Sentencia 17244 de abril 4 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Exp.: 17.244

Rad.: 25000-23-31000-0290-01

Consejero Ponente:

Dr. Alier E. Hernández Enríquez

Bogotá, D.C., cuatro de abril de dos mil dos.

Actor: Distrito Capital de Bogotá

Demandado: Latinoamericana de Seguros S.A.

Advirtiendo que la ponencia presentada por el Señor Consejero Germán Rodríguez Villamizar no obtuvo la mayoría necesaria, procede la Sala a resolver el recurso de apelación propuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de febrero de 1999, por cuya virtud, se libró mandamiento de pago en favor del Distrito Capital de Bogotá y en contra de Latinoamericana de Seguros S.A.

Antecedentes

1. Actuando a través de apoderado judicial, el Distrito Capital de Bogotá demandó, en proceso ejecutivo, a Latinoamericana de Seguros S.A. para hacer efectivo el pago "de las sumas contenidas en la Resolución (sic) 1490, 2459 Y 1540 de 1997; 1541 y 2364 de 1997;1826 y 3015 de 1997; 2365 y 3127 de 1997 y 3146 y 3902 de 1997 por medio de la cual (sic) se declaró el incumplimiento del contrato 1-542/96, se impusieron unas multas a la sociedad contratista y se hicieron exigibles las pólizas de garantía" (fl. 4)

2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 11 de febrero de 1999, libró mandamiento de pago en contra de la aseguradora demandada. Contra esta providencia el ejecutado interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación (fls. 136 al 141).

3. El tribunal mediante Auto del 12 de agosto de 1999 decidió modificar el auto del 11 de febrero de 1999, "en el sentido de adicionar la parte de consideraciones indicando también como documentos que integran el título ejecutivo las fotocopias auténticas de las pólizas de seguros expedidas por la Compañía Latinoamericana de Seguros S.A. Nros. 281076, 927401 y modificaciones Nos. 245886, 251536, 251540, 257277, 257279 y 257283" (fl.143)

4. En consecuencia, el tribunal concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo, el cual se pasa a resolver.

Consideraciones de la Sala

En este caso, el Distrito Especial de Bogotá, demandó a la Compañía Latinoamericana de Seguros S.A. con el fin de hacer efectivo el pago de la obligación pecuniaria surgida del contrato de seguro — póliza única de seguro de cumplimiento, suscrito por el contratista con el fin de garantizar el contrato de obra pública celebrado por éste con el Distrito Capital.

La entidad ejecutante pretende, mediante la presente acción ejecutiva, hacer efectivo el contrato de seguro suscrito en su favor por el contratista, razón por la cual la Sala considera necesario determinar si la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer de dicho asunto.

En primer lugar, se recuerda que, conforme a lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la atribución de competencias que se hace a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cuanto a las controversias contractuales y a los procesos de ejecución, se está refiriendo única y exclusivamente a los contratos estatales; toda actuación que se salga de dicha institución (contrato estatal), quedará por fuera de la previsión legal en comento, así en ella tenga alguna participación, directa o indirecta, una entidad estatal.

Ahora, el contrato estatal —según lo dispone el artículo 32 de la misma ley —, es el acto jurídico generador de obligaciones "que celebren las entidades a que se refiere este estatuto", es decir aquellas que, en principio, aparecen enlistadas en el artículo 2º.

Nótese cómo, elemento esencial para calificar de estatal un contrato, es que haya sido celebrado por una entidad estatal, es decir, una entidad pública con capacidad legal para celebrarlo. Dicho de otro modo, no existen contratos estatales celebrados entre particulares, ni siquiera cuando éstos han sido habilitados legalmente para el ejercicio de funciones públicas.

Ahora bien, precisado lo anterior y, en cuanto hace referencia específica al contrato de seguro corresponde señalar lo siguiente:

1. Si bien bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983, como lo sostuvo siempre la jurisprudencia de la Sala, se entendía que el contrato de seguro era un contrato accesorio con naturaleza idéntica a la del principal que garantizaba y que, por ende, el contrato de seguro que garantizaba un contrato administrativo era, él mismo, administrativo, tal criterio obedecía a la previsión contenida en el artículo 70, inciso segundo, de dicho decreto, según el cual: "Los respectivos contratos de garantía forman parte integrante de aquél que se garantiza".

Es claro que dicha situación cambió totalmente con la expedición de la Ley 80 de 1993, pues allí no se consagra disposición particular alguna en ese sentido y, por lo tanto, el contrato de seguro no forma parte de aquel que garantiza, así éste sea su fuente, es decir, adquiere su propia autonomía. Por consiguiente, su naturaleza de estatal o de privado dependerá, de que una entidad estatal sea o no parte en el mismo.

2. Prescribe el artículo 1037 del Código de Comercio, que son partes en el contrato de seguro:

"1. El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos, y

2. El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos".

3. Se advierte de la disposición transcrita que el beneficiario no es parte en el contrato, salvo que se confunda con el tomador.

Téngase en cuenta que, en el contrato de seguro que el contratista particular suscribe para garantizar las obligaciones derivadas de un contrato estatal, funge éste como tomador, la compañía de seguros como asegurador y la entidad estatal como beneficiaria.

4. Aún en el evento de que el contrato de seguro, que tiene por objeto garantizar el cumplimiento del contrato estatal se suscriba entre el contratista particular y una aseguradora, por expresa disposición del parágrafo primero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no está sujeto a las disposiciones de ese estatuto, dentro de las cuales se encuentra justamente la relativa al juez competente que define el artículo 75 de la misma ley.

Dicho de otra manera, no obstante que en ese caso se trataría de un contrato estatal de seguro, éste se rige por las previsiones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades y las controversias derivadas del mismo serán de conocimiento del juez ordinario.

Con fundamento en los señalamientos precedentes, se concluye que la obligación que tiene el contratista de garantizar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, cuando tal cosa se hace a través del contrato de seguro, no genera un contrato estatal y, por consiguiente, para los procesos ejecutivos que en él se generen no se aplica el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, lo cual equivale a decir que no es competente la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocerlos.

Tampoco es posible proceder a la ejecución de las garantías constituidas por el contratista con ocasión de la celebración del contrato estatal, acudiendo al trámite de jurisdicción coactiva, por cuanto el artículo 19 del Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, norma que así lo permitía (1) , fue declarada nula por esta Sala mediante sentencia del 24 de agosto de 2000 (2) .

(1) ART. 19.—De la ejecución de la garantía única. Cuando no se paguen voluntariamente las garantías únicas, continuarán haciéndose efectivas a través de la jurisdicción coactiva, con sujeción a las disposiciones legales.

(2) Expediente Nº 11.318.

Así las cosas, la jurisdicción competente para conocer de las controversias derivadas de la ejecución de dichas garantías es la jurisdicción ordinaria.

En consideración de lo anterior, la actuación seguida en ésta instancia es inválida por falta de jurisdicción, circunstancia que configura causal de nulidad insubsanable, por lo que se procede a su declaratoria de oficio. (C.P.C., arts. 140, num. 1º, 144, inc. final, 145, 357 inc. 2º)

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. DECLARASE la nulidad de lo actuado en este proceso, a partir del auto del 11 de febrero de 1999, proferido por el Tribuna! Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se libró mandamiento de pago en contra de Latinoamericana de Seguros S.A. y en favor del Distrito Capital.

2. Ejecutoriado este auto, por economía procesal, envíese el expediente al Juzgado Civil del Circuito de Bogotá — Reparto, para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto me separo de la decisión mayoritaria de la Sala en cuanto determinó declarar la nulidad de la actuación cumplida en este proceso a partir del auto de 11 de febrero de 1999, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se libró mandamiento de pago en contra de la Compañía Latinoamericana de Seguros S.A. y en favor del Distrito Capital de Santafé de Bogotá.

Como fundamento de mi desacuerdo con lo decidido, me permito traer a colación otros pronunciamientos de la Sala, sin contar con el señor conjuez en donde se ha expresado:

Competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.

El artículo 75 de la Ley 80 de 1993 estableció que a la jurisdicción contencioso administrativa le compete el conocimiento de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución. En auto del 22 de noviembre de 1994, expediente S-414, la Sala Plena de la corporación explicó el alcance de esta norma, de la siguiente manera:

"... de la norma transcrita claramente se infiere que la Ley 80 le adscribió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para conocer de las controversias contractuales derivadas de todos los contratos a estatales, y de los procesos de ejecución o cumplimiento, entendiéndose que se trata en este último caso de proceso de ejecución respecto de obligaciones ya definidas por voluntad de las partes o por decisión judicial “Observa que la Ley 80 de 1993 aplica un principio según el cual el juez de la acción debe ser el mismo juez de la ejecución, recogiendo lo que ha sido la tendencia dominante en el derecho moderno de trasladar asuntos que eran del resorte de la jurisdicción ordinaria por razón de la materia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo buscando criterios de continuidad y unidad en el juez posición que si bien no es compartida por todos los jueces si es una tendencia legislativa...".

Así mismo, mediante sentencia del 24 de agosto de 2000, expediente 11318, actor: Hernando Pinzón, en la cual se declaró la nulidad del artículo 19 del Decreto 679 de 1994, la Sala precisó la naturaleza jurídica del contrato de seguro, y, le atribuyó a esta jurisdicción, la competencia para conocer de los procesos de ejecución de las obligaciones derivadas de este contrato, suscrito por el contratista en favor de las entidades públicas, en los siguientes términos:

"En lo que toca con el contrato de seguro se observa que por naturaleza se trata de un contrato sometido a las reglas del derecho privado, el cual goza de las siguientes características:

"Es bilateral porque crea obligaciones recíprocas para el asegurador y el tomador es oneroso pues compromete al primero a pagar el siniestro y al segundo a reconocer el valor de la prima; es aleatorio en razón a la contingencia a que quedan sometidas las partes y es de ejecución sucesiva por su cumplimiento progresivo. Este contrato se perfecciona con la suscripción de la póliza que constituye la prueba del contrato y recoge las condiciones generales del convenio.

"Además dicho documento no requiere de otro adicional para su perfeccionamiento.

"Frente a los contratos estatales el contrato de seguro presenta las siguientes características:

"a) Si bien el contrato de seguro por naturaleza es derecho privado; la cláusula de garantía incorporada en los contratos estatales es de orden público puesto que su finalidad es la protección del patrimonio público y la administración no puede renunciar a ella.

b) No es un contrato unilateral en sentido estricto mas bien afecta finalmente tanto a las dos partes contratantes como al beneficiario.

c) Es irrevocable por el contratista por lo tanto la garantía no expirará por revocación unilateral. Aún tratándose de mora en el pago de la prima ésta tampoco expirará y no podrá la compañía de seguros alegarla como excepción ante la entidad estatal y por el contrario deberá reconocer el monto asegurado.

d) Bajo el régimen del Decreto 222 de 1983 los contratos de garantía formaban parte integrante de aquél que se garantizaba es decir el artículo 70 se ocupó en señalar su carácter accesorio. Esta disposición fue derogada con la entrada en vigencia de la Ley 80, por lo tanto no existe un respaldo positivo que asegure dicho carácter.

"Ahora bien bajo la Ley 80 de 1993 el contrato de seguro constituye un contrato autónomo pero colabora en el desempeño de la función pública dado el carácter del patrimonio que protege y puesto que el beneficiario es directamente la administración.

“No obstante su autonomía, el contrato estatal constituye la razón principal que da origen al contrato de seguro y se une de tal modo que su cumplimiento y ejecución dependen del primero. Si bien, el contrato de seguro estrictu sensu no es un contrato estatal, en virtud de ser celebrado entre dos particulares en particulares en beneficio de un tercero, este tercero es simple la administración pública. El otorgamiento de la garantía tiene justificación en interés del patrimonio estatal, lo cual le confiere un tratamiento especial, distinto de los contratos celebrados entre particulares, tanto es así que la constitución de la garantía y su aprobación son requisito indispensables para la ejecución del contrato.

“De otro lado no debe perderse de vista que el contrato de seguro nace y muere con el contrato estatal, sí este se desarrolla normalmente, y se prolonga en el tiempo solo si el contratista incumple las obligaciones derivadas del contrato.

“De otro lado no debe perderse de vista que el contrato de seguro nace y muere con el contrato estatal, sí este se desarrolla normalmente, y se prolonga en el tiempo solo si el contratista incumple las obligaciones derivadas del contrato.

“Lo anterior permite deducir que una vez declarado el incumplimiento de las obligaciones del contratista y configurado el siniestro, se ordenará hacer efectiva la garantía otorgada, mediante acto administrativo, el cual podrá ser objeto de recursos en la vía gubernativa, pero la ejecución no podrá tramitarse mediante el procedimiento de la jurisdicción coactiva, sino mediante el proceso ejecutivo ante esta jurisdicción”.

En este orden de ideas, la Sala concluye que la competencia para conocer del proceso ejecutivo derivado de la póliza otorgada por el contratista a fin de garantizar el cumplimiento de un contrato estatal, como se trata en el presente caso, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

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