Sentencia 17089 de septiembre 23 de 2003 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

CONCIERTO PARA DELINQUIR

CARACTERÍSTICAS DE ESTE DELITO

EXTRACTOS: «El inciso primero del artículo 186 del Código Penal anterior, modificado por la Ley 365 de 1997, vigente al tiempo de la comisión de los ilícitos, establecía:

“Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión de tres (3) a seis (6) años”.

En el Código Penal que hoy rige, Ley 599 de 2000, el concierto para delinquir es descrito de idéntica manera, en el inciso primero del artículo 340.

— El acopio probatorio es apto para inferir con plena convicción que los señores Armando de Jesús Pomárico Ramos, Juan Ignacio Castrillón Roldán y Octavio Carmona Salazar, en tanto miembros de la mesa directiva de la Cámara de Representantes, implementaron toda una organización en torno del ilícito, con características y matices previstas por el legislador penal como el delito de concierto para delinquir, pues, contrario a lo que sostiene la defensa, los elementos que configuran su estructura típica, objetiva y subjetiva, están suficientemente demostrados; así como también la afectación del bien jurídico de la seguridad pública, y la culpabilidad que puede predicarse de su actuar.

— No es que la Corte se valga de expresiones lingüísticas infladas o distorsionadas para acomodar la apreciación probatoria a los requisitos típicos del ilícito de concierto para delinquir, como lo sugiere el defensor de Pomárico Ramos. Por el contrario, son las pruebas las que hablan llanamente de ese ilícito, sin que sea preciso forzar el lenguaje hasta adecuarlo en conceptos jurídicos.

Es que hasta los mismos implicados observaron la presencia de una asociación criminal en la Cámara de Representantes, que operó en rededor de los contratos suscritos en el segundo semestre de 1999. En efecto: Pomárico Ramos asegura en su indagatoria que el concierto tuvo lugar, pero que él fue ajeno, debido a que toda impropiedad fue cometida por cuenta y riesgo del director administrativo, Saud Castro Chadid. De otra parte, el ex representante Octavio Carmona Salazar, traslada el concierto a la suma de voluntades de Pomárico Ramos y Castro Chadid; y finalmente, el ex representante Luis Norberto Guerra Vélez, sugiere que tal acuerdo delictivo se dio entre los miembros de la mesa directiva que lo antecedieron (Pomárico, Carmona, Castrillón).

— El legislador consideró que el solo hecho de concertarse, pactar, acordar o convenir la comisión de delitos indeterminados es ya punible, pues por sí mismo atenta contra la seguridad pública y por ello extendió la protección penal hacia esa actividad, sin que sea necesario exigir un resultado específico para pregonar desvalor en tal conducta.

— La defensa de Pomárico Ramos aspira a desvanecer la imputación del concierto para delinquir asegurando que los sucesos delictivos acaecidos en la Cámara de Representantes no tuvieron entidad para desestabilizar las instituciones, ni los implicados constituían un contrapoder para el Estado, ni estaban dispuestos a cometer cualquier clase de delito que fuese necesario.

Aquella postura no es de recibo, puesto que el tipo penal de concierto para delinquir no solamente es predicable en los eventos donde so atenta contra los poderes públicos, o contra la existencia y seguridad del Estado; y tampoco exige la verificación de delitos contra la vida, ni atentados terroristas, etc. El simple hecho de ponerse de acuerdo para cometer delitos indeterminados, sea cual fuere su naturaleza, sea cual fuere el modus operandi, y sea cual fuere el cometido final, es ya punible.

Es que no solamente propicia un ambiente de inseguridad pública quien atenta materialmente contra la comunidad, o quien destruye su patrimonio físico, sino que hace tanto o mayor daño quien promueve acciones que de suyo, aunque sin violencia inmediata, tienen la capacidad para generar alarma social y desestabilizar las principales instituciones, ante la pérdida de credibilidad y la quiebra de esenciales principios que informan al Estado social, democrático y de derecho.

— Las acciones y omisiones cometidas en desarrollo de dicha organización, imputables a los miembros de la mesa directiva de la cámara de representantes, constituyeron, como se demuestra en las presentes diligencias, la materialización de una verdadera asociación criminal concebida con conocimiento y dirigida con voluntad consciente a la comisión de indeterminados delitos, con el propósito final de apropiarse en beneficio personal o de terceros de buena parte del presupuesto asignado para el funcionamiento de esa corporación pública, a través de la comisión de los punibles que fueren necesarios.

(...).

— Dadas las circunstancias que incidían inevitablemente en el comportamiento de los miembros de la mesa directiva Armando de Jesús Pomárico Ramos y Octavio Carmona Salazar, al cometido final, es decir al aprovechamiento personal del presupuesto de la Cámara, tenían que llegar básicamente a través de la contratación pública, de suerte que en desarrollo de lo concertado, posteriormente, a través de cada contrato que lograron manipular avanzaron hacia sus objetivos, incurriendo de toda una gama de delitos, que un principio fueron indeterminados, cuya existencia precavieron, aunque sin los matices particulares que permitieran especificarlos.

— Una vez los miembros de la mesa directiva acordaron repartirse el presupuesto en porcentajes proporcionales a su representatividad política, según se ha venido explicando, tal división no podía materializarse sino a través de la comisión de cuantos delitos resultaren necesarios.

El acuerdo entre los miembros de la mesa directiva y el señor Saud Castro Chadid incluía en algunos casos la preselección del adjudicatario, de suerte que cuando se autorizaba el contrato en el acta de la mesa, ya se sabía quien iba a ser el adjudicatario.

Fue entonces cuando se inventaron objetos contractuales, se fraccionaran los mismos, se evadieron licitaciones públicas, se simularan invitaciones y ofertas, se inflaron precios, se solicitaron porcentajes a algunos adjudicatarios, y buena proporción de esos dineros fue a engrosar los haberes de los congresistas y empleados implicados, transgrediendo las lindes del Código Penal cada vez que la legalidad les significaba un obstáculo.

— Quien resultaba así beneficiado con un contrato, normalmente, luego de hacer efectivo el anticipo, retribuía con creces el favor al parlamentario involucrado, entregándole la suma de dinero convenida, directamente o a través del director administrativo, encargado de toda la parte mecánica de la contratación.

— La acción incriminada consiste en concertarse para cometer delitos, que se traduce en la existencia de un acuerdo de voluntades para la realización de actos delictivos indeterminados, que en manera alguna puede ser momentáneo u ocasional, esto es, debe ostentar continuidad y permanencia, entendidas no como una duración ilimitada de ese designio delictivo común, sino como la permanencia en el propósito contrario a derecho por parte de los concertados, que se proyecta y renueva en el tiempo mientras la asociación para delinquir persista; acuerdo que con esos rasgos es advertido en el comportamiento de los miembros de la mesa directiva de la Cámara de Representantes, quienes con otros sujetos de obligada vinculación a la empresa criminal, por razón de las funciones que desempeñaban en el control o ejecución del presupuesto oficial de esa corporación, se concertaron para cometer los delitos.

— La mesa directiva de la Cámara de Representantes integrada por los señores Armando de Jesús Pomárico Ramos, Juan Ignacio Castrillón Roldán y Octavio Carmona Salazar inició actividades el 20 de julio de 1999, y el 17 de agosto de ese mismo año a través de un acto administrativo de mero contenido formal y aparente convino delegar la ordenación del gasto, pero en realidad conservaron la disponibilidad jurídica del presupuesto, hecho que les permitió obtener ventajas económicas, personales y políticas a través de la manipulación del proceso contractual con pluralidad de ilícitos.

Su actuación perduró durante el segundo semestre del citado año, y sólo la presión política desatada a raíz del escándalo que se produjo cuando la opinión pública se enteró de lo ocurrido, los compelió a renunciar a las dignidades que ejercían en marzo del año en curso. Es decir, no abandonaron voluntariamente el conjunto de prácticas que venían aplicando, sino presionados por la fuerza de las circunstancias.

— No le asiste razón al defensor del ex representante Armando de Jesús Pomárico Ramos cuando argumenta que no se tipifica el concierto para delinquir, porque en todo caso el acuerdo de los integrantes de la mesa directiva tenía que dejar de subsistir cuando cesara el período de un año para el cual fue elegido, y en tal caso no se daba la permanencia en el tiempo que requiere ese ilícito.

Los límites temporales que establece la ley para la vigencia de cada mesa directiva no conspiran contra el criterio de la Sala en cuanto a que en este evento sí es procedente imputar el delito de concierto para delinquir. La estructura típica del concierto no requiere un lapso de duración específico, sino la proyección en el tiempo del propósito en el que se persiste para la comisión de los delitos indeterminados que fueren necesarios.

La noción de permanencia de la sociedad delictiva no puede asumirse exclusivamente como un factor aislado, deducible del paso objetivo del tiempo en el reloj o el calendario, sino que, además, se precisa considerar la manera como dicho tiempo es empleado por los concertados para incidir en los bienes jurídicos que el legislador tutela, con el objetivo de lograr los fines que se proponen.

No se desvirtúa la existencia del delito de concierto para delinquir, por el hecho de que pasado algún tiempo la sociedad criminal se disuelva, debido a que este fenómeno puede obedecer a múltiples razones, por ejemplo: el logro de los objetivos finales, porque la organización es desmantelada por las autoridades, por circunstancias ajenas a los asociados, porque deciden voluntariamente no continuar, etc.

— En relación con el bien jurídico tutelado, la seguridad pública, el concierto para delinquir es un delito autónomo y de peligro, que se entiende derivado de la realización misma de la conducta incriminada; y respecto de su contenido, de mera conducta, por cuanto se reprime el simple comportamiento de concertarse con la finalidad indicada en él, es decir, “de cometer delitos”, sin que sea necesaria la producción de un resultado y menos aún, la consumación de un ilícito que concrete el designio de la asociación criminal.

El delito se consuma por el simple acuerdo, y la reacción punitiva se da “por ese solo hecho”, como se expresa en la descripción típica, de suerte que el delito de concierto para delinquir concursa con las conductas punibles que sean perpetradas al materializarse el elemento subjetivo que lo estructura.

— Bajo tales supuestos se advierte que cada vez que el señor Saud Castro Chadid, director administrativo de la Cámara de Representantes, desplegó conductas delictuales para ejecutar lo acordado con los integrantes de la mesa directiva, los dignatarios de este órgano de decisión, manejo y control también lo hicieron.

Cada miembro de la mesa directiva, según lo pactado podía manipular un porcentaje del presupuesto, los delitos en los que hubiere incurrido para lograrlo son atribuibles a su responsabilidad, toda vez que en los casos particulares el “titular del porcentaje” dominaba el hecho ilícito en su propia concepción, al punto que es factible que otros integrantes de la mesa directiva no hubiesen conocido en detalle la manera como estaba actuando su colega, realidad que refleja una vez más la indeterminación de los delitos con virtud del concierto para delinquir.

Así se explica por qué el presidente, Armando de Jesús Pomárico Ramos, y los vicepresidentes, entre ellos Octavio Carmona Salazar, incurrieron en ilícitos concretos distintos, sin que tal característica destruya la existencia de la asociación de voluntades orientada a la comisión de delitos, puesto que la división de tareas y roles en punto del ilícito, la indeterminación de los delitos en su especie, el modo y las circunstancias de ejecución, reafirman la presencia del concierto para delinquir.

— Ese pacto ilegal se reflejó especialmente en la contratación, al punto de eliminar los principios de economía, transparencia y selección objetiva, y cualquier forma de aspiración ciudadana a ser oferentes en igualdad de condiciones, puesto que la mayoría de los contratos se concibieron con el adjudicatario preseleccionado, aún antes de iniciar cualquier trámite indispensable a la firma de cada contrato en particular.

— La indeterminación necesaria para la configuración del concierto para delinquir, vinculada a la permanencia en el propósito criminal, se predica no del número de delitos ni necesariamente de la especie de los mismos, porque en cuanto a esta última el concierto para delinquir bien puede corresponder a una especialidad eventualmente generadora, incluso, de una circunstancia de agravación como acontece al tenor del inciso 3º del artículo 186 del Código Penal anterior, subrogado por el artículo 4º de la Ley 589 de 2000, cuando lo es “para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover, armar, o financiar grupos armados al margen de la ley”.

Opuesto a lo que afirma la defensa, la indeterminación que constituye el elemento estructural del tipo está referida también a las circunstancias comisivas de los delitos cuya realización se acuerda, como aconteció en la concertación de los integrantes de la mesa directiva de la Cámara de Representantes, para la ilícita apropiación de los fondos públicos, donde los comprometidos en esa finalidad criminal convinieron las ejecuciones contrarias a derecho que fueran necesarias para la consecución de ese desviado propósito común, pero sin que en el momento de formalizarse dicho acuerdo se especificaran tales delitos, menos aún, en sus circunstancias de realización, que finalmente fueron el resultado posterior y en cada caso de la materialización del designio criminal común.

— Tampoco por el hecho de que el propósito de los miembros de la mesa directiva consistió en obtener ventajas ilícitas del presupuesto de la Cámara de Representantes se desnaturaliza el concierto para delinquir, puesto que para lograrlo asumieron la comisión de los delitos indeterminados que el señor Saud Castro Chadid y sus colaboraciones tuviesen que cometer, entre ellos falsedad en documentos públicos y privados, peculado y contratación ilícita cometidos todos en diversas circunstancias.

En tales condiciones, no se desvirtúa el concierto para delinquir por la mención de cifras concretas a que aspiraban algunos involucrados, entre ellas, los mil millones de pesos que el señor Armando de Jesús Pomárico Ramos encargó a Saud Castro Chadid, para destinarlos a una campaña política; y los mil quinientos millones que el director administrativo quería conseguir para financiar la campaña política de su primo Fernando Dáger Chadid, porque la única manera de recolectar tales recursos era cometiendo los ilícitos a que hubiere lugar, vulnerando pluralidad de bienes jurídicos, o reiteradas veces el mismo, pero sin determinación previa en ninguna de las circunstancias especificas, como efectivamente ocurrió.

Como el ser humano dirige su comportamiento hacia la conquista de las metas o fines que se propone, en casi todos los casos habrá un propósito final identificable; sin embargo, porque el fin último sea individualizable no se desvirtúa la existencia del concierto para delinquir, siempre que, como ocurrió en la Cámara de Representantes, para llegar a ese cometido se acepte la comisión de cuantos ilícitos indeterminados fuesen necesarios. En este evento, el concierto para delinquir no se predica a juzgar por la finalidad, pues, se insiste, es un delito de mero peligro, sino en consideración a los medios para conseguirla.

— Si bien es cierto la mayoría de los delitos conexos fueron cometidos en punto de la contratación pública, también lo es que la descripción típica no requiere que sean distintos los bienes jurídicos tutelados que se lesiona o pone en peligro al desarrollar el convenio delictivo, ni excluye la posibilidad de la asociación criminal frente a alguna especie o género de ilícitos; por el contrario, de conformidad con su tenor literal, la sociedad criminal puede estar referida a cualquiera de las categorías previstas en el ordenamiento punitivo, entre ellas obviamente, los ilícitos contra la administración pública, que de ejecutarse concurren de manera efectiva con el concierto para delinquir.

De hecho, el artículo 340 del Código Penal, Ley 599 de 2000, prevé algunas modalidades de concierto para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de persona, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico, secuestro extorsivo y extorsión.

Tales hipótesis son sancionadas con mayor punibilidad, pero en ningún caso se desintegra el delito de concierto para delinquir por el hecho de que se afecte un solo bien jurídico, bajo la condición que los ilícitos asentidos sean en principio indeterminados.

— La multiplicidad de ilícitos cometidos en la Cámara de Representantes en el segundo semestre de 1999 estructura un verdadero concierto para delinquir, debido a la falta de especificación de los delitos que iban a cometerse, y trasciende el fenómeno de la simple coparticipación criminal planteada por los defensores, si se tiene en cuenta que la mesa directiva ensambló y articuló una verdadera asociación para delinquir, descrita en los capítulos precedentes y a la que detalladamente hizo referencia el director administrativo, Saud Castro Chadid, encargado de llevar a la práctica los efectos del acuerdo.

Frente a ese acuerdo previo orientado desde el momento de su concreción a quebrantar el ordenamiento penal, lo primero que hizo la Sala fue descartar la correspondencia con la voluntad colectiva propia de la coautoría, que no necesariamente está referida a un solo delito sino que puede extenderse a un número plural de ilícitos, discernimiento que se alcanzó mediante el análisis de los elementos y de la estructura del concierto para delinquir.

Así, se concluye que la coautoría es una modalidad de coparticipación criminal cuyo influjo se proyecta en la responsabilidad penal y la comunicabilidad de circunstancias, pero que nada tiene que ver con la tipicidad de los delitos que cometen los partícipes.

Del texto penal que describe el concierto para delinquir se extractan sus elementos estructurales, algunos coincidentes con los rasgos que caracterizan a la coautoría, pero otros permiten diferenciarlo en todo caso de esta, y cuya concurrencia tratándose de la conducta reprochada a los integrantes de la mesa directiva de la Cámara de Representantes surge de hechos que la Sala encontró demostrados en lo cursado de la presente investigación y que fueron expuestos en las motivaciones que anteceden al consignar el análisis de los medios de convicción legalmente recaudados a esta fase del proceso.

Tanto en el concierto para delinquir como en la coautoría y las demás formas de participación de varias personas en la comisión del delito se requiere de un número plural de agentes, pero contrario a lo que acontece en estas últimas, donde esa concurrencia es puramente eventual, tratándose del concierto tiene el carácter de necesario, sin que la norma que lo tipificaba al momento de su comisión, como lo tipifica ahora, exija un número específico de concertados.

En el concierto, la acción incriminada consiste en asociarse para cometer delitos, que se traduce en la existencia de un acuerdo de voluntades con permanencia en el tiempo. En la coautoría ese arreglo voluntario puede ser momentáneo u ocasional; pues la comisión del ilícito constituye la consecuencia de un querer colectivo que se manifiesta en la decisión y realización conjunta de la acción típica determinada de antemano en toda su especificidad, bien concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar de manera integral y simultánea el comportamiento reprimido en la ley —coautoría propia—, o mediante una división de trabajo con un control compartido del hecho o con su codominio, de manera que cada coautor al brindar un aporte objetivo a la ejecución del delito realiza la voluntad colectiva.

— La vocería y la defensa del señor Armando de Jesús Pomárico Ramos aducen que si la Corte endilgó al procesado un solo delito de peculado, por haber pretendido apropiarse de mil millones de pesos, concretado después en la suma realmente alcanzada, del mismo modo se descarta la pluralidad y la indeterminación de los delitos, y por lo tanto, el concierto para delinquir no existe.

Ese tema ya había sido abordado por la Sala con ocasión del recurso de reposición interpuesto por Pomárico Ramos contra la resolución acusatoria; y como no existe nueva argumentación, sino que se vuelve someramente sobre el mismo punto, las reflexiones plasmadas en el auto del 25 de junio de 2002, a través del cual se desató la impugnación, permanecen idénticas y sin modificación alguna, máxime que en la fase del juzgamiento el recaudo probatorio no sufrió cambios.

En el mencionado auto se acotó:

“De otra parte, se aleja de la realidad en su apreciación, puesto que si la Sala estimó que le era imputable un único peculado, dirigido al alzamiento con mil millones de pesos, también lo es que hacia ese propósito se acometieron multiplicidad de acciones enlazadas con uno o varios contratos sin requisitos legales, que configuran delitos autónomos, todo en desarrollo y aplicación del pacto inicial de voluntades concebido para defraudar el patrimonio de la Cámara de Representantes, a través de la comisión de la variedad y cantidad de ilícitos indeterminados que resultaren en el camino hacia el logro de esa finalidad. (...).

4. Contrariamente a lo sostenido por el impugnante, en su caso, a pesar de hablarse de peculado único en atención a la finalidad, no convergen los elementos que harían viable el delito continuado frente a la múltiple celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, pero sí, en cambio, el concurso homogéneo de estos ilícitos y heterogéneo de ellos respecto del concierto para delinquir y el peculado.

En el caso del señor Pomárico Ramos, la pluralidad de acciones desplegadas no correspondió siempre al mismo designio y por tanto, cada uno de los eventos típicos demostrados puede configurar en sí mismo una conducta punible, máxime si no se vislumbran causales de no responsabilidad.

En efecto, se endilgó un solo peculado en orden a la apropiación de mil millones de pesos del erario, derivados de la contratación pública ilegal, porque en este caso particular y concreto así lo determinó la naturaleza de las cosas, teniendo en cuenta que esa suma no podía lograrse de una vez, sino por pocos, bajo la premisa de que para 1999 la contratación directa en la Cámara de Representantes tenía un límite de cuantía igual a noventa y cuatro millones quinientos ochenta y cuatro mil pesos ($ 94.584.000), de los cuales el 20% correspondía al “bono” o “comisión” para el parlamentario “doliente”, una vez descontado el importe de los impuestos.

5. Sin embargo, a la luz de la legislación vigente (C.P., art. 31, L. 599/2000) se está ante una especie de concurso de delitos, y no se puede descartar el concierto para delinquir, como lo propone el procesado, porque en su caso la imputación de un solo peculado se ligó a la plural imputación del delito de contratación ilícita, por haberse demostrado que en el camino hacia la desviación del dinero se agotó repetidas veces la descripción típica de este ilícito, cada una de ellas en sus propias circunstancias, con un contenido de injusto diferenciable y por ello merecedora de un juicio de reproche separado.

6. Ahora, en las vulneraciones reiteradas de la contratación sin cumplimiento de requisitos legales es claro que no se presenta la unidad de designio, y por tanto no se podría sancionar, si fuere el caso, con las reglas para el delito continuado, debido a que cada contrato ilegal tuvo diversas finalidades, entre las cuales el desvío de dineros públicos es sólo una. Basta recordar que la manipulación ilícita de los contratos administrativos tenía como finalidad privilegiar a parlamentarios en lo económico, en lo político, o en lo personal; también devolver o pagar favores políticos; igualmente “ayudar” a terceras personas, como amigos y parientes de los parlamentarios con capacidad de influir, tal el caso, para citar sólo un ejemplo, de los hermanos y el cuñado del ex presidente de la Cámara de Representantes.

En tales condiciones, no es admisible que cada contrato fue simplemente un medio, para llegar al fin de apropiarse el dinero para la campaña al Senado, puesto que, como lo enseña el acopio probatorio, cada contrato ilícito correspondió a la realización de fines típicos parciales, que desvirtúa al delito continuado y que, por el contrario, configura el concurso real o material, homogéneo y sucesivo”.

— En síntesis, se proferirá sentencia condenatoria contra los señores Armando de Jesús Pomárico Ramos y Octavio Carmona Salazar por el delito de concierto para delinquir, pues siendo conscientes de la ilicitud, dirigieron voluntariamente su actividad hacia la realización de multiplicidad de delitos indeterminados en los que asintieron para alcanzar los fines que se propusieron».

(...).

ARCHIVO DE INVESTIGACIONES FISCALES

NO INTERFIERE EN LOS RESULTADOS DEL PROCESO PENAL

EXTRACTOS: «No tiene sustento jurídico la afirmación a la que acude la defensa, según la cual en ningún caso puede considerarse ilegítimo en el ámbito penal, un contrato de la administración pública que a la vez sea formalmente válido para el derecho administrativo, o que no irrogue daño aparente para el fisco, o sin problemas de índole disciplinaria, puesto que cada uno de esos frentes de acción del Estado tiene objeto diferente; se rige por sus propias normas; tiene diversas finalidades; y son independientes o complementarios si fuere el caso, pero no excluyentes ni incompatibles.

Por ello, no es apropiado exigir prejudicialidad en materia fiscal o administrativa con posibilidad de enervar la iniciación o la continuidad de la acción penal, ni tiene asidero reclamar la aplicación del principio constitucional non bis in idem, frente a la tramitación simultánea o sucesiva de los procesos penal, disciplinario y fiscal.

— Con relación al proceso de responsabilidad fiscal, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación de jurisprudencia SU-620 de 1996 (nov. 13), M.P. Antonio Barrera Carbonell, indicó:

“c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (L. 42/93, art. 81 par.). En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos”.

— La autonomía de la responsabilidad fiscal fue declarada expresamente en el parágrafo del artículo 4º de la Ley 610 de 2000:

“PAR. 1º—La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad”.

— A través del proceso de responsabilidad fiscal, cuyo marco jurídico específico lo constituyen la Ley 42 de 1993 y la Ley 610 de 2000, la contraloría, por medio de sus delegadas, en los contratos a que abarca la presente causa, posterior y selectivamente, se dio a la tarea de establecer si existía o no paridad entre la erogación efectuada por la Cámara y el bien o servicio recibido a cambio, pero sin que para su análisis hubiese interesado la génesis del contrato, ni si de manera velada se concedieron sobreprecios al momento de la suscripción, ni el destino del dinero entregado al contratista en calidad de anticipo, pues no se hizo un seguimiento contable exhaustivo.

Ello explica que la contraloría hubiese dispuesto el archivo de la investigación fiscal en algunos contratos a pesar de que en ellos constató la existencia de irregularidades sustanciales y verificó la presencia de sobrecostos, o que se firmaron sin necesidad, todo con el argumento de que la Cámara no efectuó pagos, o finalmente canceló un menor valor, como tuvo oportunidad de analizarse en el capítulo destinado a cada contrato. Así, por ejemplo:

Contrato Nº 1948 (mantenimiento técnico de teléfonos).

Contrato Nº 1990 (mantenimiento sonido en el Salón Elíptico).

Contrato Nº 2078 (compra de aparatos telefónicos).

Contrato Nº 2090 (adquisición de antivirus para computadores).

Se colige, que el archivo de la investigación fiscal dispuesta frente a algunos contratos por la contraloría, no necesariamente obedece a la inexistencia de sobrecostos, ni puede tomarse como razón suficiente para concluir que no se produjo daño material a las finanzas públicas.

Es que inclusive la devolución de lo apropiado puede dar lugar a la cesación del proceso de responsabilidad fiscal, pero ello no convierte en atípica la conducta de peculado, ni hace desaparecer la lesión a los bienes jurídicos protegidos, y nada tiene que ver con la culpabilidad, que se predica de la conducta punible, no de acciones posteriores.

En tal sentido la definición de algunas investigaciones fiscales por la contraloría, no interfiere en los resultados del proceso penal que aquí culmina, porque en ningún caso se ha declarado que los implicados no se apropiaron para sí o para terceros de los recursos públicos desviados a través de los contratos.

— De otra parte, cuando la contraloría no detecta la presencia de un daño patrimonial, archiva el expediente o cesa el procedimiento fiscal, sin que el servidor público sea declarado fiscalmente responsable. No obstante, ello no significa indefectiblemente que el daño no exista o no haya existido, pues la falta de comprobación puede obedecer a diversos factores, entre ellos, el reintegro, la caducidad, la prescripción, la ausencia de certeza o duda a favor del investigado (L. 610/2000, art. 16), la defectuosa investigación fiscal, inducción en error, prueba falsa, etc.

Con todo, salvo la caducidad o la prescripción, si posteriormente “aparecieren o se aportaren nuevas pruebas que acrediten la existencia de un daño patrimonial al Estado o la responsabilidad del gestor fiscal o se demuestre que la decisión se basó en prueba falsa procederá la reapertura de la indagación o del proceso” (art. 17, ibídem).

— Además, el acto administrativo que culmina el proceso de responsabilidad fiscal no es la última palabra en materia penal, ni esclarece el asunto para todos los órdenes jurídicos, al punto que puede ser objeto de revocatoria directa bajo ciertas circunstancias, y puede ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa (art. 59, ibídem). A la sazón, la Corte Constitucional expresó:

“... las decisiones que ponen fin al juicio fiscal, no ostentan el carácter de cosa juzgada sino tan solo de cosa decidida sujetas a la revisión por una autoridad judicial, el juez contencioso administrativo (Sent. C-635/2000 (mayo 31), M.P. Álvaro Tafur Galvis).

— No puede perderse de vista que el dinero del Estado se sustrajo también vulnerando el principio de economía, inherente a toda la función pública, pues cada que se contrataba pese a que la oferta era única, o siendo las alternativas simuladas, la Cámara perdía la oportunidad de seleccionar la propuesta que fuera más conveniente a sus intereses.

— Aquel conjunto de características, aunado a la independencia de los procesos penal y fiscal, conduce a una conclusión diferente a la que arriban los defensores, quienes sostienen que del archivo del expediente fiscal sigue necesariamente la atipicidad de la conducta punible de peculado.

Como viene de explicarse, no es cierto que el delito de peculado atribuido a los procesados se finque exclusivamente en el sobrecosto de algunos contratos, pues desde la afectación con medida de aseguramiento y en la calificación del sumario se ha explicado que, como una manifestación del concierto para delinquir, el aprovechamiento del erario se planificó a través de la contratación pública, por lo cual en el precio, o en el objeto, o en la calidad de la contraprestación, o en el elevado margen de utilidad, calculados con el cuidado necesario para aparentar legalidad, iba incluida la porción que seria apropiada por los implicados o sus beneficiarios, suma que, generalmente, se extraía del anticipo.

Por lo demás, la convicción acerca de la ocurrencia de una conducta delictiva y de la responsabilidad de su autor se obtiene a través de la apreciación probatoria en el ámbito de la sana critica, con acatamiento de las reglas de la lógica, los aportes de las ciencias y las máximas de la experiencia, sistema que de suyo excluye conceptos que aún no se abandonan en el argot jurídico penal, como los de “plena prueba”, “prueba reina” o “as probatorio”, y descarta la prosperidad de axiomas como el propuesto por la defensa, según el cual, el archivo de la investigación fiscal o la falta de demostración de perjuicio sobre las finanzas del Estado, conlleva inexorablemente la atipicidad del ilícito de peculado.

— El anterior criterio ya había sido sentado por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en un caso de peculado atribuido a un parlamentario. En efecto, en la sentencia condenatoria del 12 de junio de 2000, radicación 9.976, M.P. Fernando Arboleda Ripoll, se indicó:

“El defensor también alude que por el hecho de haber fenecido sin responsabilidad fiscal el proceso que en contra de su asistido tramitó la Contraloría General de la República, ninguna lesión al bien jurídico de la administración pública causó la conducta por la que es juzgado.

Esta apreciación, postulada, se entiende, desde la perspectiva del interés de parte que le asiste, no corresponde al contenido de la normatividad que regula los fines y alcances del proceso de responsabilidad fiscal, como tampoco a las motivaciones expuestas en el aludido fallo.

En primer lugar, el parágrafo del artículo 81 de la Ley 42 de 1993, “sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejecutan”, establece que “la responsabilidad fiscal se entiende sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria y penal a que hubiere lugar”, con lo cual queda en claro la autonomía de cada uno de estos estatutos.

Sobre ello, en criterio que se aviene al caso, la Corte tiene establecido que en Colombia no existe, como sí sucede en España, norma de parecido texto al de la denominada en dicho país Ley de orden público adoptada por Real Decreto-Ley de enero 25 de 1977 o al de la Ley 30 de 1992 (Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) o al del Real Decreto 1398 de 1993 (aprobatorio del reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora, Redepos) en virtud de los cuales no se impondrán conjuntamente sanciones gubernativas y sanciones penales por unos mismos hechos; esta prohibición que incluso allí mismo está atemperada por numerosas excepciones y que viene adobada por múltiples mecanismos de orden legal (en cuanto al régimen del pleito pendiente, a la prescripción de las acciones, al régimen concursal, etc.) que difieren la decisión disciplinaria a la resolución previa de la penal, pero nunca al revés, como lo pretende la defensa” (Sent. Única Instancia, jul. 17/96, M.P. Mejía Escobar)”».

(Sentencia de única instancia, 23 de septiembre de 2003. Radicación 17.089. Magistrado Ponente: Dr. Édgar Lombana Trujillo).

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