Sentencia 17252 de mayo 21 de 1998

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Rad.: 17252

Consejero Ponente:

Dr. Javier Díaz Bueno

Actor: Enna Milena Torres Hernández

Demandado: Departamento de Casanare

Referencia: Autoridades departamentales

Santafé de Bogotá, D.C., mayo veintiuno de mil novecientos noventa y ocho.

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADA EMBARAZADA

NOTIFICACIÓN DEL ESTADO DE EMBARAZO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de julio de 1997 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare.

Antecedentes

Enna Milena Torres Hernández por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Casanare la nulidad de la Resolución No. 01014 de 1º de agosto de 1996 expedida por el Gobernador de Casanare, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Coordinadora de Grupo de Presupuesto de la División de Presupuesto, Código 51424 adscrita a la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Casanare.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, impetró el correspondiente restablecimiento del derecho.

Expresa la demandante que ingresó a prestar sus servicios al Departamento de Casanare en el cargo de Coordinadora de Grupo Código 51424 de la División de Presupuesto adscrita a la Secretaría de Hacienda, el 18 de enero de 1996.

El 2 de agosto de 1996 informó a la Jefatura de Recursos Humanos de la Gobernación que se hallaba en estado de embarazo.

- El 5 de agosto del mismo año entró en incapacidad hasta el 13, precisamente por una complicación de su estado de gravidez.

Al finalizar la jornada el 2 de agosto de 1996 por comentarios de sus compañeros se enteró de la existencia de un oficio en el que al parecer se le comunicaba la insubsistencia del cargo, que jamás le fue notificada.

Al terminar la incapacidad e incorporarse al servicio con sorpresa encontró que la insubsistencia se había hecho efectiva encontrando el correspondiente reemplazo.

Considera la demandante que el acto de remoción debe ser anulado en esencia por lo siguiente:

- Porque dado su estado de embarazo, se debió motivar el acto.

- Oportunamente informó tal situación.

- En forma inmediata se dispuso su reemplazo y con una persona que no reunía el mismo perfil.

- El acto de retiro se expidió por razones políticas del Gobernador.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Casanare mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, tras declarar no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, accedió a las súplicas de la demanda en síntesis por encontrar acreditado lo siguiente:

Que la comunicación sobre el estado de embarazo se produjo el 2 agosto de 1996.

Que el acto de insubsistencia se produjo el 2 de agosto de 1996.

Con base en lo anterior consideró el a-quo que cuando la Gobernación expidió el acto de insubsistencia acusado, ignoraba que la demandante se hallaba amparada por el fuero de maternidad, sin embargo cuando la accionante informó sobre su estado, la decisión de retiro no se encontraba en firme, por ello el nominador debió modificarlo o revocarlo si no existía justa causa de retiro.

En uno de sus apartes dijo el Tribunal:

“Para la Corporación, esta especial protección de rango constitucional e internacional, no solo debe traducirse en la presunción legal consagrada en los Decretos 3135 de 1968 y su Reglamentario 1848 de 1969 según la cual el despido se produce con ocasión del embarazo al producirse dentro de determinadas épocas, puesto que no fue el espíritu del Constituyente limitar esta especial protección a esta presunción, sino extenderla a todo caso en que no exista justa causa de despido como en el caso que nos ocupa, más aún cuando la Administración antes de encontrarse en firme su decisión se enteró del estado de la actora. Protegiendo a la mujer en estado de embarazo lógicamente se protege también a la niñez como trato de este estado.”

Fundamentos de la apelación

A folios 72 a 76 obra el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Departamento de Casanare, de cuyas razones de inconformidad, la Sala destaca las siguientes:

Expresa el recurrente que la decisión de la Administración sucedió el 1º de agosto de 1996, fecha en que ni la entidad nominadora, ni la actora, conocían el estado de embarazo, hecho que no ha sido desvirtuado.

Que para que la actora quedara protegida por la presunción de que habla el artículo 40 del Decreto 1848 de 1969, debió probar el presupuesto de hecho previo, de información a la Administración, no después de que esta ha tomado la decisión, que el acto de insubsistencia se produjo el 1º de agosto de 1996, día en el cual el acto administrativo quedó en firme y la accionante informó sobre su estado, el día siguiente, el 2 de agosto de 1996.

Luego de exponer algunas reflexiones por las cuales considera que el acto de insubsistencia no está sujeto a notificación y transcribir lo que sobre ese particular expresó la Sala Plena de esta Corporación en providencia de 3 de septiembre de 1996 dictada en el proceso No. S-636, afirma:

“En este orden de ideas, es a la Administración que corresponde la carga de la prueba para desvirtuar la presunción; que en el caso sub-lite, es la actora la que se encargó de aportar la prueba y desvirtuar la presunción cuando mediante escrito confiesa que solo el 02 de agosto de 1996 se enteró de su estado de embarazo en el laboratorio, cuando la declaratoria de insubsistencia ya era ordenamiento jurídico vigente; en firme desde el día anterior. Que el día 2 de agosto de 1996 se informó de su insubsistencia, que dicha información que no notificación (pues el acto no la requiere) no la quiso firmar, lo que significa que se dio por informada a la empleada del acto administrativo que solo era de ejecución.”

El Ministerio Público

El Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado alegó de conclusión, y en su intervención solicita se revoque la sentencia de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda y en su lugar se desestimen las pretensiones en síntesis por lo siguiente:

Dice el Procurador que está plenamente probado que el acto de desvinculación se produjo el 1º de agosto de 1996, que el 2 de agosto de 1996 la actora se informó de la Resolución de insubsistencia y el mismo 2, aportó un certificado que probaba su estado de gravidez.

El Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido de que la presunción de despido por embarazo requiere esencialmente el conocimiento por parte de la Administración de dicho estado “... es apenas natural y lógico que para que el organismo público u oficial solicite dicho permiso o motive su Resolución, tiene que saber que la mujer está embarazada.”

En sentir del Procurador Delegado se puede presumir que el despido fue por causa del embarazo pero no se puede presumir que la Administración lo sabía, de allí que sea indispensable que la empleada dé la información a la Administración para proteger sus derechos ya que a esta le está prohibido despedir a la empleada en estos casos.

Para resolver, se

Considera

Se controvierte la Resolución No. 01014 de 1º de agosto de 1996 expedida por el Gobernador de Casanare, por medio del cual declaró insubsistente el nombramiento de Enna Milena Torres Hernández en el cargo de Coordinadora de Grupo de Presupuesto de la División de Presupuesto, código 51424, adscrita a la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Casanare.

De acuerdo con lo expuesto en los antecedentes de esta providencia, el problema jurídico se contrae a dilucidar, si a la demandante la amparaba el fuero de maternidad. En ese orden se observa:

Se encuentra acreditado igualmente, que el mismo 2 de agosto de 1996 Enna Milena Torres Hernández puso en conocimiento de la Administración, la prueba de embarazo. (Fl. 7 del cuaderno principal).

En la demanda de afirma que la actora el 2 de agosto de 1996, por comentarios de sus compañeros de trabajo se enteró de la existencia de un oficio, en el que al parecer se le notificaría por parte de la Oficina de Recursos Humanos, la declaratoria de insubsistencia, resolución esta que jamás le fue comunicada, “... precisamente por encontrarse en incapacidad, para lo cual envió, desde su lecho de enferma, el oficio el 6 de agosto al señor Gobernador de Casanare, reiterándole su estado, quien le respondió el día 3 de septiembre negativamente, interpretando equivocadamente la jurisprudencia.”

Frente a lo anterior, la entidad demandada, simplemente responde que “contradice el hecho cuarto, por cuanto se notificó por conducta concluyente. Con todo, la comunicación en estos casos, es un acto de ejecución que en nada afecta la validez jurídica del acto administrativo.”

La Sala no encuentra de recibo el argumento que expuso el apoderado del Departamento, pues como lo afirma la actora, oportunamente puso en conocimiento su estado de embarazo, y no podría aceptarse como notificada por conducta concluyente cuando al parecer se enteró “por comentarios de sus compañeros”, cuando se hallaba incapacitada en su lecho de enferma.”

Con base en lo antes expuesto se pregunta la Sala, ¿serán indispensables análisis jurídicos de determinada agudeza intelectual para deducir que a Enna Milena Torres Hernández le asiste el denominado “fuero de maternidad”?

La Sala estima que es procedente la protección de sus derechos por lo siguiente:

Enna Milena Torres Hernández, al enterarse del acto de insubsistencia de su nombramiento, de inmediato se dirigió al Gobernador de Casanare por escrito, le reiteró no solo su estado de embarazo, sino que además le informó sobre los quebrantos de salud que venía padeciendo y le imploró ayuda para que no la despojara del empleo. En uno de sus apartes, le decía:

“Señor Gobernador, soy consciente y respeto la facultad discrecional que ud., como nominador posee, para remover de su cargo, a los funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, más dado, que mi actual situación no es producto de una circunstancia premeditada y más bien una bendición de Dios, el haber quedado embarazada, pues a partir de un legrado que se me practicó se originó en mi organismo una serie de trastornos y molestias, que amenazaban mi capacidad de concebir, considero no va a ser indiferente a mi condición de madre gestante, máxime, cuando como profesional eximio de la Medicina conoce los efectos y repercusiones que una situación como la descrita, puede acarrear y que desafortunadamente en mi caso ya empecé a padecer, pues debí asistir por urgencias al hospital el día de ayer, donde estuve en observación por espacio de 8 horas, diagnosticándome síntomas de aborto y hoy desde mi humilde habitación donde me encuentro en reposo, invoco su buena voluntad y espíritu de solidaridad, para que analice y subsane mi caso, pues como usted lo ha manifestado tantas veces, el diálogo y la comunicación son los pasos fundamentales para obtener un resultado positivo de todo aquello que la persona se proponga.”

El señor Gobernador con total indiferencia, le respondió que desestimaba las peticiones formuladas en el citado oficio argumentando que, según la jurisprudencia que le transcribe no opera el fuero de maternidad “... si no existe el presupuesto de hecho de la debida y oportuna notificación del estado de embarazo a la entidad nominadora...”.

Estima la Sala que al nominador no le asistía razón valedera de ninguna índole para no modificar la decisión contenida en el acto de insubsistencia en cuestión, pues lo expidió en ejercicio de la facultad discrecional, por ende sin ninguna motivación, no se habían cumplido a plenitud sus efectos, y frente a la certeza del estado de gravidez que le denunciaba la señora Enna Milena, bien pudo rectificar la decisión. Sin embargo con inusitada arrogancia desatendió la angustiosa situación que le planteaba la servidora. Tal comportamiento desdibujaba la filosofía que inspira el estado social de derecho, ignora los postulados del respeto a la dignidad humana, la solidaridad y protección que garantiza la Constitución a las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.

La jurisprudencia de la Corporación de manera perentoria ha señalado que, tanto por mandato constitucional, como legal, se ha querido brindar protección especialísima a la maternidad. Las normas que consagran su protección contemplan la presunción legal de que el retiro se produce por motivo del embarazo cuando la expedición del acto de remoción ha tenido lugar en los períodos en ellas señalados, y mientras la Administración no desvirtúe tal presunción, debe aceptarse que el despido no tuvo por finalidad el buen servicio público, configurándose de esa manera la desviación de poder que conlleva a nulidad del acto de insubsistencia y el consiguiente restablecimiento del derecho. 

Tal presunción no se desvirtúa por la mera circunstancia de que en la misma fecha de la comunicación de retiro la actora haya presentado la prueba del estado de embarazo, pues precisamente la nulidad del acto de insubsistencia se fundamenta en que ella se hallaba amparada por el fuero de maternidad y lo demuestra con la prueba de dicho estado; correspondía pues a la Administración en el curso del proceso demostrar que el retiro se efectuaba por justa causa comprobada mediante Resolución motivada como lo ordena el artículo 21 del Decreto 3135 de 1968. Sin tales formalidades, se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo.

En esas condiciones, la Sala no encuentra de recibo las argumentaciones del apelante y confirmará la sentencia apelada. Sin embargo considera pertinente transcribir lo expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en sentencia de 28 de agosto de 1996 dictada en el proceso No. S-638 en el cual con ponencia del Magistrado Doctor Carlos Orjuela Góngora, se dijo:

“Es sabido que la protección de la estabilidad en el empleo para las mujeres trabajadores tiene su origen, en el orden internacional, en el Convenio No.3, adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo en el mes de junio de 1921, revisado por el No. 103 en el año de 1952.

Estos convenios han tenido una gran trascendencia y han influido notoriamente nuestra legislación positiva en las ocasiones en que se ha regulado el tema de la maternidad. De igual manera, son significativas las Recomendaciones Nos. 12 y 95 de la Organización Internacional del Trabajo,... con la protección antes y después del parto para las mujeres empleadas en la agricultura, y con el descanso por maternidad. 

Nuestro ordenamiento legal protege la maternidad de manera especial, dadas sus implicaciones en la vida y desarrollo del ser humano. Este amparo arranca en Colombia con la expedición de la ley 53 de 1938, que consagró como derechos de la mujer, entre otros, la licencia remunerada de ocho (8) semanas , la prohibición de su despido del trabajo por motivos de lactancia o embarazo, la indemnización de sesenta (60) días para la empleada u obrera que sea despedida sin justa causa durante los períodos comprendidos entre los tres (3) anteriores y posteriores al parto y por último la licencia remunerada de dos (2) a cuatro (4) semanas en caso de aborto o parto prematuro de acuerdo con la prescripción médica. Posteriormente, se extendió con los decretos números 2350 de 1938, 13 de 1967, 995 de 1968 y las leyes 73 de 1966, 27 de 1974 y 50 de 1990; en el sector público, mediante el decreto ley 3135 de 1968 y su reglamento 1848 de 1969 se estableció el llamado “fuero de maternidad”, que consagra la presunción legal de que el despido se considera ocasionado por motivos de embarazo o lactancia cuando se produce dentro de determinadas épocas previstas en la norma y el empleador dispone el retiro de la trabajadora sin haber obtenido la autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el caso de las vinculadas por contrato de trabajo; o sin providencia debidamente motivada en el evento de las que tienen una relación legal y reglamentaria con el organismo oficial respectivo. Asimismo, la ley 50 de 1990 amplió la protección que ya le había dado a la “madre adoptante” a través de la ley 24 de 1986.

La Carta Fundamental de 1991 le dio rango constitucional a una serie de principios tuitivos, encaminados a proteger la familia, la niñez y la mujer embarazada. El artículo 42, v. gr., dispone que el Estado y la Sociedad deben garantizar la protección integral de la familia; el 43 estatuye que la mujer gozará, durante el embarazo y después del parto, de la especial asistencia y protección del Estado y recibirá un subsidio alimentario de este si para entonces estuviese desempleada o desamparada.

Todo este nuevo andamiaje se estructuró sin perjuicio de la protección a los niños y a la familia, dispuesta en el capítulo de los Derechos Sociales, Económicos y Culturales, que ratifican esa protección especial para la empleada o trabajadora que se encuentre en estado de embarazo o lactancia. 

Con base en esos antecedentes, la jurisprudencia ha entendido que cuando está probado el estado de embarazo, el hecho es conocido por el nominador y el acto de desvinculación no está motivado, este se presume ilegal.

Debe recordarse, además que el artículo 21 del decreto 3135 de 1968 dispone en su inciso 1° que la empleada pública solamente puede ser removida mediante “resolución motivada del jefe del respectivo organismo” durante el embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece”. A su vez, el artículo 40 del decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior, -Presunción de despido por embarazo-, repite esta previsiones.

Esto es, que en regularmente los actos administrativos de remoción se presumen legales, o lo que es igual, están amparados por la “presunción de legalidad”. Empero, en casos excepcionales como el de la empleada en estado de embarazo o lactancia, esa presunción se invierte; o sea, que en ese supuesto se presumen que el acto es ilegal si se profiere “sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal”. Adicionalmente, estos mismos ordenamientos prevén una indemnización especial de sesenta (60) días de salario, fuera de las demás prestaciones e indemnizaciones a que haya lugar. Por consiguiente, en esta hipótesis la carga de la prueba de lo contrario corre a cargo de la administración”.

Por las razones que anteceden, se confirmará la sentencia apelada, con la advertencia que se adicionará en el sentido de ordenar que las sumas correspondientes a la condena, se ajusten en su valor de acuerdo con la fórmula que se expondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 10 de julio de 1997 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por Enna Milena Torres Hernández.

Adiciónese en el sentido de ordenar que las sumas correspondientes a la condena, se ajusten en su valor de acuerdo con la siguiente fórmula:

For gen 5
 

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago.

Por tratarse se pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial comenzando por la que debió devengar la actora en el momento del retiro y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos.

Cópiese, notifíquese y publíquese en los anales del Consejo de Estado. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión del día 21 de mayo de 1998.

Magistrados: Carlos A. Orjuela Góngora—Silvio Escudero Castro—Javier Díaz Bueno.

Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

(Sentencia de mayo 21 de 1998. Expediente 17252. Consejero Ponente: Dr. Javier Díaz Bueno).

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