Sentencia 17183 de mayo 9 de 2002 

CORTE CONSTITUCIONAL 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES A FAVOR DE LA COMPAÑERA

NO SE EXIGE QUE LA CÓNYUGE HAYA SIDO CULPABLE DE LA SEPARACIÓN

EXTRACTOS: «Es pertinente anotar que ya la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en el sentido de que la normatividad anterior a la entrada en vigencia del nuevo sistema pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, tratándose de pensión de sobrevivientes, dejó de tener vigencia porque el nuevo ordenamiento reguló lo concerniente a este tema y no contempló la circunstancia de la culpabilidad o no del cónyuge supérstite en la separación del causante.

Así, en la sentencia del 2 de marzo de 1999, radicación 11245, dijo la Corte:

“Lo anterior no obsta para precisar que si se da una convivencia simultánea del pensionado tanto con su cónyuge como con la compañera, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en primer término, es la esposa, por cuanto así se desprende del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. Pero en todo caso, para que el cónyuge tenga el derecho a la susodicha sustitución pensional, deberá cumplir “con los requisitos exigidos por los literales a de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993”, como lo exige perentoriamente el artículo 9º del decreto citado. Y tales requisitos exigidos al cónyuge o al compañero permanente supérstite son, en este nuevo esquema normativo, en primer lugar, la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su fallecimiento; en segundo término, la circunstancia de haber hecho vida marital responsable con el fallecido, al menos desde el momento en que éste adquirió el derecho a la pensión respectiva; y, en tercer lugar, el haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito este último que puede suplirse con el de haber procreado uno o más hijos con él, sin que tengan al efecto —ahora— incidencia alguna, las circunstancias en que se produjo la ruptura de la convivencia con su cónyuge, vale decir, si ésta se dio por causas imputables al causante o no, puesto que el presupuesto de ausencia de culpabilidad del fallecido no fue reproducido en la nueva preceptiva que reguló internamente la materia con un fundamento y contenido diferentes” (subrayado final fuera de su texto original).

Sin embargo, a pesar del yerro anterior, el cargo no tiene la entidad suficiente para quebrar el fallo recurrido, porque en sede de instancia, la Corte arribaría a la misma conclusión del ad quem, en razón a que el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, que otorga preferencialmente el derecho sustitutivo de la pensión al cónyuge supérstite y, que entre otras cosas señalaba los casos en que debía entenderse que “faltaba el cónyuge”, si bien esta última parte fue anulada por el Consejo de Estado el 8 de octubre de 1998, es decir, con posterioridad a la fecha de la muerte del causante, que acaeció el 23 de mayo de 1997, también lo es que tampoco era del caso tomarla en consideración, en virtud de los efectos ab initio que produce la nulidad, que hace que su aplicación se retrotraiga a la fecha de su expedición, es decir, desde el 3 de agosto de 1994.

Lo anterior, en el caso de autos, quiere decir que por los efectos de la nulidad de las causales por las cuales debía entenderse que no existía cónyuge, o sea, los literales a a e del inciso segundo del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, da lugar a colegir que estas nunca existieron y, por tanto, el tenor literal de esta disposición luego de la nulidad, es susceptible de aplicación desde la fecha de su expedición, lo que ocurrió el 3 de agosto de 1994, como ya se dijo.

En este mismo sentido se pronunció esta Corporación en sentencia del 23 de agosto de 2001, radicación 15797, donde en lo pertinente se dijo:

“La suspensión provisional es una medida cautelar, que pretende suspender los efectos del acto demandado, y que además tiene efectos ex tunc, es decir desde cuando el acto tuvo vigencia y que como mecanismo precautelativo impide la aplicabilidad por las falencias legales o constitucionales de que adolece el acto. Además, habiéndose decretado con posterioridad a la suspensión en junio 17 de 1993, la nulidad de la parte pertinente del artículo, como también lo reconoce el tribunal, no cabía su aplicación posterior, toda vez que por los efectos ab initio de la nulidad, éstos se retrotraen a la fecha de expedición del acto anulado, y por lo mismo, una vez desaparecido de la esfera legal el acto, no podía, so pretexto de su vigencia temporal, ser aplicado por el tribunal cuando dicha norma había sido anulada”.

Por estas razones no era viable la aplicación de la parte final del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, que enumeraba los eventos en los cuales debía considerarse que faltaba el cónyuge, pues luego de la nulidad decretada, su texto quedó simplemente así:

“Para los efectos de los literales a de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge. A falta de éste, el compañero o compañera permanente”.

Ahora bien, conforme ese precepto, el cónyuge tiene prioridad sobre la compañera permanente en caso de controversia por la pensión de sobrevivientes; sin embargo, debe tenerse en cuenta que la misma alude al literal a del artículo 47 de la Ley 100, que regula lo concerniente al derecho pensional en disputa, condicionando este otorgamiento a quien demuestre haber hecho vida marital con el causante con antelación al fallecimiento, por lo menos durante los dos años anteriores, salvo que se haya procreado uno o más hijos.

Así las cosas, la prelación del cónyuge a que hace referencia el artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, en casos como el presente, pasa a un segundo plano, en la medida en que lo exigido por el literal a del artículo 47 de la Ley 100 ibídem, es la convivencia de éste o de la compañera permanente con el de cujus, con anterioridad a la fecha de su deceso, por lo menos durante los dos años inmediatamente anteriores, a menos que hayan procreado uno o más hijos, caso en el cual no será necesario la convivencia mínima durante el lapso aludido.

Es que, como se afirmó en la sentencia del 2 de marzo de 1999, radicación 11245.

“... a partir de la Constitución Política de 1991, se dio un giro fundamental en lo que respecta al concepto de “familia”, de modo que no sólo la constituye un primer vínculo matrimonial, sino también cuando después de haber cesado definitivamente la cohabitación dentro de éste, se desarrolla durante varios años otra efectiva comunidad de vida —legal o de hecho— cimentada sobre una real convivencia de la pareja, basada en la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración, factores determinantes a efectos de construir el nuevo núcleo familiar. De suerte que cuando una pareja se une aun por vínculos naturales, fruto de una voluntad responsable y de la decisión libre de un hombre y una mujer de realizar una convivencia estable para constituirse en familia, también tiene la protección constitucional.

Y es precisamente dentro de este esquema que el nuevo sistema de seguridad social introducido por la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 47, para la compañera permanente la condición de beneficiaria cuando, habiéndose extinguido la convivencia del pensionado con su cónyuge, aquella reuniese cabalmente las nuevas condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, y estableció concretamente que es la efectiva vida de pareja durante los años anteriores al deceso del pensionado, la que viene a legitimar la sustitución pensional, por encima de cualesquiera otra consideración”.

Lo anterior no obsta para precisar que si se da una convivencia simultánea del pensionado tanto con su cónyuge como con la compañera, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en primer término, es la esposa, por cuanto así se desprende del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. Pero en todo caso, para que el cónyuge tenga el derecho a la susodicha sustitución pensional, deberá cumplir “con los requisitos exigidos por los literales a de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993”, como lo exige perentoriamente el artículo 9º del decreto citado. Y tales requisitos exigidos al cónyuge o al compañero permanente supérstite son, en este nuevo esquema normativo, en primer lugar, la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su fallecimiento; en segundo término, la circunstancia de haber hecho vida marital responsable con el fallecido, al menos desde el momento en que éste adquirió el derecho a la pensión respectiva; y, en tercer lugar, el haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito este último que puede suplirse con el de haber procreado uno o más hijos con él, sin que tengan al efecto —ahora— incidencia alguna, las circunstancias en que se produjo la ruptura de la convivencia con su cónyuge, vale decir, si ésta se dio por causas imputables al causante o no, puesto que el presupuesto de ausencia de culpabilidad del fallecido no fue reproducido en la nueva preceptiva que reguló integralmente la materia con un fundamento y contenido diferentes”.

De manera que si el tribunal hubiese aplicado este artículo, también habría reconocido el derecho en favor de la compañera permanente, toda vez que con fundamento en la prueba testimonial, principalmente, pudo establecer que era ésta la que hacía vida marital con el causante al momento de su fallecimiento y no con la cónyuge, amén de que con la primera procreó una hija dentro de los dos años anteriores a su muerte, lapso al que se refiere el artículo 47 acusado».

(Sentencia de Casación, mayo 9 de 2002. Radicación 17.183. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Isaac Náder).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Como en este asunto lo que a la postre se debatía era quién tenía derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte del pensionado Elio Fabio Castaño Quintero, si su cónyuge o la compañera permanente, y la Sala concluyó que ello correspondía a la segunda, razón por la que no casó la sentencia recurrida, para lo cual acudió al criterio jurisprudencial que se fijó en la sentencia del 2 de marzo de 1999, radicación 11245, con el debido respeto me permito salvar el voto por cuanto con relación a esta última decisión también adopté igual posición.

Es por lo anterior que como sustento de mi salvamento de voto en relación con el fallo que se profirió para decidir en este caso el recurso de casación, me remito lo que expuse en el proceso distinguido con radicación 11245» (*) .

Fernando Vásquez Botero

(*) El texto del salvamento de voto al cual se remite puede leerse en J. y D. Nº 329, pág. 775 (N. del D.).

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