Sentencia 17126 de agosto 27 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 68001-23-15-000-2003-00491-01 (17126)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Ofelia Patricia Carrero y otra

Fallo

Bogotá, D.C., veintisiete de agosto de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «El acto acusado

El Acuerdo 230 del 21 de diciembre de 1993 fue expedido por el concejo municipal de Floridablanca, cuyas expresiones demandadas disponen:

“ACUERDO 00230 DE 1993

(Diciembre 21)

Por el cual se revisan, actualizan, reforman, reúnen y codifican las normas sobre impuestos y rentas municipales que deben aplicarse en el municipio de Floridablanca.

TÍTULO TERCERO

Impuesto de industria y comercio

CAPÍTULO I

Fundamentos del impuesto

(...).

ART. 118.—Actividades de servicios. Serán consideradas actividades de servicios, las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad, que generan un ingreso para el que las desarrolla y un beneficio para el usuario, mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades:

Expendio de bebidas y comidas; (...) servicios de clínicas y laboratorios; (...).

ART. 119.—Tarifas para las actividades de servicios. Las actividades de los servicios que a continuación se describen están gravadas con las siguientes tarifas:

Actividades de serviciosTarifa mensual
(...). 
Servicios de clínicas y establecimientos de salud4.0 por mil
(...). 

(...).

(Las expresiones resaltadas son las que se demandan)”.

(...).

Consideraciones de la Sala

Del asunto debatido en el proceso, se advierte que lo discutido ha sido objeto de estudio por la Sala en múltiples oportunidades, por lo que esta corporación advierte que la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, objeto de apelación, deberá ser confirmada en principio, con la modificación que más adelante se explicará, con base en lo siguiente:

Las actoras solicitan la nulidad de las expresiones “Servicios de clínicas” y “servicios de clínicas y establecimientos de salud [tarifa] 4 x 1000”, contenidas en los artículos 118 y 119, respectivamente, del Acuerdo 230 de 1993 expedido por el concejo municipal de Floridablanca.

Por tanto, el problema jurídico se centra en determinar si el concejo municipal excedió la ley al gravar con ICA la actividad de servicios que desarrollan las clínicas.

Como se advirtió, sobre el tema en discusión, la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades (1) posición jurisprudencial que se reitera (2) , en el sentido de que los servicios de salud prestados por entidades privadas como las clínicas, hacen parte del sistema nacional de salud no sujeto al impuesto de industria, comercio y avisos y por ende al municipio le está vedado gravar con este tributo dichas actividades.

En efecto, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el impuesto de industria y comercio grava el ejercicio en una jurisdicción municipal de actividades comerciales, industriales o de servicios. Los sujetos pasivos son las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, que realizan el hecho gravado, independientemente de la naturaleza jurídica que ostenten, salvo que la ley las exceptúe, como ocurre en el artículo 39 de la misma norma, que prohíbe gravar con tal tributo, los servicios que prestan los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud.

Reza el artículo 39 de la ley en mención, en el aparte que interesa al caso:

“ART. 39.—No obstante lo dispuesto en el artículo anterior continuarán vigentes:

(...).

2. Las prohibiciones que consagra la Ley 26 de 1904; además, subsisten para los departamentos y municipios las siguientes prohibiciones:

(...).

d) La de gravar con el impuesto de industria y comercio, los establecimientos educativos públicos, las entidades de beneficencia, las culturales y deportivas, los sindicatos, las asociaciones de profesionales y gremiales sin ánimo de lucro, los partidos políticos y los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud;

(...) (resalta la Sala).

Ahora bien, el sistema nacional de salud existente para la época de la expedición de la Ley 14 de 1983, fue cambiado por el “sistema de salud” en la Ley 10 de 1990 “por la cual se reorganiza el sistema nacional de salud y se dictan otras disposiciones” que en su artículo 4º expresa:

“Para efectos de la presente ley, se entiende que el sistema de salud comprende los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación: que en el intervienen diversos factores tales como los de orden biológico, ambiental, de comportamiento y de atención propiamente dicha, y que de él forman parte, tanto el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, como también en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud...”.

Por su parte, el artículo 5º de la misma ley señaló:

“El sector salud está integrado por:

(...).

2. El subsector privado, conformado por todas las entidades o personas privadas que presten servicios de salud y, específicamente por:

a. Entidades o instituciones de seguridad social y cajas de compensación familiar en lo pertinente a la prestación de servicios de salud;

b. Fundaciones o instituciones de utilidad común;

c. Corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro;

d. Personas privadas naturales o jurídicas”.

En relación con las entidades privadas, dispone el artículo 7º de la ley en comento:

“ART. 7º—Prestación de servicios de salud por entidades privadas. Las fundaciones o instituciones de utilidad común, las asociaciones y corporaciones, sin ánimo de lucro, y en general, las personas privadas jurídicas, podrán prestar servicios de salud en los niveles de atención y grados de complejidad que autorice el Ministerio de Salud o la entidad territorial delegatoria”.

De acuerdo con los preceptos legales transcritos, se infiere que los hospitales hacían parte del sistema de salud, así pertenecieran al sector privado, incluidas las fundaciones, corporaciones y asociaciones sin ánimo de lucro o de utilidad común.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se reorganizó nuevamente el sector salud, ahora bajo el nombre de “sistema de seguridad social en salud” en el cual, conforme al artículo 156 ibídem, concurren entre otros en su conformación, el Gobierno Nacional, el Fosyga, las entidades promotoras de salud (EPS) y las instituciones prestadoras de salud (IPS).

Respecto de las entidades promotoras de salud el artículo 177 de la misma Ley 100 las define como “las entidades responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía...”.

Por otro lado las instituciones prestadoras de servicios de salud según el artículo 156 de la Ley 100 de 1993 son “entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del sistema general de seguridad social en salud, dentro de las promotoras de salud o fuera de ellas...”.

Por consiguiente, en cuanto al tema de la no sujeción prevista en el numeral segundo literal d) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, en lo que se refiere a “los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud”, la intención del legislador del año 1983, fue no someter a las entidades de salud al cumplimiento de ninguna de las obligaciones sustanciales ni formales relacionadas con el impuesto de industria y comercio.

Al respecto esta corporación expresó:

“... Lo anterior permite concluir que, contrario a lo estimado por el tribunal, la prestación de servicios de salud por parte de entidades privadas, tales como las asociaciones y corporaciones sin ánimo de lucro, hacen parte del sistema nacional de salud, y que, concretamente en el caso de la actora, se cumplen los presupuestos que la ley consagra para que se le reconozca su actividad de servicios de salud adscrita o vinculada al sistema nacional de salud, y concretamente en lo que hace a la autorización del Ministerio de Salud y la entidad territorial delegada.

“Así las cosas, y teniendo en cuenta que la normatividad fiscal referenciada en acápites anteriores, no hace distinción alguna cuando consagra la no sujeción del impuesto de industria y comercio para la actividad de servicios de salud hospitalaria, tratándose de entidades adscritas o vinculadas al sistema nacional de salud; estando demostrado que el subsector privado integra con el subsector oficial dicho sistema; ... Debe necesariamente concluirse que la actividad de servicios de salud desarrollada por dicha fundación, no está sujeta al impuesto de industria y comercio” (3) .

El criterio expuesto, que se reitera en esta oportunidad, reconoce la vigencia del artículo 5º de la Ley 10 de 1990, en consideración a que, tal como lo precisara la Sala en la sentencia de 22 de abril de 2004, Expediente 13224 magistrado ponente Germán Ayala Mantilla, el sistema de seguridad social en salud que desarrolló la Ley 100 de 1993 en nada afecta la no sujeción subjetiva del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, si se tiene en cuenta el criterio teleológico de la norma en virtud del cual se concluye que “la intención del legislador del año 1983 fue no someter al cumplimiento de ninguna de las obligaciones sustanciales ni formales relacionadas con el impuesto de industria y comercio, cuando las entidades de salud estuvieran organizadas como clínica u hospitales y se ocupan de un servicio público de salud”.

Además, el concepto “sistema de salud”, hoy “sistema de seguridad social en salud”, debe ser apreciado en su alcance bajo las consideraciones existentes en la Ley 14 de 1983, que es la fuente normativa remota de la cual surge el beneficio fiscal para las entidades públicas o privadas del sector salud.

Lo anterior permite igualmente desvirtuar lo alegado por la parte demandada en cuanto a la distinción que plantea entre “hospital” y “clínica”, pues esta corporación ha indicado que “tales expresiones en su sentido natural y obvio vienen a ser sinónimas, toda vez que no tienen una referencia técnica ni ha sido definida especialmente por el legislador, y en cambio, los diccionarios de lenguaje usual y de expresión especializada se refieren indistintamente a ellos como “establecimientos destinados al tratamiento de enfermos” (4) .

No obstante, es necesario precisar que si bien los recursos que perciban las clínicas y hospitales destinados al servicio público de salud, no son susceptibles de ser gravados con el impuesto de industria y comercio, en virtud de lo previsto en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, por disposición del artículo 11 de la Ley 50 de 1984, no corren la misma suerte, es decir, están sujetos al gravamen los recursos provenientes de actividades industriales y comerciales, que no sean propias de las entidades hospitalarias.

Así las cosas, como la potestad tributaria de los municipios es derivada, dado que solo pueden establecer aquellos tributos creados en la ley, bajo los lineamientos y condiciones en ella previstos [Const. Pol., arts. 150-12, 287-3, 300-4, 313-4 y 338], y por supuesto si media prohibición legal de gravar una determinada actividad, corresponde a la entidad territorial respetar la voluntad legislativa y no le es permitido establecer el gravamen en su jurisdicción territorial.

Por ello, como el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 prohíbe gravar con el impuesto de industria y comercio la actividad de servicios que ejercen las “clínicas”, por hacer parte del sistema nacional de salud, hoy sistema de seguridad social en salud, aun cuando ostenten naturaleza privada, es evidente que el concejo municipal de Floridablanca excedió el ámbito legal al que debía sujetarse, como lo consideró el a quo.

Ahora bien, la Sala observa que aunque comparte las consideraciones en que se fundamentó la decisión recurrida, en la sentencia apelada el tribunal incurrió en dos imprecisiones en la parte resolutiva, por cuanto de un lado y como lo advirtió el Ministerio Público, anuló, respecto del artículo 118, la expresión “servicios de clínicas y laboratorios”, cuando en realidad las pretensiones de la demanda y el concepto de violación se limitaron a controvertir la legalidad de “servicios de clínicas” y acorde con ello ejerció su derecho de defensa el municipio demandado. De otro lado, en la parte resolutiva, se hace referencia a un “decreto”, cuando la norma acusada es el Acuerdo 230 del 21 de diciembre de 1993, expedido por el concejo municipal de Floridablanca.

En consecuencia, esta corporación modificará el numeral 1º de la sentencia apelada, para precisar los aspectos antes indicados y confirmará en lo demás la providencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE el numeral 1º de la sentencia apelada, en el sentido de indicar que la expresión anulada del artículo 118 es únicamente, “servicios de clínicas” y que los apartes acusados corresponden a disposiciones contenidas en el Acuerdo 230 del 21 de diciembre de 1993, expedido por el concejo municipal de Floridablanca.

2. CONFÍRMASE en lo demás la providencia recurrida.

Cópiese. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha».

(1) Sentencias del 2 de marzo de 2001, Expediente 10888, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié; del 10 de junio de 2004, Expediente 13299, C.P. Elizabeth Whittingham García; del 9 de diciembre del 2004, Expediente 14174, C.P. Ligia López Díaz y de mayo 5 de 2005, Expediente 14442, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(2) En esta oportunidad la Sala reiterará las consideraciones expuestas en la sentencia del 28 de junio del 2007, Expediente 15465, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(3) Sentencia de 2 de marzo de 2001, Expediente 10888, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(4) Sentencia de 10 de junio del 2004, Expediente 13299, C.P. Elizabeth Whittingham García.

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