Sentencia 17072 de abril 30 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2004-00864-01(17072)

Consejera Ponente (E):

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP

Demandado: Municipio de Guasca.

Bogotá, D.C., treinta de abril de dos mil nueve.

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sección

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 29 de noviembre de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Según el apelante, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá por ser propietaria de la obra pública de acueducto, conforme al artículo 5º de la Ley 56 de 1981 debe hacer un pago único al municipio de Guasca por todos los predios comprados en su territorio para tal fin, toda vez que dicha ley gobierna todas las relaciones que surjan entre el propietario de las obras públicas de acueducto y el municipio y no se refiere al propietario de las obras civiles, sino al propietario de la obra pública de acueducto, la cual es un todo o continente, del cual hacen parte las obras civiles.

Con la finalidad de dilucidar los elementos esenciales de la obligación tributaria prevista en el artículo 5º de la Ley 56 de 1981, la Sala hace las siguientes precisiones:

El artículo 5º de la Ley 56 de 1981, fundamento de la orden de pago por parte del municipio señala:

“ART. 5º—Los municipios en cuyo territorio se construyan las obras a que se refiere esta ley, constituirán fondos especiales cuyos recursos estarán destinados a inversión, en los programas y obras que el estudio socio-económico de que trata el artículo 6º de esta ley recomiende.

“Los recursos de estos fondos provendrán del pago que las entidades propietarias deberán hacer a los municipios de un valor igual a la suma de los avalúos catastrales de todos los predios que dichas entidades adquieran y programen adquirir a cualquier título en la zona y que pagarán por una sola vez, a los respectivos municipios, independientemente del precio de la compraventa a sus propietarios. El avalúo catastral, base para este pago será el último hecho por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi o por las entidades regionales autorizadas para ello, a la fecha en que la zona de las obras a que esta ley se refiere, sea declarada de utilidad pública”.

“PAR. 1º—Dicha suma será pagada así:

“a) A más tardar en la fecha de apertura de la licitación de las obras civiles principales, un primer contado equivalente al 50% de la suma total de los avalúos catastrales de los predios que haya adquirido y programe adquirir la entidad propietaria, según el estudio socio-económico de que trata el artículo 6º de esta ley.

“b) El 50% restante se irá pagando a medida que se registre la escritura de cada uno de los predios que se adquieran.

“PAR. 2º—Los recursos a que se refiere este artículo se destinarán exclusivamente a gastos de inversión en los programas y obras recomendadas en el respectivo estudio socio-económico y bajo el control de la contraloría departamental correspondiente.

“Sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar, la destinación de los recursos de los fondos a finalidades diferentes de las que por esta ley se señalan, constituirán causal de destitución de los tesoreros y demás funcionarios que resultaren responsables”.

Generalidades del tributo generado por la construcción de obras.

La Ley 56 de 1981 (1) , reguló las relaciones y obligaciones entre los municipios y las entidades propietarias de obras públicas que se construyan para generación y transmisión de energía eléctrica, acueductos, riegos y regulación de ríos y caudales y los municipios afectados por ellas, así como las compensaciones y beneficios que se originan por tales relaciones.

Los elementos estructurales del tributo se determinan de la siguiente forma:

1. Sujeto pasivo: El artículo 2º definió para efectos de la ley que se entiende por entidad propietaria, la cual se constituye en el sujeto pasivo del tributo conforme al artículo 5º trascrito precisando: “para los efectos de esta ley se entiende por entidad propietaria, entidades tales como, la Nación, los departamentos, los municipios y sus establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta y las empresas privadas que a cualquier título exploten o sean propietarias de las obras públicas señaladas en el artículo anterior” (resalta la Sala).

2. Sujeto activo: El sujeto activo del tributo es el municipio en cuya jurisdicción se encuentran ubicados los predios que son afectados por las obras públicas descritas en la ley y en los respectivos decretos reglamentarios.

3. Hecho generador: El mismo artículo define al hecho generador del tributo como la construcción de obras “a que se refiere esta ley”. Para el efecto y en ejercicio de la potestad reglamentaria el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1324 del 10 de agosto de 1995 por el cual se reglamenta el inciso primero del artículo 5º de la Ley 56 de 1981, precisando que “las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto que, de acuerdo con las leyes 56 de 1981 y 142 de 1994, a cualquier título exploten o sean propietarios de obras tales como captación, aducción, desarenador, conducción, estación de bombeo, plantas de potabilización o de tratamiento, tanques de almacenamiento y red de distribución, cumplirán con las obligaciones básicas previstas en el artículo 3º de la Ley 56 de 1981” (2) .

El artículo 2º del mismo decreto establece para efectos del inciso primero del artículo 5º de la Ley 56 de 1981 (3) , qué se entiende por obras civiles principales:

“A) Captación: Estructura destinada a tomar o captar el agua cruda de fuentes superficiales, subterráneas, embalses, pozos o aguas lluvias incluidas todas las obras complementarias requeridas para su funcionamiento;

“B) Aducción: Conducto utilizado para transportar el agua desde la captación hasta el tanque desarenador, cuando este último es requerido.

Para el efecto podrán utilizarse canales (abiertos o cerrados) o tubería a flujos libres o a presión por bombeo. De igual manera, incluye las obras complementarias requeridas para su funcionamiento;

“C) Desarenador: Tanques (de concreto, mampostería o materiales similares) con características especiales para realizar una primera fase de sedimentación del agua cruda. De igual manera, incluye las obras o elementos complementarios para su funcionamiento;

“D) Conducción: Estructura que transporta el agua desde la captación, o desde el desarenador en caso de existir, hasta la planta potabilizadora o de tratamiento.

Para el efecto podrán utilizarse canales (abiertos o cerrados) o tuberías a flujos libre o a presión por bombeo. De igual manera incluye las obras complementarias requeridas para su funcionamiento;

“E) Estación de bombeo: Instalación compuesta básicamente por obras civiles de protección, equipos de bombeo, instalaciones complementarias de tipo hidráulico y eléctrico, y área de administración en caso de ser necesario.

Esta puede requerirse en la captación, la aducción, la conducción, la planta de potabilización, o tratamiento, o en el tanque de almacenamiento;

F) Planta de potabilización o de tratamiento: Sistema de instalaciones hidráulicas destinadas a realizar los procesos de potabilización o tratamiento del agua. De igual manera, incluye área de administración, depósitos y laboratorios;

G) Tanque de almacenamiento: Estructura (en concreto, mampostería, metálicos u otros materiales similares) utilizada para almacenar el agua antes de su distribución. De igual manera, incluye las obras o elementos complementarios para su funcionamiento;

H) Red de distribución: Conjunto de tuberías a presión destinadas a distribuir el agua a los usuarios del servicio a través de las conexiones domiciliarias correspondientes”.

Sobre el particular es importante precisar que contrario a lo afirmado por el demandado, para efectos del cobro del tributo contemplado en el artículo 5º de la Ley 56 de 1981, lo relevante no es la adquisición de los predios sino la construcción de las obras a que se refiere el Decreto 1324 de 1995.

Para el demandado, la obra de acueducto no solo se agota o define con las obras civiles necesarias para construir la presa o el cuarto de máquinas y demás, sino que también la integran los terrenos o inmuebles utilizados para el embalse mismo, como también los necesarios para la generación o preservación de las fuentes hídricas. Tal interpretación desconoce el contenido de la ley la cual expresamente definió como el hecho generador del tributo la “construcción de obras” en los predios adquiridos dentro de la jurisdicción del municipio y para el efecto el decreto reglamentario definió qué tipo de obras lo generan.

4. Causación: Si bien el artículo 5º de la Ley 56 de 1981 no señala expresamente el momento de causación del tributo no se puede afirmar como lo hace el a quo que esta se configura en la fecha de apertura de la licitación de las obras civiles correspondientes, toda vez que cuando la ley se refiere a la licitación es en relación con el cobro del tributo así: “A más tardar en la fecha de apertura de la licitación de las obras civiles principales, un primer contado equivalente al 50% de la suma total de los avalúos catastrales de los predios que haya adquirido y programe adquirir la entidad propietaria según el estudio socio-económico de que trata el artículo 6º de esta ley”.

Cuando se abre la licitación no existe certeza sobre la construcción de la obra ya que dicho proceso puede terminar con la adjudicación, o su declaratoria de desierta, sin embargo para efectos del cobro del tributo el artículo 5º de la Ley 56 de 1981 contempla el cumplimiento de unos requisitos previos a saber:

1) El municipio mediante acto administrativo debe declarar la zona de las obras de utilidad pública.

2) Para efectos de determinar el avalúo catastral base para el pago del tributo, se debe allegar el último avalúo efectuado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (4) o por las entidades regionales autorizadas para ello a la fecha en que la zona de las obras sea declarada de utilidad pública.

3) Conforme al artículo 6º de la Ley 56 de 1981, para determinar los beneficios, la posible incidencia de las obras y mejorar la calidad de vida de los habitantes de la región, la entidad propietaria debe realizar un estudio económico y social que hace parte del estudio ecológico a que se refiere el artículo 28 del Código de Recursos Naturales y que contendrá, las consideraciones sobre la incidencia de las obras en las condiciones económicas, sociales y culturales de las comunidades o grupos humanos que habiten el área de influencia y las recomendaciones y propuestas sobre las obras o rubros necesarios para la mejor inversión de los recursos.

Dicho estudio debe ser entregado por la entidad propietaria a los municipios interesados, con una anticipación no inferior a un año, de la fecha de la firma del contrato de construcción de las obras de la presa o central generadora, en el caso de obras pertenecientes a empresas privadas, el estudio socio-económico será hecho por la entidad que señale el gobierno.

Conforme a lo expuesto el tributo se causa cuando se cumplen los tres requisitos enunciados.

6. Base gravable: Efectuado el pago, el tributo ingresa al fondo especial constituido por cada municipio, cuyos recursos se destinan a inversión en los programas y obras que cada estudio en particular recomiende.

La base gravable está prevista en el citado artículo 5º y depende del avalúo presentado por el IGAC o por las autoridades regionales autorizadas para ello, la misma es enunciada en la norma así: “Los recursos de estos fondos provendrán del pago que las entidades propietarias deberán hacer a los municipios de un valor igual a la suma de los avalúos catastrales de todos los predios que dichas entidades adquieran y programen adquirir a cualquier título en la zona y que pagarán por una sola vez, a los respectivos municipios, independientemente del pago del precio de compraventa a sus propietarios. El avalúo catastral, base para este pago será el último hecho por el Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” o por las entidades regionales autorizadas para ello, a la fecha en que la zona de las obras a que esta ley se refiere, sea declarada de utilidad pública” (resalta la Sala).

Por lo tanto, solo después de que se declare que la obra es de utilidad pública, puede integrarse la base gravable tomando el valor del avalúo catastral de los respectivos predios.

7. Tarifa: Conforme a la norma transcrita será el 100% de la suma de los avalúos catastrales de todos los predios que dichas entidades adquieran y programen adquirir a cualquier título en la zona y que pagarán por una sola vez.

El caso concreto

Mediante la Resolución 130 de 13 de noviembre de 2003, el municipio de Guasca, ordenó el pago cuestionado, aduciendo:

“... es claro que la ley habla de las relaciones entre las empresas propietarias de obras públicas de acueducto y los municipios: lo cual en ningún momento debe confundirse con las obras civiles que se deben construir para que se genere energía eléctrica o preste el servicio de agua potable. La empresa asimila o equipara estos dos conceptos olvidando que la obra pública de acueducto es aquel conjunto de elementos o inmuebles necesarios para su cabal funcionamiento, tales como: los edificios administrativos, viviendas permanentes, estaciones de tratamiento de agua, tuberías de conducción, cuartos de máquina, las presas, los embalses y todos los predios que sirven de reservorio hídrico al mismo, así no se construyan en ellos obras civiles o se vayan a construir hacia el futuro, y que son iguales o más importantes que los otros para la obra pública de acueducto; ya que sin ellos no sería posible surtir y reservar el agua necesaria para el embalse y su posterior tratamiento y consumo para los capitalinos. Estos componentes de la obra pública de acueducto no pueden ser vistos de manera aislada, sino en función del todo, esto es, la obra pública de acueducto.

“(...).

“De lo anterior, se colige que, si la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, adquirió unos predios dentro del plan maestro de abastecimiento de agua potable para el Distrito Capital de Bogotá, la obligación a cargo de la empresa surgió en su totalidad desde el momento en que quedaron registrados a su nombre dichos inmuebles, lo cual expresado de otra forma, equivale a decir: desde el momento mismo en que salieron de la esfera productiva del municipio, independientemente de que sean o no construidos; ya que lo importante es que presten una función dentro de la obra pública de acueducto” (resalta la Sala).

En la exposición de motivos de la referida ley respecto a la obligación establecida en el artículo 5º se precisó:

“En los artículos cuarto a octavo del proyecto, que integran el capítulo II denominado “Impuestos, compensaciones y beneficios” se establece a cargo de la entidad propietaria de las obras y a favor de los municipios en cuya jurisdicción aquellas se ejecuten, la obligación de pagar anualmente:

a) Una suma de dinero que les compense el impuesto predial que dejen de percibir por los inmuebles que adquiera la entidad propietaria de la obra, y

b) El impuesto predial que corresponda a los edificios y las viviendas permanentes de propiedad de la misma entidad, sin incluir las presas, estaciones generadoras u otras públicas, ni sus equipos.

“Además, las entidades propietarias de las obras deberán entregar a los municipios, por una sola vez, una suma igual al valor conjunto de los avalúos catastrales de todos los predios que dichas entidades adquieran y programen adquirir en la zona respectiva. Con esta suma el municipio beneficiado deberá constituir un fondo especial, destinado a inversión en los programas y obras que recomiende el estudio socio-económico de que trata el artículo sexto, inversión que deberá hacerse bajo el control de la contraloría departamental correspondiente.

“El estudio socio-económico a que se refiere el artículo sexto deberá hacerlo la entidad propietaria (o la que indique el gobierno si la obra pertenece a una empresa del sector privado) para determinar los beneficios y la incidencia regional de las obras en las condiciones de vida de la comunidad y contendrá las recomendaciones sobre las obras o rubros necesarios para la mejor inversión de los recursos, por parte de los municipios” (resalta la Sala).

Para la Sala, conforme a lo anotado, contrario a lo estimado por el demandado, la sola adquisición de los predios no genera el hecho gravado, toda vez la finalidad del artículo 5º de la Ley 56 de 1981 es gravar a las entidades propietarias de las obras por su ejecución en predios ubicados dentro de la jurisdicción municipal, previo el cumplimiento de los presupuestos enunciados anteriormente.

Adicionalmente el Decreto 2024 de 1982, “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 56 de 1981”, respecto al artículo 5º precisó:

“ART. 8º—Los fondos especiales a que se refiere el artículo 5º de la Ley 56 de 1981 serán manejados por la respectiva tesorería municipal, mediante una cuenta especial que será fiscalizada por la contraloría del respectivo departamento o municipio, si la hubiere.

“El tesorero municipal expedirá las constancias correspondientes al recibo de los dineros de que trata el citado artículo 5º, a favor de la entidad propietaria de la obra y en la misma fecha en que se produzca el pago.

“ART. 9º—Para los efectos del parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 56 de 1981 se entienden por obras civiles principales…”.

Tanto en la exposición de motivos de la Ley 56 de 1981, como en el Decreto Reglamentario 2024 de 1982 se estableció que la responsabilidad en el pago de la compensación establecida en el artículo 5º de la citada ley, recae en la entidad propietaria de las obras, lo que significa que el hecho generador no se cumple con la sola adquisición de los predios, siendo necesaria la real afectación de los mismos mediante la proyección de las respectivas obras.

El municipio de Guasca mediante el acto demandado (Res. 130, nov. 13/2003) estableció a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá el pago de la suma de $ 2.868.554.445, precisando que dicha empresa adquirió unos predios identificados con los folios de matrícula inmobiliaria y que para efectos del artículo 5º de la Ley 56 de 1981 ofició a la demandante para que informara “cuál fue el motivo o para qué destinación específica se habían adquirido”.

En respuesta a tal solicitud la EAAB mediante oficio de mayo de 2003 allegó un listado de los predios adquiridos, señalando: número de predio, nombre, modo de adquisición, número de notaría, número de título, fecha de adquisición, matrícula inmobiliaria, cédula catastral, área en metros cuadrados, valor de adquisición y vendedor. Adicionalmente manifestó que algunos de los predios habían sido adquiridos para zona de reserva forestal y los restantes para preservación de cuencas del recurso hídrico y sistemas de Chingaza y Chuza Norte.

En el mismo oficio informó: “Que el valor de compra de los predios identificados con los folios de matrícula inmobiliaria citados anteriormente, asciende a la suma de dos mil ochocientos sesenta y ocho millones quinientos cincuenta y cuatro mil cuatrocientos cuarenta y cinco pesos ($ 2.868.554.445)”.

El acto administrativo demandado viola el artículo 5º de la Ley 56 de 1981 y el Decreto 1324 de 1995, toda vez que desconoce su contenido por las siguientes razones:

Expone como único argumento para determinar el tributo que la obligación a cargo de la EAAB surgió en su totalidad desde el momento en que quedaron registrados a su nombre dichos inmuebles, independientemente de que sean o no construidos, ya que a su juicio lo importante es que presten una función dentro de la obra pública de acueducto. Desconoce de esta forma el demandado que como quedó anotado, el hecho generador del tributo lo constituye la construcción de obras a que se refiere la Ley 56 de 1981 y que en ejercicio de la potestad reglamentaria el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1324 del 10 de agosto de 1995 por el cual se reglamenta el inciso primero del artículo 5º de la citada ley, precisando cuáles obras generan el alegado tributo.

En respuesta a lo ordenado por el tribunal en auto del 12 de julio de 2007, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP mediante Oficio 5743 del 26 de octubre de 2007, suscrito por la jefe de la oficina asesora de la dirección de representación judicial (fl. 176, exp.) informó:

“Atendiendo su solicitud radicada en la EAAB-ESP bajo el número E-2007-078110 el pasado 19 de octubre del año en curso, mediante la cual solicita información con destino al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2004-0866-01 me permito informar que la gerencia corporativa de sistema maestro de la EAAB-ESP manifestó que una vez revisadas las matrículas inmobiliarias de los predios de la EAAB-ESP adquiridos en el municipio de Guasca, vereda de la Concepción, según relación oficio del asunto, la empresa no ha iniciado proceso licitatorio alguno para la construcción de obras asociadas a la prestación del servicio público de acueducto.

“Estos predios fueron adquiridos por la empresa para las obras de expansión del sistema de abastecimiento de agua denominada Chingaza II, proyecto que fue postergado en su ejecución para después del año 2025. Dicho proyecto ya cuenta con los diseños, con base en los cuales se precisaron los predios a adquirir”.

Conforme a lo expuesto, si bien la demandante adquirió los predios con la finalidad de ejecutar obras de expansión del sistema de abastecimiento de agua denominada “Chingaza II”, la ejecución de las mismas está proyectada para el año 2025, en consecuencia la obligación del pago alegado surgirá cuando se proyecten las obras que afectan tales predios.

Por otra parte el acto acusado, sin configurar en el caso concreto los elementos esenciales del tributo lo determinó con base en el precio de compra de los inmuebles adquiridos ($ 2.868.554.445) imponiendo un valor igual a cargo de la demandante ($ 2.868.554.445).

Desconoce de esta forma el municipio de Guasca que la base gravable está prevista en el citado artículo 5º y depende del avalúo presentado por el IGAC o por las autoridades regionales autorizadas para ello, correspondiente a la suma de los avalúos catastrales de todos los predios que dichas entidades adquieran y programen adquirir a cualquier título en la zona, independientemente del pago del precio de compraventa a sus propietarios.

Igualmente desconoció el municipio que para efectos del cobro del tributo debe:

1) Mediante acto administrativo declarar la zona de las obras de utilidad pública.

2) Para efectos de determinar el avalúo catastral base para el pago del tributo, debe allegar el último avalúo efectuado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (5) o por las entidades regionales autorizadas para ello a la fecha en que la zona de las obras sea declarada de utilidad pública.

3) Conforme al artículo 6º de la Ley 56 de 1981, para determinar los beneficios, la posible incidencia de las obras y mejorar la calidad de vida de los habitantes de la región, la entidad propietaria deberá realizar un estudio económico y social que haga parte del estudio ecológico a que se refiere el artículo 28 del Código de Recursos Naturales, con las consideraciones sobre la incidencia de las obras en las condiciones económicas, sociales y culturales de las comunidades o grupos humanos que habiten en área de influencia y las recomendaciones y propuestas sobre las obras o rubros necesarios para la mejor inversión de los recursos.

Requisitos que no se encuentran acreditados dentro del expediente y que relevan la ilegalidad de los actos administrativos demandados los cuales sin fundamento legal liquidan un tributo por fuera de los parámetros establecidos en la ley y su decreto reglamentario.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 29 de noviembre de 2007.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha».

(1) “por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras”.

(2) Conforme al artículo 3º de la Ley 56 de 1981 “Las entidades propietarias que con el lleno de los requisitos legales acometan las obras de que trata la presente ley, están en la obligación de pagar, reponer o de adecuar a su cargo, con las características necesarias y similares de uso, todos los bienes del Estado que por causa de los trabajos desaparezcan o se destruyan total o parcialmente y que sean indispensables para la nueva estructura regional”.

(3) “ART. 5º—Los municipios en cuyo territorio se construyan las obras a que se refiere esta ley, constituirán fondos especiales cuyos recursos estarán destinados a inversión, en los programas y obras que el estudio socio-económico de que trata el artículo 6º de esta ley, recomiende”.

(4) Por medio de la Resolución 1463 del 26 de julio de 1993 proferida por el director general del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, se establecen los criterios, se definen los parámetros y procedimientos y se determina la forma de presentación de los avalúos ordenados por la Ley 56 de 1981.

(5) Por medio de la Resolución 1463 del 26 de julio de 1993 proferida por el director general del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, se establecen los criterios, se definen los parámetros y procedimientos y se determina la forma de presentación de los avalúos ordenados por la Ley 56 de 1981.

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