Sentencia 17082 de septiembre 10 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: Número interno 17082

Rad. 25000-23-27-000-2005-00714-01

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Hocol S.A.

Sanción por no enviar Información

Fallo

Bogotá, D.C., diez de septiembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala confirmará la decisión del tribunal que anuló los actos administrativos por los cuales se impuso a la demandante, sanción por no informar los estados financieros consolidados y declaró que no está obligada a pagar suma alguna por el concepto a que los mismos se refieren.

El a quo accedió a las súplicas de la demanda al establecer que no se configuran los supuestos legales para imponer la sanción, toda vez que la actora no reúne las condiciones para considerarla sujeto obligado a suministrar dicha información.

La demandada ahora apelante insiste en que la obligación de presentar estados financieros consolidados, está a cargo de “la matriz o controlante”, condición que reúne la sociedad actora al estar inscrita en el registro mercantil la situación de control respecto de Agepetrol, su subordinada.

De acuerdo a los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala dilucidar si la sociedad demandante es sujeto pasivo de la obligación prevista en el artículo 631-1 del estatuto tributario y en caso afirmativo, verificar si se cumplen los presupuestos legales para imponer la sanción por no enviar la información.

Como lo advirtió el tribunal, la Sala en sentencia de 24 de mayo de 2007 (1) , se pronunció sobre un caso similar, en dicha ocasión concluyó que quienes no reúnan las condiciones del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, no están obligados a enviar la información de que trata el artículo 631-1 del estatuto tributario y por ende no podría endilgárseles la conducta sancionable que la misma norma contiene (2) .

El precepto en mención dispone:

“ART. 631-1 (3) —Obligación de informar los estados financieros consolidados por parte de los grupos empresariales. Para efecto de control tributario, a más tardar el treinta (30) de junio de cada año, los grupos económicos y/o empresariales, registrados en el registro mercantil de las cámaras de comercio, deberán remitir en medios magnéticos, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sus estados financieros consolidados, junto con sus respectivos anexos, en la forma prevista en los artículos 26 a 44 de la Ley 222 de 1995, y demás normas pertinentes.

“El incumplimiento de la obligación prevista en el presente artículo dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 651 del estatuto tributario”.

Se observa que el artículo está integrado por los siguientes supuestos:

Obligación tributaria: informar a la DIAN, los estados financieros consolidados y los respectivos anexos.

Forma de cumplirla: En medios magnéticos y de conformidad con lo previsto en los artículos 26 a 44 de la Ley 222 de 1995, y demás normas pertinentes.

Plazo: Hasta el 30 de junio de cada año.

Objeto: control tributario.

Sujetos pasivos: Los grupos económicos y/o empresariales, registrados en el registro mercantil de las cámaras de comercio

Hecho sancionable: El incumplimiento.

Sanción: La prevista en el artículo 651 del estatuto tributario.

En la sentencia mencionada, luego de revisar la ponencia para primer debate al proyecto de Ley 045 de 1998 radicado por el gobierno en la Cámara de Representantes (4) , respecto al artículo que dio origen al antes transcrito, la Sala consideró que el legislador estableció expresamente en la Ley 488 de 1998 la “obligación de informar los estados financieros consolidados por parte de los grupos empresariales”.

Estimó que tal decisión la motivó el reconocimiento que de los grupos empresariales hizo el legislador en la Ley 222 de 1995 [art. 28]; el deber asignado a la matriz controlante de reportar información consolidada a las entidades de inspección, vigilancia y control [art. 35, ib.] conforme a lo regulado en la misma normativa y de inscribirlo en el registro mercantil en los casos en que se den los supuestos para que exista grupo empresarial [art. 30, inc. 3º], y por la importancia que esa información tiene para efectos de control tributario.

La Ley 222 de 1995 (5) en el artículo 28, establece:

“Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.

“Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social, o actividad de cada una de ellas.

“Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan”.

Según la anterior disposición, para que exista grupo empresarial se requieren dos condiciones conjuntas, a saber: que exista relación de subordinación y que la matriz ejerza un poder de dirección suficiente para lograr un propósito común (6) .

En cuanto a la primera condición, la misma ley en el artículo 26, ubicado en el Capítulo V - Matrices y subordinadas, dispone que será subordinada o controlada una sociedad cuando el poder de decisión se encuentre sometido, directa o indirectamente, a la voluntad de otra sociedad matriz o controlante, o de una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria; y en el artículo siguiente [27], relaciona los casos en que se presume el vínculo de subordinación.

En relación con la segunda condición, el mismo artículo 28 señala que “se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividades de cada una de ellas”.

En el caso, no existe duda que se cumple la primera condición, pues según certificado de existencia y representación legal de la sociedad actora, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, de fecha 9 de junio del 2004 (7) , el 13 de febrero de 1998 fue inscrita el registro mercantil la situación de control por parte de Hocol S.A. respecto de la sociedad Agepetrol Ltda.; hecho que pone en evidencia que aquélla adquirió la condición de matriz o controlante y esta la de subordinada o controlada, conforme lo dispone el artículo 26 (8) de la Ley 222 de 1995.

En cuanto a la segunda condición, esto es, unidad de propósito y dirección, no existen en el plenario elementos de prueba que demuestren que la existencia y las actividades de las dos entidades persiguieran un objetivo común, previamente determinado por la controlante, por el contrario obra en el expediente la escritura pública 6717 de 21 de diciembre de 2000 de la Notaría Sexta de Bogotá (9) , de liquidación de Agepetrol Ltda., que desvirtúa tal condición.

La demandada en los alegatos de conclusión afirma la existencia de unidad de propósito y dirección, en la actividad económica que desarrollan las entidades, pero sin sustento argumentativo o probatorio alguno.

De otra parte, se destaca que el artículo 30 ibídem dispone la obligatoriedad de inscripción en el registro mercantil, a cargo de la sociedad controlante, cuando de conformidad con los artículos 260 y 261 del Código de Comercio se configure una situación de control y cuando se den los supuestos para que exista grupo empresarial, asimismo las modificaciones a tales situaciones; además prevé su inscripción oficiosa por parte de las entidades que ejercen inspección, vigilancia y control, o a solicitud de cualquier interesado. Tal inscripción se prueba con el certificado expedido por la respectiva cámara de comercio (10) .

En consecuencia, tanto las situaciones “de control” como de “grupo empresarial”, deben ser inscritas en el registro mercantil (11) , sin embargo, ello no quiere decir, que toda situación de subordinación, por el solo hecho de estar inscrita en el registro mercantil, es grupo económico y/o empresarial, pues el legislador de manera alguna así lo ha previsto.

Por otra parte, la recurrente confunde la obligación de preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados, prevista en la normativa mercantil (12) , con la de informar estados financieros consolidados a la DIAN.

Al respecto, tratándose el presente asunto de una sanción por el presunto incumplimiento de una obligación de carácter tributario, esta debe estar definida de manera inequívoca por el legislador en el estatuto que regula la materia.

Como se indicó, el sujeto pasivo de la obligación contenida en el artículo 631-1 del estatuto tributario, es el grupo empresarial inscrito en el registro mercantil de la cámara de comercio, no cualquier matriz o controlante, como lo pretende la recurrente.

Distinto es que el grupo empresarial inscrito como tal, que no es el caso, debe cumplir la obligación fiscal por intermedio de la matriz del mismo, conforme lo establecen las normas comerciales, según las cuales, la controlante es la encargada de preparar y difundir los estados financieros consolidados.

En suma, dado que el deber de informar contenido en el artículo 631-1 del estatuto tributario, está a cargo de los grupos empresariales, la demandante no estaba obligada a suministrar la información a la que alude la norma, pues solo se demostró la existencia de una situación de control y por ende no puede endilgársele la conducta sancionable prevista en la misma y menos aún imponérsele la sanción del artículo 651 del estatuto tributario.

Por las razones expuestas, el recurso de apelación no tiene vocación de prosperidad y en consecuencia se confirmará la decisión apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

Confírmase la sentencia apelada.

Se reconoce personería a la doctora Ana Isabel Camargo Ángel, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 174 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha».

(1) Expediente 15309, actor: Suzuki Motor de Colombia S.A., C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(2) Criterio reiterado entre otras en las sentencias de 27 de septiembre de 2007, Expediente 15626 y de 3 de octubre de 2007, Expediente 15751, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; 11 de diciembre de 2008, Expediente 16367, C.P. Héctor J. Romero Díaz y de 12 de febrero de 2009, Expediente 16295, C.P. Ligia López Díaz.

(3) Artículo adicionado por la Ley 488 de 1998 [art. 95].

(4) Gaceta del Congreso 286 de 20 de noviembre de 1998. Pág. 5.

(5) “Por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”.

(6) Sentencia de 22 de septiembre de 2004. Expediente 13726. Actor: Aseguradora de Vida Colseguros S.A. EPS.

(7) Ver folio 50, ver cuaderno de pruebas.

(8) Precepto que establece [L.222/95, art. 26]: El artículo 260 del Código de Comercio quedará así: “ART. 260.—Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.

(9) Ver folios 68 a 79, cdno. a.

(10) Artículo 30 del Código de Comercio.

(11) Los actos y documentos sujetos producen efecto frente a terceros a partir de la fecha su inscripción [C. Co., art. 29-4].

(12) Artículo 35 y siguientes de la Ley 222 de 1995.

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