Sentencia 17118 de marzo 5 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

MORA EN EL PAGO DE COTIZACIONES A LAS A.R.P.

LA DESAFILIACIÓN AUTOMÁTICA DEBE COMUNICARSE

Radicación Nº 17118

Magistrado Ponente:

Dr. Francisco Escobar Henríquez

Bogotá D.C., marzo cinco de dos mil dos.

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del señor Ubeimar de Jesús Vásquez Zuluaga contra la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de mayo de 2001, en el juicio adelantado por el recurrente contra el Instituto de Seguros Sociales.

Antecedentes

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez al demandante, a partir del 16 de octubre de 1997, en suma equivalente al salario mínimo legal, y fijó las mesadas pensionales insolutas, hasta el 31 de agosto de 2000, en la cantidad de $ 9.106.921.50. Dicha pensión fue reclamada por haberse calificado, en marzo 9 de 1999, su estado de invalidez de origen profesional, por la junta regional de Antioquia en un 66.54%, como consecuencia del accidente de trabajo acaecido en octubre 15 de 1997.

Señaló el apoderado del demandante que el ISS negó el derecho reclamado por el actor bajo la argumentación de haberse producido su desafiliación automática, como consecuencia de la mora en las cotizaciones correspondientes a febrero, mayo y junio de 1997. Estima dicho apoderado que esa mora quedó “saneada desde 1997” y que en todo caso el ISS debió comunicar una decisión al interesado y no recibir los aportes efectuados con posterioridad, además que suministró al accionante la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria, y le pagó las incapacidades.

El seguro social se opuso a las pretensiones, por las razones arriba señaladas, pues explicó que, conforme con los artículos 10 del Decreto 1772 y 16 del Decreto 1295 de 1994, no tiene a su cargo la pensión y por ello formuló la excepción de falta de presupuesto sustantivo, además de las de compensación y prescripción.

Decisión acusada

El tribunal revocó la sentencia proferida por el a quo para en su lugar absolver a la demandada, puesto que luego de referirse al escrito de apelación de dicha parte, consideró de recibo las normas en él citadas, esto es, los artículos 16 del Decreto 1295 de 1994 y 10 del Decreto 1772 del mismo año y concluyó que:

”...Cuando en dichas normas se habla de desafiliación automática del sistema general de riesgos profesionales, por mora en el pago de dos o más cotizaciones periódicas no se requiere de ningún acto administrativo para declarar esta circunstancia, porque aquella opera de pleno derecho.

El hecho o circunstancia de que el empleador haya continuado con las cotizaciones para el sistema, luego de haberse presentado el accidente que dio origen a la incapacidad que se aduce en el litigio, en ningún momento obliga al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar una prestación económica cuya causación no se produjo en términos de ley...” (ver fl. 90 c. cas.).

El recurso de casación

A través de 2 cargos dirigidos por la causal primera de casación, persigue el quebranto de la decisión acusada y que en instancia sea confirmada la sentencia proferida por el a quo. Las acusaciones, enderezadas por la vía directa, denuncian, respectivamente, la interpretación errónea y la aplicación indebida de los artículos 16 del Decreto 1295 de 1994 y 10 del Decreto 1772 del mismo año, en relación con otras disposiciones de aquella normatividad y de la Ley 100 de 1993. Los argumentos en los 2 cargos son iguales y en vista de que tienen idénticos propósitos se estudian conjuntamente.

El recurrente reprocha que el juzgador diera efectos de pleno derecho a la “desafiliación automática” derivada de la mora en el pago de unas cotizaciones, puesto que considera que no obstante el uso de ese vocablo, en la norma, se requiere, conforme al artículo 10 del mencionado Decreto 1772, de un acto que lo disponga, en tanto esa desafiliación debe efectuarse de acuerdo con el reglamento de afiliación y cobranzas de la ARP. Agrega que tal requisito o sujeción a los reglamentos se explica por la necesidad de cumplir el principio del debido proceso, que permita al afectado enterarse y defenderse de la medida.

Oposición

Se sustenta en el argumento atinente a que la obligación de hacer las cotizaciones corresponde al empleador y que una omisión en tal sentido sólo le acarrea consecuencias a él. Por lo demás, explica que el concepto de desafiliación automática utilizado en las normas acusadas, debe entenderse en su sentido natural y obvio de conformidad con el Código Civil, artículo 28.

Se considera

El artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, prevé la obligatoriedad de las cotizaciones al sistema general de riesgos profesionales a cargo del empleador y frente a la mora de su pago establece:

”...EL no pago de dos o más cotizaciones periódicas, implica, además de las sanciones legales, la desafiliación automática del sistema general de riesgos profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales. Para la afiliación a una entidad administradora se requerirá copia de los recibos de pago respectivos del trimestre inmediatamente anterior, cuando sea el caso”.

En el mismo sentido se expidió el artículo 10 del Decreto 1772 de 1994, reglamentario de la afiliación y las cotizaciones al sistema, con la diferencia de que dispone que la mencionada desafiliación automática del sistema general de riesgos profesionales será “... de acuerdo con el reglamento de afiliación y cobranzas de la correspondiente entidad administradora...”.

Con fundamento en las mencionadas disposiciones, el tribunal consideró que la mora en el pago de los aportes produce de pleno derecho la desafiliación del sistema, al paso que para el recurrente se requiere de un acto de la entidad administradora del cual se informe debidamente al afectado.

Pues bien, en torno al asunto la Sala ya definió en sentencia de noviembre 2 de 2001, radicación 16344, que esta modalidad de desafiliación mal puede entenderse forzosa o inexorable para las entidades administradoras, ya que éstas, según Las circunstancias, tendrán la posibilidad legal de condonarla, tomando en consideración las particularidades de cada caso, máxime que poseen la alternativa de adelantar las acciones de cobro en los términos del artículo 23 del aludido Decreto 1295 de 1994, disposición que respalda a las gestoras de los riesgos profesionales para que en el evento de que si, atendiendo las razones o justificaciones que encuentren en la respectiva situación, optaren por mantener la afiliación, en todo caso les asista el derecho de cobrar las cotizaciones pendientes con los intereses de mora, conforme lo establece el Decreto Reglamentario 1772 de 1994, artículo 17, de forma que en principio su patrimonio no sufriría desmedro.

Así las cosas, frente al hecho de las cotizaciones en mora, las ARP deben definir si se acogen a la desafiliación automática y en caso afirmativo comunicarlo así al empleador y al afiliado a fin de que conozcan el hecho y asuman las graves consecuencias del mismo. Y es que aun cuando la norma no contempla expresamente este procedimiento, debe entenderse inherente a su preceptiva, en desarrollo de garantías constitucionales como el derecho de defensa e igualmente de los principios y finalidades propias de la seguridad social como sistema y como derecho individual irrenunciable.

En efecto, se advierte en primer lugar que la desafiliación automática implica una drástica sanción al patrono, quien deberá asumir el riesgo profesional de su empleado, fuera de que en cualquier caso ha de responder por las cotizaciones pendientes y soportar eventuales medidas administrativas. Pero debe entenderse también y ello es lo más grave que el hecho perjudica en modo especial al trabajador destinatario de la seguridad social excluido del sistema, dado que ante un siniestro podría quedar en el desamparo por la insolvencia actual o futura del empleador.

Así las cosas, frente a una medida sancionatoria tan rigurosa lo mínimo que se impone para que pueda ser jurídicamente eficaz es que los afectados se enteren de ella en forma adecuada, a fin de que den las explicaciones que estimen necesarias, formulen objeciones o en general adopten las medidas conducentes a remediarla. Pues no es aceptable, verbigracia, que el afiliado conozca su desprotección ante el siniestro, cuando la administradora le niegue los derechos que reclame, o, lo que es peor, no se entere nunca debido a su muerte, y los familiares derechohabientes se vean en una situación de desamparo o de litigio.

Adicionalmente a las anteriores observaciones y desde otra óptica, importa considerar que si las administradoras siguen percibiendo cotizaciones una vez detectada la mora o no las devuelven en un plazo prudencial, enterando debidamente a los interesados de la decisión de acogerse a la desafiliación automática, es dable presumir que prefirieron sanear la situación y dejar vigente la afiliación, sin perjuicio de las acciones de cobro arriba referidas.

En suma, el entendimiento puramente textual que acoge el tribunal en este caso no corresponde al verdadero sentido del precepto, de ahí que el cargo sea próspero y se anulará la sentencia recurrida.

Decisión de instancia

Quedó definida en las instancias, por haber sido aceptada por la entidad accionada, la existencia del accidente de trabajo que sufrió el demandante Vásquez Zuluaga en octubre 15 de 1997, así como la pérdida de su capacidad laboral en un 66.54%, calificada por la junta regional.

Ahora bien, es del caso anotar que conforme a los formularios de autoliquidación visibles a folios 7 y 34 y siguientes se encuentra demostrado que el empleador Henry de Jesús Vásquez Zuluaga efectuó aportes al ISS, para salud, pensión y riesgos profesionales, así:

Período de cotizaciónPagado en
97-0397-03-17
97-0497-12-20
97-0597-12-20
97-0697-07-16
97-0797-08-21
97-0897-09-01
97-0997-10-16
97-1097-11-08

En estos períodos el ingreso base de cotización reportado fue de $ 172.005 y se advierte que con posterioridad a octubre, figuran formularios de autoliquidación de aportes para el mismo ISS, hasta octubre de 1998.

Así, cabe señalar que si bien aparecen algunos pagos extemporáneos o incluso, que del correspondiente a febrero de 1997, no existe constancia de haberse sufragado, está demostrado que el ISS recibió, sin reparo alguno, las cotizaciones de los meses de junio, julio y agosto de 1997, y no consta que haya informado a los interesados que se acogiera a la desafiliación automática. Ante tal actitud debe inferirse que el instituto mantuvo la afiliación del demandante con todos los efectos legales, como es el reconocimiento de la prestación económica reclamada y sin perjuicio de los cobros que deban hacerse al empleador si son pertinentes.

Bajo tales supuestos, resulta procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez, conforme a los artículos 46 y siguientes del Decreto 1295 de 1994 y su monto sería el equivalente al 75% del ingreso base de cotización (art. 48-b), sin embargo, como arriba se consignó, que tal ascendía a $ 172.005, igual al salario mínimo legal de 1997, la pensión no podrá ser inferior al valor del salario mínimo vigente (art. 51) y deberá reajustarse en la forma señalada en el artículo 52.

El derecho será reconocido desde la fecha de estructuración de la invalidez, en la forma señalada por el a quo, y así se confirmará su decisión, en tanto impuso la condena a partir del 16 de octubre de 1997 y fijó el valor debido hasta el 31 de agosto de 2000, en la suma de $ 9.106.921.50.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada, el 4 de mayo de 2001, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el juicio promovido por Ubeimar de Jesús Vásquez Zuluaga contra el Instituto de Seguros Sociales.

En sede de instancia se confirma la sentencia proferida por el a quo.

Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias, a cargo de la demandada.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Francisco Escobar Henríquez—José Roberto Herrera Vergara—Carlos Isaac Náder—Germán G. Valdés Sánchez, aclaro voto—Isaura Vargas Díaz—Fernando Vásquez Botero. 

Jesús Antonio Pastás Perugache, Secretario.

ACLARACIÓN DE VOTO

Comparto la decisión adoptada y naturalmente reitero la argumentación plasmada en la sentencia de esta Sala a la cual se alude en la parte considerativa, pero considero necesario hacer énfasis, en lo que toca con el presente proceso, en que la principal razón para superar la desafiliación automática prevista en el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994 en la que se basó la sentencia del tribunal, la constituye el hecho de haberse recibido por la demandada cotizaciones con posterioridad a las dos mensualidades no pagadas, pues entiendo que ello purga la mora en que había incurrido el empleador y restablece la normalidad dentro de las relaciones con la entidad de seguridad social.

No puede desconocerse la perentoriedad con que la norma citada contempla la desafiliación como medida sancionatoria ante el incumplimiento en el pago de cotizaciones, pero tampoco puede olvidarse que una forma de superar el estado de mora por parte del acreedor, corresponde precisamente a la aceptación del pago tardío.

Comparto también las consideraciones sobre los riesgos que se generan en relación con el afiliado, quien normalmente desconoce la situación de incumplimiento y para quien el estado de desafiliación supone una alta posibilidad de quedar desamparado debido a que el empleador no cuenta con los mismos elementos ni con la misma estabilidad de una entidad de seguridad social, lo cual constituye una razón adicional para buscarle una solución a tal situación, la cual se puede lograr por la vía anteriormente reseñada.

No veo con la misma claridad que pueda derivarse para el organismo de seguridad social la obligación de una comunicación como requisito para que opere la desafiliación y por eso, entendiendo las bondades de tal mecanismo, considero pertinente hacer más énfasis en el otro argumento al cual me he referido en esta aclaración.

Germán G. Valdés Sánchez 

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