifra a la que le sumaron un 20%, pues consideraron que “... ninguna entidad del sector oficial adjudicaría obras a un contratista que no acredite un K (contratación) igual o superior al 120% del valor de las mismas...”, lo que arrojó la suma de $ 5.000.000 por dicho concepto.

Aunque la Sala estima razonable que en el dictamen pericial, ante la inexistencia de otros elementos de juicio, se acogiera como soporte el mismo contrato del sub examen para establecer la entidad del daño por concepto de pérdida de oportunidad, no comparte que al valor de ese contrato se le hubiese agregado un porcentaje del 20% para proyectar la utilidad anual y luego multiplicar ese guarismo resultante por el número de años que duró la inhabilidad, porque no se soportó tal actuación por los peritos en una base sólida y objetiva dentro del proceso. Por esa razón, no tendrá en cuenta y se apartará de la liquidación realizada por los peritos.

En cambio, para determinar el valor de los contratos que la demandante hubiera podido celebrar en el evento de que no se hubiesen expedido los actos que se acusan, observa la Sala que a los $ 4.325.689, correspondiente al valor del contrato de 5 de febrero de 1991, deben sumársele los valores de los otros negocios jurídicos celebrados con el mismo municipio demandado y que se acreditaron en el proceso, esto es, $ 80.000 de la orden de trabajo de 10 de enero de 1991; $ 305.465 de la orden de trabajo 17 de 29 de abril de 1991; $ 182.618,65 del contrato adicional de 2 de junio de 1991, y $ 76.458 de la orden de trabajo de obra extra y adicional sin fecha, lo que arroja un total de $ 4.893.782,65.

De esta suerte, como la declaratoria de caducidad implica que la contratista, de conformidad con el numeral 2º y el parágrafo del artículo 8º del Decreto-Ley 222 de 1983, quedó inhabilitada para contratar con entidades públicas durante un período de cinco (5) años a partir de la ejecutoria de la resolución de caducidad, injustamente se le privó de una utilidad por la pérdida de oportunidad de contratar, que la Sala en ejercicio de su arbitrio judicial, ante la inexistencia de otros elementos de juicio, liquida así:

i) El valor de $ 4.893.782,65, que representa la cuantía de los contratos que se acreditaron como celebrados con el sector público, se multiplicará por el 0.08, que equivale a la cifra de utilidad establecida por la sociedad contratista y ahora actora por la ejecución del contrato de 5 de febrero de 1991 (97) , lo que arroja un guarismo de $ 391.502,61 de utilidad, el cual se reconocerá totalmente, o sea, en el cien por ciento (100%), sobre la base de que no existe prueba en contrario que permita su reducción o inferir que esta no habría sido percibida en dicho porcentaje por la actora en el evento de que no se le hubiera suprimido la oportunidad de contratar mediante el acto administrativo que lo sancionó ilegalmente con la caducidad del contrato y cuya nulidad se declarará.

ii) El monto de $ 391.502,61, que constituye el valor histórico de la pérdida de oportunidad o lucro cesante, es decir, estimado a 19 de diciembre de 1991 (98) , será actualizado a la fecha de esta sentencia, aplicando los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para preservar su valor adquisitivo en el tiempo y dejarlo a salvo de cualquier pérdida o depreciación de la moneda originada del fenómeno inflacionario, con la siguiente fórmula:

Ra = Rh x I. Final  

I. Inicial  

Ra = $391.502,61 x 190,78 noviembre de/08

26,63 diciembre/91

Ra = $ 2.804.764,09

iii) El anterior valor actualizado de la utilidad anual, esto es, $ 2.804.764,09, será proyectado por los cinco (5) años que estuvo la demandante inhabilitada para contratar con entidades públicas (entre el 19 de diciembre de 1991 al 19 de diciembre de 1996), en el entendido de que resulta sensato y ajustado a la experiencia inferir que de no haberse decretado la caducidad del contrato en controversia, la sociedad demandante habría celebrado con entidades públicas, dentro del período de la inhabilidad, como mínimo un contrato de similares características y monto al acreditado, el cual le hubiera reportado dicha utilidad:

$ 2.804.764,09 X 5 = $ 14.023.820,45.

iv) Igualmente, se reconocerá y condenará el pago del valor correspondiente a los frutos civiles que el capital histórico de la pérdida de oportunidad por la declaratoria de ilegal de caducidad del contrato que le implicó una inhabilidad injusta de cinco (5) años para contratar, habría producido a su dueño, los cuales hacen parte de los perjuicios materiales —en la modalidad de lucro cesante— y pueden acumularse con la indexación o corrección monetaria (99) . Para tal efecto, se calcularán mediante la aplicación de la tasa del interés puro o legal del 6% anual, desde cada fecha en que anualmente durante el lapso que duró la inhabilidad habría percibido el porcentaje anual de utilidad proyectado, bajo la siguiente fórmula: I = Capital histórico ($ 391.502,61 de utilidad anual) x período de tiempo (19 de diciembre de los años de /91 a /92; /92 a/93; /94 a /95; 95/96 y hasta el 19 de noviembre de 2008) x tasa de interés (6%, C.C., art.1617), aplicada así:

Por el primer año de 1991 a 1992: I = $ 391.502,61 x 16,11 x 0.06.

I = $ 378.426,42

Por el segundo año de 1992 a 1993: I = $ 391.502,61 x 15,11 x 0.06.

I= $ 354.936,26

Por el tercer año de 1993 a 1994: I = $ 391.502,61 x 14,11 x 0.06.

I = $ 331.446,10

Por el cuarto año de 1994 a 1995: I = $ 391.502,61 x 13,11 x 0.06.

I = $ 307.955,95

Por el quinto año de 1995 a 1996: I = $ 391.502,61 x 12,11 x 0.06.

I = $ 284.465,79

Total I = $ 1.657.230,52

v) Por lo tanto, el lucro cesante correspondiente al valor de la indemnización total por la pérdida de oportunidad de contratar durante el período de la inhabilidad y, por ende, las utilidades que dejó de percibir la sociedad actora, al limitarse su capacidad de contratar con las entidades del sector público, más el interés legal, es de: $ 14.023.820,45 + $ 1.657.230,52 = $ 15.681.050,97.

De otra parte, conviene mencionar que no se reconocerán intereses de mora, por cuanto así se hubieran pedido expresamente —que no lo fueron, sino que genéricamente se solicitó la indemnización de daños— la jurisprudencia de la Sala tiene por cierto, de una parte, que este concepto de los perjuicios materiales por la privación, mediante actos administrativos ilegales, de las utilidades esperadas en la ejecución de contratos (100) , solo surgen y se liquidan con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo (que hasta entonces estaba cobijado por la presunción de legalidad) y condenó al pago de perjuicios (101) , momento en el cual la administración se convierte en deudora y entonces se causaran los intereses moratorios, de conformidad con lo ordenado por el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, y de otra parte, porque en estos casos no se controvierte la mora de la administración en el cumplimiento de una obligación sometida a plazo, sino el reconocimiento de la utilidad a que tenía derecho el afectado con el acto ilegal, situación esta que no encaja en los supuestos de los artículos 1608 y 1615 del Código Civil para que ellos se causen (102) .

Finalmente, para la Sala no puede ser de recibo el argumento expuesto por la sociedad demandante de que la declaración ilegal de caducidad del contrato haya generado la desaparición de la empresa por la pérdida de su capacidad empresarial y financiera, pues, además de que no se demostró jurídicamente su liquidación, se advierte que la restricción para contratar producto de la inhabilidad que apareja la medida opera únicamente para el sector público, por lo que bien pudo seguir desarrollando su objeto social dentro del tráfico jurídico mercantil en el sector privado, lo cual, de suyo, excluye la posibilidad de reclamar en esa dirección los perjuicios alegados.

7.1.2. Perjuicios por la mayor permanencia en la obra.

La sociedad demandante afirmó que no se le habían reconocido las obras extras y adicionales, así como los extracostos en razón de la mayor permanencia en obra, por espacio de tres (3) meses (mayo, junio y julio de 1991) más de lo presupuestado: mano de obra improductiva por $ 4.537.197; gastos de equipo por $ 1.372.756 y administración por $ 350.812.82.

Esta pretensión no tiene vocación de prosperar, dado que no se demostró el presunto incumplimiento de la obligación de pago del municipio de Sabaneta por obras extras y adicionales, como atrás se explicó; y menos aún la existencia de extracostos por mano de obra, alquiler de equipos y administración en razón de la mayor permanencia en obra, por cuanto esos tres (3) meses en los que dice se habrían causado, fueron atendidos por el contratista con la misma capacidad y mano de obra prevista para el contrato de 25 de febrero de 1991 y estuvo financiado con el valor de este.

Adicionalmente, se observa que en el dictamen pericial los señores peritos al interrogárseles acerca de las reclamaciones como las sumas por convenio para alquiler de equipos, costo de mano de obra cesante en reparaciones, reajuste en mano de obra por demora no imputable al contratista, administración no amortizada, respondieron en su mayoría con la insólita expresión de que “A falta de mejores elementos de juicio, los peritos conceptuamos que la suma reclamada por el contratista... para el pago del alquiler utilizado en la emergencia de fugas del alcantarillado es completamente razonable”; o que “Después de analizar los pormenores alegados por el contratista en su carta de mayo 31 de 1991... los peritos encontramos que la solicitud que se hace de un reconocimiento por concepto del tiempo perdido en mano de obra... es razonable”; o que “el reajuste de... tiene plena sustentación en los hechos... y por consiguiente lo consideramos razonable”; pero no indicaron de manera fundada cuál era el soporte técnico y científico que permite concluir esa razonabilidad de las peticiones de la sociedad actora, sino simplemente se allanaron, la más de las veces, a lo señalado por la sociedad actora sin explicar el por qué y sin sustento probatorio.

El dictamen pericial debió dar cuenta con el cronograma de actividades, la bitácora de la obra, los documentos contables, nóminas etc. y demás requisitos si se pagó personal adicional o turnos complementarios; si se pagó personal que estuvo inactivo o cesante para esos períodos; si la maquinaria estuvo parada o no y por cuánto tiempo, o si se pagaron gastos de administración por fuera de lo contemplado en el contrato de 25 de febrero de 1991 y la orden de trabajo expedida el 29 de abril de ese mismo año para las obras complementarias del alcantarillado, pero lo que no resulta admisible es que se tome lo indicado por la contratista sin ninguna confrontación o análisis con la realidad, pues ello le resta mérito y credibilidad al informe presentado.

En este orden de ideas, como corresponde al juez valorar esta prueba para verificar la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos en que se sustenta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, la Sala considera que el dictamen pericial es impreciso, infundado y no resulta idóneo para demostrar la existencia del daño alegado y su cuantificación en estos específicos puntos denominados extracostos.

Por último, tampoco los documentos aportados por la sociedad demandante acreditan tales perjuicios ni su monto, por cuanto, por ejemplo, los comprobantes de egreso por pagos de nómina, los recibo de caja menor y de caja, los cuadros de nóminas para pago de sueldos y algunas facturas de proveedores, etc. (fls. 125 a 321 cdno. ppal.), fueron remitidos en copias simples y, por ende, carentes de valor probatorio, incluso ni siquiera fueron aportados los contratos de alquiler respecto de los equipos que supuestamente sustenta el reclamo de un mayor valor por este ítem.

7.3. De los perjuicios morales.

Adujo la sociedad demandante que al declararse la caducidad se afectó el nombre de la misma y su credibilidad comercial, lo que condujo a su posterior quiebra, así como también el nombre de los socios y del representante legal y, en consecuencia, solicitó el reconocimiento de los daños morales (1.000 gr. oro) a favor de la misma o de sus socios acreditados en el registro mercantil.

La Sala estima que no pueden ser reconocidos los perjuicios morales pedidos. En efecto, es cierto que la sección precisó que la anulación judicial del acto demandado por medio del cual se declaró la caducidad del contrato comporta, desde el punto de vista del negocio jurídico y desde la óptica de la teoría del acto administrativo, la responsabilidad de la administración y la consecuente obligación de indemnizar los perjuicios que se prueben en el proceso, incluso los perjuicios morales, siempre que el demandante acredite la existencia de los mismos:

“En un principio esta corporación negó la procedencia de la indemnización de perjuicios morales reclamados con fundamento en la actividad contractual de la administración.

La denegatoria se fundamentó en que los daños morales solo se configuran cuando se presenta la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto; situación que no se daba en las relaciones contractuales, porque, afirmó en esa época la Sala, los daños morales en sentido jurídico técnico no son todas las sensaciones dolorosas ajenas al sacrificio de cualquier interés jurídico protegido, sino que, daños morales son solo los dolorosos, padecimientos, etc., que se siguen de una lesión a los bienes de la personalidad, que no son susceptibles de configuración como objeto de obligaciones en sentido propio (103) .

Sin embargo en importantes providencias posteriores rectificó tal posición y dispuso la condena al pago de perjuicios morales, causados con ocasión de la celebración o ejecución de contratos celebrados con la administración. (...) Resulta ilustrativo referir a las consideraciones que adoptó la Sala de entonces en sentencia proferida el día 24 de septiembre de 1987, para modificar su posición. (...) en la actualidad la tesis jurisprudencial de aceptación de la procedencia de indemnización de perjuicios morales con fundamento en la actividad contractual tiene su raíz jurídica en que el legislador garantiza la indemnidad de todo perjuicio sin diferenciar sus clases, con las características anotadas, y siempre y cuando se demuestren los hechos en que se sustenta...” (104) .

Empero, la Sala ha considerado que doctrina y jurisprudencia no son unánimes respecto de la posibilidad de que las personas jurídicas sean susceptibles de sufrir o no daño moral. Así por ejemplo, en sentencia de 24 de mayo de 1984 (Exp. 3089), señaló la Sección que “... [n]o habrá lugar a la condena por daño moral, porque como es sabido, cuando se trata de persona jurídica no se puede predicar ninguna clase de aflicción o dolor, que es el factor determinante para esa forma de reparación...” (105) . Pero, años más tarde, en sentencia de 27 de agosto de 1992 (Exp. 6221), admitió esta posibilidad en los siguientes términos:

“No se pueden compartir los términos absolutos de la afirmación del tribunal que declara a las personas jurídicas como no ‘susceptibles’ de sufrir perjuicios morales; es cierto que dichas personas, no pueden ser víctimas [del] llamado ‘daño moral subjetivo’, por cuanto su propia naturaleza las coloca al margen del dolor o de los padecimientos físicos o psicológicos que constituyen.

Pero si se considera el daño moral en la extensión que le es propia, es decir, como el menoscabo de derechos o de bienes extrapatrimoniales jurídicamente protegidos, es indudable que las personas jurídicas pueden constituirse en sus víctimas; así su reparación no consista, de modo necesario, en una indemnización pecuniaria. Se robustece esta afirmación al amparo del precepto de la nueva Constitución Política que reconoce a ‘todas las personas’ el derecho ‘a su buen nombre’ y atribuye al estado el deber de ‘respetarlos y hacerlos respetar’ (art. 15), entre otros que podrían citarse como ejemplo...” (106) (resalta la Sala).

Y, posteriormente, reafirmó la anterior tesis con base en la doctrina, en sentencia de 20 de agosto de 1993 (Exp. 7881), así:

“... Para una parte de la doctrina las personas jurídicas sí pueden sufrir perjuicios morales en cuanto estos se refieran al campo del honor, el buen nombre, las consideraciones sociales, tomando tales conceptos con un criterio generalizador. Entre quienes respaldan esta posición de la doctrina se encuentra el profesor Adriano de Cupis, quien en su obra ‘El Daño’, hace sobre el particular las siguientes observaciones:

‘... si se quiere dar de los daños no patrimoniales una noción lógica y completa no puede limitarse al campo de los sufrimientos físicos o morales, sin concebirlos de forma que puedan integrarse todos los daños que no se comprenden en el otro grupo, en el de los daños, patrimoniales, con otras palabras, que su noción no puede ser en el momento actual más que meramente negativa.

‘En consecuencia, sujeto pasivo del daño no patrimonial puede ser también la persona jurídica. Esto se produce cuando se compromete el beneficio que ella —independientemente por supuesto de un sentimiento de bienestar— puede experimentar en alguno de aquellos bienes no patrimoniales de los que ostenta la titularidad. Así, una sociedad mercantil, una institución de beneficencia, etcétera, pueden alcanzar un daño no patrimonial, valga decir a título de ejemplo, con una campaña difamatoria, por la violación del secreto de correspondencia, etc. El argumento de que la persona jurídica es incapaz de sufrimientos físicos o morales no es decisivo, dada la posibilidad de configurar también un daño no patrimonial distinto del dolor. La persona jurídica, ciertamente, no puede percibir el sentimiento de la propia dignidad y de aquí que no sufra por la lesión de su honor - pero sufre, comúnmente, el daño que incide en su reputación en la cual se refleja su mismo honor. De análoga forma no puede tener el sentimiento celoso de la propia reserva y, por tanto, no puede experimentar la congruente lesión; pero no menos sufre el daño derivado de la divulgación de aquello comprendido en la esfera de lo íntimo, por la violación de sus secretos’.

En similar sentido los profesores Henry y León Mazeaud y André Tunc, en su Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, en lo pertinente, sostienen al referirse al perjuicio moral de las personas colectivas.

‘No obstante, se impone una observación de orden general. El perjuicio material no es el único que está en juego. Una agrupación, al igual que una persona física, posee un patrimonio extrapecuniario, que puede ser, lesionado. Es capaz de sufrir un perjuicio moral, con exclusión tan sólo de una ofensa a los sentimientos afectivos. Si una persona moral no tiene corazón, posee un honor y una consideración, si éstos reciben un ultraje, la agrupación sufre un perjuicio moral’.

Posición encontrada respecto de las anteriores concepciones es la asumida por el profesor Renato Scognamiglio en su ensayo sobre El Daño Moral, traducido, por el doctor Fernando Hinestrosa Forero y publicado por el Externado de Colombia, donde al cuestionar la posibilidad de que la persona jurídica sea susceptible de sufrir perjuicios morales, afirma:

‘Parece que la doctrina se preocupa sobre todo por otorgar a las personas jurídicas una protección adecuada que llevaría a compensarles el perjuicio recibido en su honor, en su prestigio y atributos similares. Pero aquí vuelve a aflorar la habitual confusión entre el daño infligido a los bienes de la personalidad y el daño moral; que viene a superarse si se considera que la ofensa al honor, etc., es resarcible de suyo. Si además de esta consideración se tiene firme la noción técnica y más segura del daño moral, como sensación aflictiva con ciertos agravios, ya desde el vistazo se muestra imposible la concepción de un moral a la persona jurídica, que careciendo de personalidad sicofísica, ciertamente no podría sufrir dolor por cualquier ofensa a su reputación’.

Frente a las concepciones doctrinarias anteriormente transcritas, más se acerca la Sala a las dos iniciales en el sentido de considerar que si bien por regla general la indemnización por perjuicios morales va acorde con la aflicción, la pena, el abatimiento y amargura sufridos por la persona como consecuencia del daño recibido, tal gama de sentimientos angustiosos es inherente al ser humano sensitivamente capaz de recibirlos, de tal forma que la persona jurídica incapacitada e inhabilitada por su propia naturaleza para experimentar tales sensaciones, queda exenta de pretender indemnizaciones de índole moral cuando la causa del daño como en el presente caso, es el fallecimiento de uno de los miembros adscritos de esa persona moral (...).

No significa lo anterior, según se advirtió, que las personas jurídicas se encuentren totalmente impedidas para acceder judicialmente a reclamar indemnización por perjuicios de orden moral. De ninguna manera. Las consideraciones antecedentes son aplicables para casos como el presente donde el perjuicio moral va indiscutiblemente ligado con los sentimientos propios del afecto y amor de un ser humano. Otra cosa puede ser, cuando el daño moral no presente esa directa y exclusiva comunicación sentimental, en cuyo caso, bien puede eventualmente pensarse en indemnizar por tal concepto a las personas jurídicas...” (107) .

De modo que, la jurisprudencia, tras negar rotundamente el reconocimiento de perjuicios morales a las personas jurídicas, ha abierto esa posibilidad, haciendo recaer en el juzgador esa decisión con base en el conocimiento de la controversia en cada caso en particular (108) , especialmente en lo relacionado con la esencia y naturaleza del daño no patrimonial alegado y si está ligado o no a aspectos sentimentales y afectivos propios de la condición del ser humano y representados en una aflicción, tristeza o congoja que solo son propios de este, y que no se concibe que pueda padecer una persona jurídica.

Es decir, resulta claro que las personas jurídicas no sufren perjuicios morales subjetivos (pretium doloris), porque no pueden experimentar dolor o sufrimiento y menos aún por agresiones a bienes jurídicos extrapatrimoniales que parten de esa subjetividad del individuo físico (la vida, la integridad corporal, o la honestidad, entre otros); sin embargo, a ellas se les reconoce una subjetividad jurídica, gozan de atributos propios de la personalidad y, por ende, son titulares de derechos que pueden considerarse en sentido objetivo como morales y de carácter extrapatrimonial (reputación, el buen nombre, la probidad), los cuales si en alguna manera se les menoscaba, corresponde indemnizar, en cuanto resulten demostrados en el respectivo proceso.

En efecto, cuando se atenta, por ejemplo, contra la reputación o prestigio de la persona jurídica, en menoscabo de la credibilidad de su nombre y de la imagen sobre su modo de ser como sujeto en el tráfico jurídico, sería viable de indemnizar como un perjuicio moral, porque aunque esos valores están al servicio de su objeto y fines económicos, ciertamente trascienden la esfera meramente patrimonial. Igualmente, repárese que el “buen nombre” es un derecho fundamental de la personalidad sin importar si se trata de una persona natural o de una persona jurídica, cuya protección, por tanto, se encuentra garantizada en el orden constitucional; en efecto, el artículo 15 de la Constitución Política garantiza a todas las personas, sin distingo, el derecho a su buen nombre, el cual el Estado se encuentra en el deber de respetar y hacerlo respetar.

Es importante anotar que la tutela del buen nombre de las personas jurídicas, ha sido reconocida y garantizada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, corporación que al respecto ha manifestado:

“... se admite doctrinaria y jurisprudencialmente que los derechos fundamentales, según su contenido, la materia de que se ocupan y su naturaleza, son predicables tanto de las personas naturales como de las jurídicas.

Así, ha señalado la Corte (109) que pese a que las personas jurídicas no sean titulares de todos los derechos constitucionales fundamentales, sí lo son de aquellos que le corresponden según su naturaleza social y siempre en atención a la definición constitucional de los derechos de que se trate. Por lo tanto, ellas se encuentran legitimadas para solicitar el amparo correspondiente cuando los derechos fundamentales de que son titulares resulten vulnerados o amenazados. Y en la medida en que las personas jurídicas gozan de capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, son titulares de derechos fundamentales, como el de asociación que sirve de fundamento para su creación y existencia jurídica (...).

Ahora bien, las personas jurídicas son titulares de derechos como el derecho al buen nombre, entendido como el derecho a la reputación, o sea, el concepto que las demás personas tienen de uno. Este derecho, como lo señaló la corporación en la Sentencia T-412 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero, “cobija tanto a las personas naturales como a las jurídicas”. El núcleo esencial de este derecho, consagrado en el artículo 15 de la Constitución, permite proteger a las personas jurídicas ante la difamación que le produzcan expresiones ofensivas o injuriosas. “Es la protección del denominado good will en el derecho anglosajón, que es el derecho al buen nombre de una persona jurídica y que puede ser estimado pecuniariamente”.

En la citada providencia se indicó que “ el núcleo esencial del artículo 15 permite también proteger a las personas jurídicas, ante la difamación que le produzcan expresiones ofensivas e injuriosas. Es la protección del denominado “good will” en el derecho anglosajón, que es el derecho al buen nombre de una persona jurídica y que puede ser estimado pecuniariamente. Esta ha sido la interpretación que la doctrina constitucional contemporánea le ha dado al término “buen nombre” y que fue recogida por el Tribunal Constitucional Español en Sentencia 137 de 1985, en el caso Derivados de Hojalata S.A. (110) (...). La Constitución reconoce y garantiza la honra de “todas” las personas, sin excepción alguna. El artículo 13 de la Constitución consagra expresamente el derecho a la igualdad ante la ley, vedando cualquier discriminación. La dignidad de la persona es el soporte y fundamento de dicha igualdad...” (resaltado fuera de texto) (111) .

Como puede apreciarse, aunque la tutela del buen nombre como derecho fundamental es independiente de los efectos indemnizatorios o de reparación por su ofensa o menoscabo y para que se considere como un daño de índole patrimonial o de carácter extrapatrimonial, las consideraciones que en el contexto de la Constitución Política se realizan para el amparo y garantía de ese derecho presuponen una noción que supera el concepto de tipo patrimonial de ese derecho del cual son titulares tanto las personas naturales como las personas jurídicas.

En efecto, el good will, según lo ha anotado esta Sala, no tiene una noción normativa dentro de la legislación colombiana, no obstante que algunos ordenamientos como el Decreto 2650 de 1993 o plan único de cuentas para comerciantes se refieren a su registro contable bajo la denominación de crédito mercantil (Supersociedades, concs. 1988 - 1990, T. IX, p 64 y Doctrinas contables, 1993, pp. 90 a 93); jurisprudencialmente se le ha definido como:

“... el buen nombre o fama comercial en un conglomerado económico - social determinado, bien intangible que conlleva beneficios tales como el reconocimiento de los consumidores al producto o servicio y a la empresa que lo suministra, la confianza y credibilidad de la empresa, la calificación positiva del consumidor a las características del producto y el derecho a la clientela, esta última con protección jurídica positiva en las normas que consagran la prohibición de las conductas de competencia desleal (L. 256/96). El contenido patrimonial de este derecho no tiene parámetros precisos y por tanto generalmente corresponde a un estimado del potencial de mercado y su rentabilidad...” (112) .

De manera que el good will hace referencia al buen nombre que tiene una empresa, un establecimiento mercantil, o un comerciante, etc. frente a terceros, y, en tal virtud, representa un activo de singular valor, que le permite obtener clientes, proveedores, créditos y en general realizar negocios en posiciones ventajosas respecto de la competencia, así como sostenerse en el mercado. Por ello, el good will, es un activo intangible e incorporal, susceptible de ser estimado en dinero en cuanto es posible cuantificar los beneficios futuros derivados del prestigio y buen nombre (113) .

En este sentido, ha advertido la Sala que de la definición mencionada se desprende que una afectación al “good will”, podría ubicarse dentro de la categoría de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante comoquiera que corresponde a un activo que sigue en la órbita del comercio jurídico y su perturbación o menoscabo representa una ganancia o beneficio económico que no ingresó ni ingresará en el patrimonio de su titular (114) .

No obstante, la Sala también considera que el ataque al buen nombre y reputación de una persona jurídica en el plano de la responsabilidad es capaz de generar tanto un daño de tipo patrimonial como el anotado, pues, por ejemplo, la difamación de una sociedad con un fin de lucro, puede conllevar la pérdida de su crédito mercantil y de relaciones comerciales, con una frustración de ganancias; como también un daño extrapatrimonial o moral, porque puede ocurrir que se presente o no un menoscabo económico o que se disminuyan sus beneficios, pero de todos modos la difamación ha afectado objetivamente la apreciación de la imagen o la reputación que de ella se tiene en la comunidad (115) .

Es decir, en el plano de la responsabilidad no es incompatible que se presente uno u otro daño por un ataque al buen nombre de la persona jurídica, en tanto uno es el daño moral que deriva de la lesión de la reputación y otro el daño patrimonial (lucro cesante) que surge de esa lesión al buen nombre, de manera que es posible y resulta conciliable repararlos mediante una indemnización que abarque tanto el lucro cesante por la pérdida del crédito mercantil o deterioro de ese activo intangible denominado good will, como la pérdida del concepto, imagen o reputación que se tenía en el contexto de la sociedad, en el evento de que fueren probados.

Así las cosas, la declaratoria ilegal de caducidad de un contrato puede alterar el good will del contratista sancionado, entendido este como un bien intangible al buen nombre, fama o prestigio comercial que tiene la persona frente al público en general y la confianza que hacia él han depositado sus proveedores, clientes, empleados y los demás sujetos con los que mantiene relaciones y, por contera, la pérdida de credibilidad podría causar una doble afectación: de índole moral (116) y de carácter patrimonial (117) , pues, por una parte, podría menoscabar o menguar el valor intrínseco de la reputación de la persona jurídica frente a la sociedad; y por otra, podría causar pérdidas de ingresos en el futuro, todo lo cual es, por definición, compensable por dinero, pero sea uno u otro perjuicio o ambos, deben ser acreditadas su existencia y monto dentro del proceso, dado que no es viable presumirlos.

Sin embargo, en el sub examen, ocurre que la sociedad actora no demostró la existencia de los hechos en los que sustentó en su demanda el perjuicio moral que alegó, comoquiera que no obra prueba en el expediente de la afectación de su buen nombre comercial o Good will, pues ni el dictamen pericial se pronunció en torno al mismo, ni existen los medios de convicción que permitan su demostración y cuantía.

Ahora, en lo que hace relación a una condena a favor de los socios, es menester puntualizar la improcedencia de su estudio, en tanto en cuanto ellos no son parte de este proceso, como se desprende del poder adjunto a la demanda (fl. 1), en el que expresamente se señala que solo es otorgado por el representante legal de la sociedad actora para demandar en nombre de esta.

Por consiguiente, no es procedente reconocer perjuicios morales o incluso patrimoniales por deterioro al “buen nombre” y por afectación de la “credibilidad comercial” de la demandante, dado que no fueron probados, con lo cual se concluye que no fue celosa al momento de atender la carga procesal probatoria que implica la acreditación de esta pretensión resarcitoria.

De otra parte, la Sala no puede dejar de mencionar que la sensación que arroja el estudio y análisis del abultado expediente, es la de que tanto la demandada como la demandante no fueron diligentes al momento de establecer el plazo de ejecución del contrato, ni adoptaron en su oportunidad medidas, como la de suspensión del mismo o la ampliación de su término ante los imprevistos presentados, lo cual quizá hubiera evitado buena parte de la controversia suscitada.

Finalmente, la Sala no proferirá condena en costas, como se solicitó en la demanda, por cuanto, las pretensiones prosperaron parcialmente y, además, de conformidad con lo previsto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo —aplicable en el presente caso por ser una norma procesal de aplicación inmediata y vigente al momento de fallo de primera instancia—, ella procede “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes” y en el presente asunto no se presentó una conducta procesal temeraria o insensata de la demandada que la haga objeto de la medida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 27 de abril de 1999 y, en su lugar, se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones 177 de 5 noviembre de 1991, mediante la cual se declara la caducidad del contrato de obra de 25 de febrero de 1991 para la ampliación de la escuela Adelaida Correa, y 205 de 16 diciembre de 1991, a través de la cual se confirmó, por haber sido expedidas por el municipio de Sabaneta con falta de competencia temporal, según los motivos expuestos en esta providencia.

2. CONDÉNASE al municipio de Sabaneta a pagar a la sociedad Empresa Colombiana de Ingeniería Ltda. la suma de quince millones seiscientos ochenta y un mil cincuenta pesos con noventa y siete centavos M/cte. ($ 15.681.050,97), por concepto del lucro cesante correspondiente a la pérdida de oportunidad de contratar durante el período de la inhabilidad derivada del acto administrativo cuya nulidad se declara, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. DECLÁRASE el incumplimiento por parte del municipio de Sabaneta del contrato de obra de 25 de febrero de 1991 para la ampliación de la escuela Adelaida Correa, en relación con las obligaciones de entrega del estudio de suelos y los diseños completos para la obra, y el suministro oportuno de los materiales imprescindibles para la obra, de conformidad con las consideraciones efectuadas en la parte motiva.

4. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

5. ORDÉNASE al municipio de Sabaneta dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. EXPÍDANSE para el cumplimiento de esta sentencia copias con destino a las partes por intermedio de sus apoderados y a quien sea competente para ejercer las funciones de Ministerio Público frente a la entidad demandada, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 1995. Las copias destinadas a la parte demandante serán entregadas con constancia de ejecutoria al apoderado judicial que la ha venido representando.

7. DEVUÉLVASE, en firme este proveído, el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Myriam Guerrero de Escobar, ausente—Ruth Stella Correa Palacio—Mauricio Fajardo Gómez, con aclaración de voto—Enrique Gil Botero, ausente—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) La pretensión mayor se formuló por los perjuicios morales en 1.000 gramos oro, equivalentes a $ 7.997.960, valor que, para la fecha de la presentación de la demanda, 28 de septiembre de 1992, supera el exigido para que el proceso fuera de mayor cuantía ($ 6.680.000).

(2) BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, quinta edición, 1999, págs. 209 y 210.

(3) “... uno de los principios que informan la ejecución contractual administrativa es el de mutabilidad, en virtud del cual la administración pública “... tiene la posibilidad de modificar unilateralmente sus términos, afectando de ese modo la ejecución de esos contratos y variando las prestaciones debidas por el cocontratante particular”, ... Quien contrata con la administración debe saber, pues, que esta goza de poderes exorbitantes, de cuyo alcance debe tener la cabal comprensión, pues la contratación administrativa no se deja manejar siempre con la filosofía que informa la civil, comercial, etc...” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de enero de 1991, Expediente 4739.

(4) Vid. GARRIDO FALLA, Fernando; PALOMAR OLMEDA, Alberto; LOSADA GONZÁLEZ, Herminio. Tratado de Derecho Administrativo, volumen II, Ed. Tecnos, 2005, págs. 107 y ss.

(5) “ART. 2º—Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.

(6) De Laubadére, André - Venecia, Jean Claude, Gaudemet Yves, Traité de droit administratif, T I, 14 Ed. 1996, pág. 51.

(7) BERÇAITZ, Miguel A. Teoría General de los Contratos Administrativos, Ed. de Palma, 1980, pág. 209.

(8) DROMI, José Roberto. La Licitación Pública, Ed. Astrea, 2 edición, 2002, pág. 50.

(9) “La insuficiencia que, según algún sector de la doctrina, portaba la teoría del servicio público para configurar el criterio determinante de la noción de contrato administrativo provocó en la doctrina y jurisprudencia francesa la aparición de una corriente que, al advertir la presencia en los contratos administrativos de cláusulas exorbitantes al derecho común creyó encontrar en tal característica la solución al problema de la categorización del contrato administrativo. De ese modo, la inserción de la cláusula exorbitante en un contrato celebrado por la administración, tenía la virtud de convertirlo en administrativo, ya que, según la doctrina dominante en Francia, tal circunstancia haría presumir la intención de acudir al régimen del contrato público...”. CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato Administrativo, Ed. Abeledo - Perrot, págs. 18 y 19. En Colombia, la inclusión de cláusulas exorbitantes fue criterio utilizado para diferenciar la naturaleza de los contratos entre administrativos y de derecho privado de la administración, bajo los anteriores regímenes de contratación a la Ley 80 de 1993.

(10) VEDEL, George. Derecho Administrativo, edición española, Aguilar, 1980, págs. 191 y 205.

(11) MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, T. III A, Abeledo - Perrot, 4ª edición, 1998, pág. 84.

(12) Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo I, duodécima edición, Editorial Thomson Civitas, Madrid, 2004, págs. 696 y 697.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 12.342, sentencia de 19 de agosto de 2004.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 14.579, sentencia de 20 de octubre de 2005.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de mayo de 1990, Expediente 4217 y sentencia de 11 de diciembre de 1989, Expediente 5334.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de noviembre de 1994, Expediente 8449. Providencias en igual sentido: sentencia de 29 de enero de 1988, Expediente 3615.

(17) Normativa aplicable para la época —1991— en que se suscribió y habría ejecutado el contrato de obra objeto de esta litis.

(18) Además de la inobservancia de los deberes contractuales que compromete gravemente la ejecución del contrato, existen otras causales especiales para caducar el contrato calificadas y establecidas por la ley, como por ejemplo: i) por colaboración con grupos al margen de la ley, y que se estructura por la violación al deber de los contratistas de no acceder a peticiones y amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho, circunstancias que los contratistas deben informar a la entidad contratante y a las autoridades, so pena de caducidad de su contrato (L. 487/98, prorrogada y modificada por las leyes 782 de 2002 y 1106 de 2006 y num. 5º del art. 5º de la L. 80/93); ii) por aspectos fiscales, esto es, cuando en un proceso fiscal un contratista resultare responsable, en cuyo caso el organismo fiscal solicitará a la entidad contratante imponer la sanción de caducidad del contrato (L. 610/2000, art. 61); iii) por no prorrogar la garantía de los contratos, en los de concesión y obras por etapas (D. 679/94, art. 5º) iv) por no proteger la ingeniería nacional, cuando los contratistas no realicen los trabajos encomendados en el contrato con profesionales de esa rama (L. 64/78); v) por mora en el pago de las obligaciones al sistema de seguridad social y parafiscales (Cajas de compensación, SENA e ICBF), según la cual, el incumplimiento de las mismas por cuatro (4) meses da lugar a la caducidad del contrato (L. 828/2003, art. 1º), y, vi) las especiales para ciertos tipos de contratos, como los de concesiones mineras, en los cuales se consagran en forma especial las causales de caducidad de los mismos (L. 685/2001, art. 112).

(19) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de marzo de 2001, Expediente 13352.

(20) Normas que, en su orden, señalaban la obligación de pactar la caducidad, las causales de caducidad, los efectos, la forma de su declaratoria y la presunción de su inclusión en los contratos en que fuera obligatoria, respectivamente.

(21) Estas causales se encuentran ahora previstas para la terminación unilateral del contrato en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, además de la situación de orden público.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 19 de agosto de 2004, Expediente 10652.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de abril de 2004, Expediente 12852.

(24) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de septiembre de 1998.

(25) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2003, Expediente 14431.

(26) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 2 de febrero de 2006, Expediente 8385.

(27) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 24 de septiembre de 1998, Expediente 14.821.

(28) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 17 de julio de 2003, Expediente 24.436. Actualmente el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, establece que el debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 15 de marzo de 2001, Expediente 13415. La Sala también ha explicado que la mora de la entidad, como aquella que deriva del no pago oportuno del anticipo, le impide imponer multas y declarar la caducidad del contrato, sentencia de 12 de diciembre de 1996, Expediente 9964; o el incumplimiento por falta de entrega de los planos de la obra por la entidad, sentencia de 3 de marzo de 1994, expediente 7223. Ellas reiteran la pauta jurisprudencial contenida en la sentencia de 7 de abril de 1978, Expediente. 1870.

(30) Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Ob cit., pp. 743, 769 y 770.

(31) DROMI, José Roberto. Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, pág. 353.

(32) SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, 8ª edición, 2002, pág. 569.

(33) El artículo 9º, en el inciso último de la Ley 1150 de 16 de julio de 2007 que reformó el estatuto general de contratación pública, previó que: “Sin perjuicio de las potestades a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos casos en que la entidad declare la caducidad del contrato y se encuentre pendiente de ejecución un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, con excepción de los contratos de concesión, se podrá contratar al proponente calificado en el segundo lugar en el proceso de selección respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar”.

(34) ESCOLA, Héctor Jorge. Tratado Integral de los Contratos Administrativos, volumen I, parte general, Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1977, págs. 406 y ss., 484.

(35) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 29 de enero de 1988, Expediente 2.616 y 3.615, 6 de mayo de 1992, Expediente 6.661, 15 de febrero de 1991, Expediente 5.973, 25 de septiembre de 1993, Expediente 6.437; 2 de abril de 1992, Expediente 1.875; y 15 de febrero de 1991, Expediente 5.973, entre muchas otras.

(36) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de abril de 1992, Expediente 6491, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

(37) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 6 de junio de 1996, Expediente 2.240 y de 18 de julio de 1997, Expediente 10.103.

(38) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de junio de 1996, Expediente 10.833.

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de septiembre de 1999, Expediente 10.264. Reiterada, entre otras: sentencia de 18 de marzo de 2004, Expediente 15.936.

(40) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 13 de septiembre de 1999, Expediente 10264 y de 15 de marzo de 2001, Expediente 13352.

(41) Ver: OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones, Editorial Temis, págs. 234 a 236; y, ALESSANDRI, Arturo, y SOMARRIVA, Manuel. Tratado de las Obligaciones, T I. Ed. Jurídica de Chille, 2004, págs. 318 y ss.

(42) Nótese también que el plazo ha sido un factor regulado dentro de las normas que tratan de los criterios de selección para la adjudicación en los procesos de contratación pública; así el artículo 33 del Decreto-Ley 222 de 1983, en el inciso segundo del artículo 33, lo establecía como unos de los factores a tener en cuenta en la evaluación de las propuestas; igualmente, en el inciso segundo del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, se preveía como factor de escogencia, con la advertencia de que no podía ser el único para determinar la favorabilidad, e incluso “El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación”; sin embargo, esta disposición fue derogada la Ley 1150 de 2007 (art. 32), la cual en su artículo 5º rediseñó el principio - deber de selección objetiva de la oferta más favorable.

(43) En el Decreto-Ley 222 de 1983, normativa aplicable al contrato que dio origen al presente proceso, en su artículo 60 se estableció la precisión del plazo como estipulación obligatoria en el contrato.

(44) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de abril de 1997, Expediente 10608. En igual sentido: Sección Tercera, sentencia de 9 marzo de 1998, Expediente 11.101.

(45) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 1988, Expediente 3615, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, la Sala ya había estimado ese término para liquidar de mutuo acuerdo los contratos, así: “... aunque la ley no lo diga, no quiere significar esto que la administración pueda hacerlo a su arbitrio, en cualquier tiempo. No, en esto la jurisprudencia ya ha tomado también partido. Se ha considerado como término plausible el de cuatro meses: dos para que el contratista aporte la documentación adecuada para la liquidación, y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo. Si vence este último, la administración no podrá esperar más y deberá a proceder a la liquidación unilateral mediante resolución administrativa debidamente motivada...” —resalta la Sala—.

(46) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de diciembre de 1989, Expediente 5334, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo, había en efecto indicado que: “... A falta de acuerdo, estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo. Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (D.L. 2.304/89, arts. 1º y 7º) y, por esta razón, lo adopta la Sala para eventos como el que aquí se presenta’ (Sent. de nov. 9/89, Exps. 3265 y 3461. Actor: Consorcio Cimelec Ltda.-ICOL Ltda.)...”. —resalta la Sala—.

(47) Disponía el inciso primero de dicho artículo que: “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga; y el 61 que “Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición”.

(48) ART. 136, num. 10, CCA “... d) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar...” (se resalta).

(49) Vigente a los seis (6) meses de su promulgación de acuerdo con el artículo 33 de la citada ley, esto es, desde el 17 de enero de 2008, con excepción del artículo 6º que entrará a regir a los dieciocho (18) meses de su promulgación y los artículos 9º y 17 que comenzaron a regir al momento de su promulgación.

(50) En tales casos no puede hablarse de de caducidad cuyo funcionamiento o ejercicio presupone, entonces, un contrato vigente; por lo que, mal podría declararse la ‘caducidad’ de un contrato ya terminado o finalizado por otra causa legal; si “... el contrato ya concluyó o finalizó por cumplimiento de su objeto o por vencimiento de su término, sería insensato pretender dejarle sin efecto por ‘caducidad’...” Marienhoff, Miguel S. Ob cit. pp. 591 y ss.

(51) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 1986, Expediente 4550: “... la justificación de las causales es obvia, bien porque la contratista no puede continuar la ejecución (muerte, incapacidad física o interdicción judicial) o no ofrece seguridades a la administración para su ejecución, como sería la quiebra del contratista, su incapacidad financiera o la disolución misma de la sociedad contratista...”.

(52) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 1986, Expediente 4550.

(53) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 29 de enero de 1988, Expediente 3615, y de 11 de diciembre de 1989, Expediente 5334.

(54) Habría vencido ese término el 25 de octubre de 1991.

(55) Las normas que en este estatuto se refieran a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el título IV, se aplicarán también a los departamentos y municipios.

(56) Tal como lo dispone el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con lo prescrito por el artículo 188 del Código de Procedimiento Civil.

(57) Berçaitz, Miguel A, Ob. cit. p. 444.

(58) Manuel María Diez, Manual de Derecho Administrativo, tomo I, Editorial Plus Ultra, 3ª edición, Buenos Aires, pág. 412.

(59) Norma cuyo antecedente se encuentra para los contratos de obra pública, en el artículo 72 del Decreto 150 de 1976, y que actualmente se consagra en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1980, que desarrolla el principio de economía: “12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia”. Y en el inciso 2º del numeral 1º del artículo 30 ibídem: “De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad”.

(60) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992.

(61) La Sala también ha explicado, incluso que el incumplimiento por falta de entrega de los planos de la obra por la entidad le impide imponer la caducidad del contrato; así discurrió: “A la luz de la realidad que se deja expuesta, cabe preguntar: ¿Cómo se le podía exigir al contratista que llevara a cabo unos trabajos que no podía hacer sino previa entrega de los planos a los cuales ya se hizo referencia? Y si ellos solo estuvieron en poder del demandante el mismo día en que se decretó la caducidad, ¿cómo obligar al demandante a hacer lo imposible? Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de marzo de 1994, Expediente 7223.

(62) Consejo de Estado. Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de agosto de 1999, Expediente 12.849.

(63) Consejo de Estado. Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 6 de agosto de 1987, Expediente 3886.

(64) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de agosto de 1987, Expediente 3886.

(65) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 1996, Expediente 10.151. Igualmente, en sentencia de 29 de agosto de 2007, Expediente 15.469, se enunciaron estos mismos criterios de necesidad de la autorización y recibo a satisfacción respecto de obras adicionales no amparadas en el contrato, pero que resultaban esenciales para la obra, como presupuesto para que proceda algún reconocimiento.

(66) La Sala ha dicho que “para que resulte admisible el restablecimiento de tal equilibrio económico del contrato, debe probar que esos descuentos, representaron un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab initio, que se sale de toda previsión y que le representó una mayor onerosidad de la calculada y el tener que asumir cargas excesivas, exageradas, que no está obligado a soportar, porque se trata de una alteración extraordinaria del álea del contrato; y esto es así, por cuanto no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 2003, Expediente 15119, reiterada entre otras providencias por la sentencia de 8 de marzo de 2007, Expediente 15052.

(67) Actualmente, el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, determina que el restablecimiento de la ecuación financiera por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas debe hacerse “a un punto de no pérdida”.

(68) ESCOLA, Héctor. Tratado Integral de los Contratos Administrativos, T II, Ed. de Palma, 1979, pág. 229.

(69) ESCOLA, Héctor, Ob. Cit. pág. 236.

(70) El inciso último del artículo 30 de Ley 80 dispone que ninguna orden del interventor de obra podrá darse verbalmente; es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes y sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato.

(71) LARA J., Andrea. En Contratos Administrativos, director: Ismael Farrando, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pág. 514.

(72) Con posterioridad la liquidación se consagró en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, pero luego el artículo 11 de la Ley 1150, en su artículo 11 modificó la regulación de la figura, y en su artículo 32 derogó el inciso 1º del artículo 60, con excepción de la expresión “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolonguen en el tiempo y los demás que lo requieran serán objeto de liquidación” y el artículo 61, normas esta que no resultan aplicables al caso concreto por ser posteriores al contrato de 25 de febrero de 1991 que se estudia.

(73) 1. Cuando se haya ejecutoriado la providencia que declaró la caducidad; 2. Cuando las partes den por terminado el contrato por mutuo acuerdo, lo cual podrá hacerse en todos los casos en que tal determinación no implique renuncia a derechos causados o adquiridos en favor de la entidad contratante; 3. Cuando se haya ejecutoriado la providencia judicial que lo declare nulo; 4. Cuando la autoridad competente lo declare terminado unilateralmente conforme al artículo 19 del presente estatuto. 5. Además, y si a ello hubiere lugar, los contratos de suministros y de obras públicas deberán liquidarse una vez que se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos.

(74) “ART. 289.—Del contenido de la liquidación. Las diligencias de liquidación, que siempre constará en: actas, determinarán las sumas de dinero que haya recibido el contratista y la ejecución de la prestación a su cargo. Con base en dichas actas se determinarán las obligaciones a cargo de las partes, teniendo en cuenta el valor de las sanciones por aplicar, o las indemnizaciones a favor del contratista, si a ello hubiere lugar, todo de conformidad con lo acordado en el respectivo contrato. Si no hubiere acuerdo para liquidar un contrato, se tendrá por firme la liquidación presentada por la entidad contratante, la cual se expedirá mediante resolución motivada que estará sujeta a los recursos ordinarios por la vía gubernativa. El acta final de liquidación, que deberá ser aprobada por el jefe de la entidad contratante, si él no hubiere intervenido, presta mérito ejecutivo ante la jurisdicción coactiva contra el contratista y su garante en cuanto de ella resultaron obligaciones económicas a su cargo”.

(75) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de octubre de 1999, Expediente 11197. Igualmente ver sentencia de 6 de junio de 2007, Expediente 17.253.

(76) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 1995, Expediente 33.03.

(77) Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 4 de julio de 1992, Expediente 6461; y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de julio de 2008, Expediente 16.706.

(78) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de febrero de 2001, Expediente 12.848.

(79) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de marzo de 2004, Expediente 15.936.

(80) “Henri y León Mazeaud y André Tunc. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Buenos Aires, Edit. Ejea volumen I tomo I.1977. P. 307”. Cita de sentencia de 28 de mayo de 2002, Expediente 10.539.

(81) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Expediente 14.040.

(82) Nota de la providencia antes citada: “Larroumet Christian. Teoría General del Contrato. Santafé de Bogotá D.C., Edit. Temis, 1993. Volumen II, p. 85”.

(83) Cfr. De Cupis, Adriano. El Daño, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Casa Editorial Bosch, 1975, pp. 556.

(84) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de abril de 1999, Expediente11.344.

(85) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de mayo de 1998; Expediente 10.539, y sentencia de 27 de noviembre de 2002, Expediente 13.792.

(86) Ver, por ejemplo, en este sentido, entre otras, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 1º de octubre de 2008, Expediente 16.680, en la que se reiteró la sentencia de 31 de mayo de 2007, en la que se resaltó la aplicación del principio de la equidad con apoyo en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, que indicó: “Con referencia específica al invocado principio de la equidad, vale la pena recordar, además, con apego a numerosos contenidos doctrinarios, jurisprudenciales y, por supuesto, normativos, que no obstante las consecuencias inherentes al ejercicio de la delicada carga probatoria atrás aludida, hay casos en que sería injusto no concretar el valor de la indemnización so pretexto de que a pesar de estar demostrada la existencia del daño, su cuantificación no ha sido posible, pues ante esta circunstancia, el juez, además de estar impelido a usar las facultades oficiosas que en materia probatoria ponen a su alcance las normas procesales, ha de acceder a criterios de equidad que le impiden soslayar los derechos de las víctimas. De ahí que, atendiendo expreso mandato constitucional (C.N., art. 230) y “en guarda del espíritu de equidad que ha de atemperar siempre la aplicación judicial del derecho, al juez no le esté permitido pasar por alto que “el daño en cuestión, aunque futuro, ha de ser resarcido en tanto se muestra como la prolongación evidente y directa de un estado de cosas” que, además de existir al momento de producirse la muerte accidental del causante, “es susceptible de evaluación en una medida tal que la indemnización no sea ocasión de injustificada ganancia para quienes van a recibirla y comprenda por lo tanto, sin caer desde luego en el prurito exagerado de exigir exactitud matemática rigurosa en la evidencia disponible para hacer la respectiva estimación, el valor aproximado del perjuicio sufrido... ni más ni menos” (Sent. de oct. 7/99. Exp. 5002).

(87) Cfr. DE CUPIS, Adriano. Ob. cit., págs. 554 y ss.

(88) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 11 de abril de 1999, Expediente 11.344.

(89) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diciembre 9 de 1988. Expedientes acumulados 3528, 3529 y 3544. Actor: Francisco Eladio Gómez y otros.

(90) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de mayo de 1998, Expediente 10.539.

(91) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de abril de 1999, Expediente 11.344. En igual sentido sentencia de 15 de junio de 2000, Expediente 10.963 y 18 de mayo de 2000, Expediente 11.725, en la primera de las cuales se señaló que por tratarse de un proponente que perdió la oportunidad de discutir su propuesta económica, de ser seleccionado y de celebrar el contrato, y no de ser adjudicatario, la indemnización debía ascender al 20% de la utilidad que hubiera reportado de ejecutar el contrato.

(92) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2002, Expediente 13.792, reiterada en sentencias de 1º de marzo de 2006, Expediente 14.576, y 29 de agosto de 2007, Expediente 16.305.

(93) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Expediente 14.040.

(94) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sección Tercera(sic), sentencia de 11 de abril de 1999, Expediente 11.344.

(95) DE CUPIS, Adriano. Ob. Cit. pág. 556. Manifiesta que, en este ámbito de perjuicios, constituye un problema enorme, establecer y calcular el beneficio futuro de una empresa y en qué medida habría contribuido la actividad de la misma en su obtención.

(96) Ver en este sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de marzo de 2004, Expediente 15.936.

(97) Según discriminación del AIU de 20% que la contratista y ahora demandante realizó en su oferta de 18 de febrero de 1991 (fl. 18 cdno. ppal.), así: A = 6 %; I = 6%; y U = 8 %.

(98) La Resolución 177 de 5 de noviembre de 1991, que declaró la caducidad, quedó en firme el 19 de diciembre de 1991, fecha en la cual se notificó la Resolución 205 de 16 de diciembre de ese año que la confirmó, de manera que la inhabilidad consiguiente abarcó los años comprendidos entre el 20 de diciembre de 1991 al 20 de diciembre de 1996.

(99) “... se procederá a reconocer en su favor la indexación y los intereses remuneratorios, pues como lo ha señalado la sección en repetidas oportunidades, estos rubros ‘tienen causas diferentes: los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital, en tanto que la compensación por depreciación monetaria, según Zannoni, se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor que sufrirá menoscabo si recibiese como reparación el monto del daño en signo monetario envilecido. Se habla de intereses puros porque los bancarios corrientes llevan en su seno una parte que busca compensar la incidencia del fenómeno inflacionario. De allí que no sería equitativo revaluar y cobrar esa clase de intereses’...”. Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 10 de mayo de 2001, Expediente 12.719, reiterada en sentencia de 24 de febrero de 2005, Expediente 21.120.

(100) Como ocurre también, por ejemplo, en aquellos casos en los que el acto de adjudicación deviene ilegal por no adjudicarse el contrato al proponente con mejor derecho dentro de un proceso de licitación pública, de manera que en esos eventos de no mediar dicho acto y de haberse ejecutado el contrato cuya celebración se le frustró indebidamente al afectado, este hubiera obtenido la utilidad esperada que señalaba en su oferta.

(101) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2002. Expediente 13.792.

(102) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007. Expediente 16.305.

(103) “Así lo precisó la Sala en sentencia proferida dentro de Expediente 2963, el día 25 de julio de 1985”.

(104) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de febrero de 2001, Expediente 12.848.

(105) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 mayo de 1984, Expediente 3089.

(106) Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de agosto de 1992, Expediente 6221.

(107) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de agosto de 1993, Expediente 78.81.

(108) Por ejemplo, en sentencia 13 de abril de 2000, Expediente 13.342, se negaron por referirse a un sufrimiento que solo puede soportar la persona humana: “Sin embargo como la que reclama el perjuicio es la sociedad como persona jurídica, de ella no puede predicarse ningún tipo de sentimiento o afectación en el plano espiritual que sea del caso indemnizar. Ello solo podría declararse de una persona natural. Por lo tanto, no habrá condena por este aspecto”.

(109) Cita de la providencia transcrita: “Corte Constitucional. Sentencia T-133 de 1995”.

(110) Cita de la providencia transcrita: “LÓPEZ GUERRA, Luis. ESPIN, Eduardo. GARCÍA MORILLO, Joaquín. PÉREZ TREMPS, Pablo. SATUSTREGUI, Miguel. Derecho Constitucional. Volumen I. El Ordenamiento Constitucional. Derechos y Deberes de los Ciudadanos. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia. 1991. pág. 182”.

(111) Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-094 de 2 de febrero de 2000, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Con igual orientación, Sala Sexta de Revisión, Sentencia T-938 de 30 de agosto de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Es de advertir que, no obstante que en Sentencia T-472 de 24 de septiembre de 1996, la Sala Tercera de Revisión de esa corporación, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, se manifestó en sentido contrario, esto es, que las personas jurídicas no podían ser titulares de los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre, con posterioridad la misma Corte Constitucional ha venido propugnado, regresando así al criterio expuesto inicialmente en la Sentencia T-412 de 17 de junio de 1992, Sala Cuarta de Revisión, M.P. Alejandro Martínez Caballero, que el derecho fundamental al buen nombre cobija tanto a las personas naturales como a las jurídicas.

(112) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de julio de 1997, Expediente 10.229.

(113) En la sentencia de 10 de julio de 1997, Expediente 10.229 antes citada, la Sala enunció el cálculo mediante variables económicas —compra de años del excedente de la utilidad media— como método estimado de apreciación del good will, previsto en el Decreto 2650 de 1993 para valoración del crédito mercantil; y los denominados fórmula de capitalización y fórmula de Hoskold, para lo cual se basó en: Revista Escuela de Administración de Negocios, mayo - agosto de 1988, en estudio de Clara Elena Castillo Flórez, p. 36 y Contabilidad. Walter B. Meigs, p. 401, Supersociedades, Doctrinas Contables, 1993, pp. 90 a 93.

(114) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, Expediente 14.584.

(115) Igual predicamento recae cuando la difamación se dirige contra una persona jurídica sin ánimo de lucro, pues, con independencia de la repercusión económica que en su patrimonio conlleve para desarrollar su objeto social, podría repercutir negativamente en los fines de asistencia, sociales o de ayuda para los cuales estuviera instituida.

(116) En similar sentido respecto de una persona natural comerciante lo dijo la Sala en sentencia de 8 de febrero de 2001, Expediente 12.848.

(117) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, Expediente 14.584.

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