Sentencia 17069 de febrero 14 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 17069

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo

Actor: Sociedad Pavimentos Colombia Ltda. y otros

Demandado: Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil

Naturaleza: Acción contractual

Bogotá, D.C., catorce de febrero de dos mil once.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de junio de 1999, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

EXTRACTOS: «6. Consideraciones de la Sala

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de junio de 1999, pues, el monto de la pretensión mayor para la época en que fue presentada la demanda, supera el entonces exigido para que el proceso tenga vocación de doble instancia(19).

Corresponde a la Sala resolver sobre la imputación hecha por el consorcio integrado por las sociedades Pavimentos Colombia Limitada e Ingenieros Constructores e Interventores Limitada, Icein Ltda., en contra de la unidad administrativa especial de la Aeronáutica Civil, para que se declare la nulidad del acta de liquidación del Contrato 0818 OP de fecha 15 de julio de 1994, en cuanto en ella no reconoció y ordenó pagar el ajuste del valor de los precios unitarios pactados en el contrato ni las sumas resultantes de multiplicar dichos precios ajustados por las cantidades de obra, debidamente actualizadas y realmente ejecutadas por el contratista. En síntesis, por no haberse reparado el equilibrio económico del contrato a favor del consorcio contratista.

Las pruebas documentales incorporadas al proceso en las distintas oportunidades procesales serán tenidas en cuenta por cumplir los requisitos del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, lo que de suyo permite su valoración probatoria(20).

6.1. Análisis en relación con la legitimación por activa.

Lo que tiene que ver con la legitimación de la parte actora, no merece reproche alguno. En efecto, no hay duda de que las sociedades integrantes del consorcio concurrieron al proceso y otorgaron poder para estar debidamente representada en la actuación judicial.

A folio 1 del cuaderno principal obra poder conferido por los representantes legales de la Sociedad Pavimento Colombia Ltda. y la Sociedad Ingenieros Constructores e Interventores Limitada, Icein Ltda., quienes otorgaron poder, para el ejercicio de la acción contractual.

6.2. Alcance del acta de liquidación bilateral.

La parte actora pretende, por un lado, la nulidad del acta de liquidación del contrato en cuanto la administración negó el reconocimiento de los ajustes de precios pedidos por el contratista y por el otro, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, a pesar de la prohibición convencional expresa sobre el ajuste de precios.

La Sala comparte el concepto del Ministerio Público en cuanto sostuvo que el Decreto 222 de 1983, previó dos mecanismos de liquidación contractual, uno bilateral y el otro, por la entidad pública, a través de resolución motivada, esto último, solo en caso de no haberse logrado la liquidación por mutuo acuerdo.

En ambos casos, la iniciativa de la liquidación se dejó a cargo de la administración, de manera que, una vez sometida al contratista, este podía aceptarla o no. En el primer evento, la liquidación presentada por la administración y aceptada por el contratista, como acto bilateral constituye prueba del acuerdo logrado; en el segundo caso, ante la falta de acuerdo, la administración debía proferir un acto administrativo liquidando el contrato.

En rigor porque, solo a falta de acuerdo y una vez intentado sin éxito, la administración, puede proceder a liquidarlo unilateralmente. En otras palabras la administración solo tiene competencia para liquidar el contrato a través de acto administrativo cuando no conviene en la liquidación bilateral. Si el acuerdo es parcial, el contratista deberá hacer constar sus reservas en el acta, pero su constancia no abre paso a la vía gubernativa, dado que la definición sobre las reservas es asunto de competencia del juez contencioso administrativo, el que deberá pronunciarse sobre las reclamaciones no satisfechas, cuando el interesado lo demande.

Lo anterior, se acompasa con lo dicho por esta Sala en oportunidades anteriores, relativo a la naturaleza bilateral del acta de liquidación del contrato, en orden a la terminación auténtica de la relación contractual, como expresión final de la autonomía de la voluntad de las partes; capaces de disponer de sus derechos y cumplir sus obligaciones. Siendo así, las reservas consignadas en el acta, a la par que denotan el acuerdo parcial, habilitan al contratista, para sujetar la controversia al juez natural del contrato.

La liquidación del contrato, sea esta bilateral o unilateral, constituye el momento a partir del cual se entiende concluida la relación negocial, comporta un balance general de este y, en principio finiquita las obligaciones de las partes e impide ejercer al Estado potestades excepcionales, en orden a exigir la ejecución de obligaciones no satisfechas, salvo las que surgen de obligaciones propias de la etapa post contractual, como por ejemplo, la estabilidad de la obra. En armonía con lo expuesto, las salvedades no van más allá de dejar expuesto un conflicto y así mismo el derecho del contratista de acceder a la justicia para su resolución, no siendo posible en consecuencia, impugnar la legalidad del acta por el hecho mismo de las salvedades.

Según ha dicho la Sala, la liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes, define sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, salvo por vicios que conduzcan a la invalidación del consentimiento(21). Deben en consecuencia las partes pronunciarse sobre la ejecución del contrato, de manera que el acta constituya un fiel reflejo del desarrollo del mismo y dé cuenta de su cumplimiento, como también de los asuntos pendientes de definición. Es allí donde el contratista, consigna su inconformidad, como vendría a serio un eventual desequilibrio económico del contrato o cualquier otra situación que consulte sus intereses, pues de no ser así, perdería la oportunidad de efectuar reclamaciones judiciales posteriores(22).

Por ello la Sala ha sostenido que las salvedades u objeciones que el contratista deja en el acta de liquidación del contrato deben ser claras y concretas; suficientes; para dejar a salvo el derecho del contratista para acudir ante el juez contencioso administrativo delimitando la controversia. Se tiene que, cuando el contratista no deja constancia concreta de su reclamación, no existe inconformidad(23).

En estas condiciones, para la Sala no podrá solicitarse la nulidad del acta de liquidación, con fundamento en una inconformidad parcial del contratista, pues, dada su condición de acto jurídico bilateral, su enjuiciamiento reclama la presencia de vicios relacionados con la formación del consentimiento, sin perjuicio de la controversia encaminada a definir las salvedades consignadas en la misma(24). Aspecto que no muda la naturaleza bilateral del acta.

Aunque la parte actora solicita declarar la nulidad del acta de liquidación bilateral, con miras al restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, la Sala en aras de garantizar el derecho sustancial sobre el formal, habrá de entender que el accionante en realidad pretende dicho restablecimiento.

6.3. Equilibrio económico del contrato.

En el mes de julio de 1994 el Consorcio Pavimentos Colombia Ltda., Icein, solicitó a la entidad demandada reconocer los mayores costos en que incurrió por la demora en la ejecución del contrato, o lo que es lo mismo el restablecimiento del equilibrio económico contractual, en la suma de quinientos cincuenta y siete millones novecientos dos mil novecientos setenta y cuatro pesos con ochenta centavos ($ 557.902.974.80. m/cte.), que comprendía específicamente i) variación en los costos de la mezcla asfáltica, para el segundo semestre de 1993 y el primer semestre de 1994 y ii) lucro cesante de la maquinaria, esto es, el costo por el desplazamiento en el tiempo para la ejecución del contrato y aumento de los costos de arrendamiento, atendiendo a las tarifas aprobadas por la Asociación Colombiana de Ingenieros Constructores, ACIC, para el año 1993.

Para resolver el punto relativo el equilibrio económico, la Sala advierte en primer lugar que el contrato se celebró en vigencia del Decreto 222 de 1983, y que el artículo 51 de dicho estatuto, en material de perfeccionamiento del contrato señalaba:

“ART. 51.—Del perfeccionamiento de los contratos. Salvo disposición en contrario, los contratos a los cuales se refiere este estatuto se entienden perfeccionados con la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado que los declare ajustados a la ley; si no requieren revisión del Consejo de Estado, con la aprobación de las fianzas de que trata el inciso primero del artículo 48; y si no requieren constitución de fianzas, con el correspondiente registro presupuestal, si hay lugar a él o una vez suscritos”.

Por su parte, el artículo 50 del mismo estatuto, sujetó los contratos cuya cuantía sea o exceda a $ 50.000.000,00 a la revisión de legalidad del Consejo de Estado, requisito aplicable al contrato objeto de la controversia.

Además, en cumplimiento del artículo 25 del Decreto 222 de 1983 los contratos gobernados por esta disposición debían contar con i) el respectivo registro presupuestal, ii) constitución y aprobación de garantías, iii) concepto del Consejo de Ministros, iv) firma del Presidente de la República iv) (sic) revisión del Consejo de Estado y v) publicación en el Diario Oficial.

Ahora bien, revisada la prueba documental incorporada al proceso y analizado el trámite relativo al perfeccionamiento del contrato y a su correspondiente ejecución, las reclamaciones aludidas por el consorcio contratista no tienen vocación de prosperidad, comoquiera que, en cuanto al trámite de perfeccionamiento del contrato, la Sala observa:

Mediante Resolución 13607 de 10 de diciembre de 1992, se ordenó la apertura de una licitación pública, con el objeto de recibir ofertas para contratar por el sistema de precios unitarios fijos, las obras requeridas para la recuperación de pavimentos de la calle rodaje Alfa segunda fase del Aeropuerto El Dorado de la ciudad de Bogotá D.C.

De acuerdo con el acta de cierre del 26 de enero de 1993, entre los oferentes figura el Consorcio Ingenieros Constructores e Interventores Icein Ltda., Pavimentos Colombia Ltda.

Mediante Resolución 1807 de 11 de marzo de 1993, el Fondo Aeronáutico Nacional adjudicó la licitación 157/92 al Consorcio antes mencionado y el 5 de abril del mismo año, la entidad pública y el contratista suscribieron el contrato de obra 0818 OP.

El sistema de pago se acordó a precios unitarios fijos, sin reajuste durante el periodo de ejecución y el plazo se fijó inicialmente en 161 días calendario, conforme a la propuesta presentada el 26 de enero de 1993, tal y como se lee:

“Segunda: Obra contratada, precios unitarios y cantidades de obra. El contratista ejecutará las obras objeto del presente contrato, a precios unitarios fijos, de acuerdo con la relación de ítem, precios unitarios y por el valor que se expresa a continuación... PAR. 2º—Los precios incluyen todos los costos directos e indirectos que el contratista tenga que sufragar para ejecutar las obras, por lo tanto no habrá lugar a remuneración adicional alguna.

Siendo así, en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, no cabe duda de que para superar la etapa relativa al perfeccionamiento del contrato, además de la suscripción del mismo, debían agotarse los requisitos previstos en el artículo 25 de dicho decreto, antes de proceder con la etapa de ejecución, es decir, i) la constitución y aprobación de garantías, ii) el concepto del Consejo de Ministros iii) la firma del Presidente de la República en caso de requerirse, iv) la revisión del Consejo de Estado. Superado esto último, se daba inició a la ejecución, que comenzaba con la suscripción de la respectiva acta de iniciación.

Prima facie la Sala echa de menos el pliego de condiciones. Sin embargo, de los elementos de juicio incorporados al proceso, se observa que el consorcio contratista presentó propuesta en el mes de enero de 1993, conociendo de antemano los alcances de sus compromisos, es decir las consecuencias derivadas del álea contractual, las contingencias previsibles durante su ejecución y las expectativas económicas y financieras. Conocía desde el inicio que se trataba de una oferta presentada por el sistema de precios unitarios fijos, que incluía los costos directos e indirectos que el contratista se viera abocado a sufragar para ejecutar las obras, y, por lo tanto, no habría lugar a ninguna remuneración adicional, como quedó pactado en el contrato.

A lo anterior se agrega que el consorcio estaba al tanto del trámite de perfeccionamiento y que este no dependía únicamente de la gestión adelantada por el Departamento Administrativo de la Aeronáutica Civil, hoy Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil porque, obligatoriamente requería del visto bueno del Consejo de Estado, lo que ocurrió el 26 de julio de 1993 en los términos de la providencia comunicada al contratista el 2 de agosto siguiente.

Además, de acuerdo con el contenido obligacional del contrato, el plazo quedó pactado en ciento sesenta y un (161) días calendario, contados a partir de la fecha de la entrega del anticipo y del acta de iniciación de obra. En el caso concreto el anticipo y el acta de iniciación, se entregó y firmó el 1° de septiembre siguiente, porque, hasta el 10 de agosto de 1993, el contratista pagó la publicación del contrato de obra pública en el Diario Oficial y solo el 24 del mismo mes, la Contraloría General de la República declaró el fenecimiento del contrato, para su ejecución posterior.

En consecuencia, a partir del 1° de septiembre de 1993, comenzó la etapa de ejecución del contrato, el plazo vencía el 8 de febrero de 1994. Sin embargo, el consorcio contratista solicitó prorrogar el contrato en dos oportunidades, extendiendo su plazo hasta el 10 de marzo de 1994, para un término total de ciento noventa y un (191) días calendario. En ambas oportunidades, el consorcio contratista coadyuvado por el interventor, demandó la ampliación del plazo concedido sin reparos por la entidad contratante. No se entiende entonces por qué, solamente hasta el mes de julio de 1994 el citado consorcio presentó un reclamo adicional, por la suma de quinientos cincuenta y siete millones novecientos dos mil novecientos setenta y cuatro pesos con ochenta centavos ($ 557.902.974.80 m/cte.).

Además, cuando presentó su oferta, en enero de 1993, el contratista debió conocer las contingencias derivadas del efecto de la inflación sobre las proyecciones financieras y económicas del contrato, pues resultaba previsible el alza de precios generadas por el incremento de los índices de precios al consumidor en el primer mes del año. Aunado a que el contrato, como quedó explicado, excluyó el reajuste de precios. En este escenario, nada puede el consorcio contratista reclamar en materia de salarios, pues, este formaba parte de los costos indirectos del contrato, sobre los cuales expresamente se convino que no darían lugar a reconocimiento adicional, ni posterior.

Para concluir no sobra destacar que las solicitudes presentadas por el consorcio contratista, tendientes a lograr el reajuste de precios, por alzas relacionadas con la mezcla asfáltica, para el segundo semestre de 1993 y el primer semestre de 1994, y el stand by de la maquinaria, carecen de sustentación comoquiera que la relación detallada de los costos, presentados a consideración de la entidad demandada el 6 de julio de 1994, sin prueba sobre de la ocurrencia de los hechos, que los sustenten no es suficiente para la prosperidad de las pretensiones.

Comoquiera, que el contrato es ley para las partes y ellas concurren en ejercicio de la autonomía de la voluntad a su formación, modificación o terminación, no procede en consecuencia conceder al consorcio contratista pretensiones contrarias a lo pactado en el contrato.

No se condenará en costas por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ACÉPTASE el impedimento manifestado por la señora Consejera de Estado, Doctora Ruth Stella Correa Palacio.

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 10 de junio de 1999, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.

SIN COSTAS por no aparecer causadas.

DEVUÉLVASE .el expediente al tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifique ese y cúmplase».

(19) Para el 21 de febrero de 1996 fecha en que fue presentada la demanda, la pretensión mayor ascendió a la suma de $ 1.077'901.399 y la cuantía exigida en esa fecha, para que un proceso tuviera vocación de doble instancia de conformidad con el Decreto 597 de 1988, era de $ 13.460.000.

(20) El artículo 253 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que los documentos “[...] se aportarán al proceso originales o en copia. Esta podrá consistir en transcripción o reproducción mecánica del documento. [...]”. Por su parte, el artículo 254 ibídem, establece que las copias tendrán el mismo valor que su original cuando: a) hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. b) Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente(20). c) Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa, por lo anterior las copias inauténticas o las “fotocopias tomadas de fotocopia” carecen de mérito probatorio.

(21) Sentencia de 6 de julio de 2005. Proceso 14113. Consejo de Estado, Sección Tercera Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(22) Sentencia de 20 de abril de 2005. Radicación 14213. Consejo de Estado, Sección Tercera Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar.

(23) Sentencia de 16 de febrero de 2001. Radicación: 11.689. Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(24) Sentencia de 25 de noviembre de 1999. Radicación: 10873. Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque.