Sentencia 17256 de agosto 6 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Proceso: 47001231000199604835 00

Rad.: 17526

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Sociedad Dangón Russo & Cía. Ltda.

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Referencia: Recurso ordinario de súplica. Reparación directa

Bogotá, D.C., seis de agosto de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «I. Consideraciones

Para resolver el asunto sometido a conocimiento de la Sala, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: 1) cesión de derechos litigiosos; 2) retracto litigioso; 3) sucesión procesal; 3.1) sucesión procesal mortis causa o por extinción de personas jurídicas; 3.2) sucesión procesal (inter vivos), en virtud de la cesión de derechos litigiosos y 4) caso concreto.

2.1. (sic) Cesión de derechos litigiosos.

El contrato de cesión de derechos litigiosos es una figura sustancial cuya regulación se encuentra prevista en los artículos 1969 a 1972 del Código Civil; dicha normatividad lo define como un contrato aleatorio, a través del cual una de las partes de un proceso judicial —cedente—, transmite a un tercero —cesionario—, en virtud de un contrato, a título oneroso o gratuito, el derecho incierto sobre el cual recae el interés de las partes del proceso (2) .

En principio la cesión bien puede ser celebrada por alguna de las partes del proceso, puesto que cualquiera de ellas es titular del evento incierto de la litis y, por ende, la normatividad sustancial y procesal, sin distingo alguno, les permite negociar tal condición; no obstante, debe advertirse que en litigios adelantados en ejercicio de la acción ejecutiva, reparación directa, nulidad y restablecimiento del derecho, entre otros, la cesión de derechos litigiosos efectuada por la parte demandada resulta prácticamente improcedente, puesto que, debido a la especial naturaleza de dichos procesos, la titularidad de los derechos litigiosos se encuentra radicada solo en la parte demandante o ejecutante (3) .

A lo anterior debe agregarse que el derecho o la cosa adquieren naturaleza litigiosa luego de efectuar la notificación de la demanda al demandado, pues con dicho acto procesal se entabla la relación jurídico procesal y, por consiguiente, se otorga la calidad de parte demandante y demandada, respectivamente, a los sujetos procesales. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia sostuvo:

“De otro lado, importa recordar que “para que un derecho tenga la calidad de litigioso basta que sea controvertido en todo o en parte, aun sin que sobre él se hubiere promovido jurisdiccionalmente un pleito mediante el ejercicio de la acción respectiva; y por consiguiente, el titular de este derecho puede cederlo por venta o permutación [o a cualquier otro título, incluso gratuito, agrégase ahora] a otra persona, entendiéndose como tal operación el traspaso del evento incierto de la litis, conforme a las propias expresiones del código. Una cesión en tales condiciones obliga plenamente —a juicio de la Corte— a las personas que en ella intervienen, o sea al cedente y al cesionario”.

Y agregó la Corte en esa ocasión: “Otra cosa es que la disposición en cita haya previsto en su último inciso lo que deba entenderse por derecho litigioso para los efectos de los artículos siguientes, los cuales se refieren al título de la adquisición del derecho, a la personería del demandante en el juicio y a la regulación de la facultad de retracto que corresponde al deudor cedido. De donde se desprende que, si para los fines mencionados el derecho se tiene por litigioso desde que se notifica judicialmente la demanda, es lógico que para objetos distintos —que son todos los demás expresados en la ley— no cabe ni se aplica la misma limitación y debe darse a la expresión —derecho litigioso— su sentido natural y obvio” (G.J. LXIII, p. 468)” (4) .

En la celebración de la cesión de derechos litigiosos intervienen solo dos partes, a saber: la parte procesal cedente (tradente), quien transmite el evento incierto de la litis del cual hace parte el derecho material o sustancial debatido en el proceso, quien debe responder tan solo de la existencia del proceso más no de la suerte que pueda correr la relación jurídica que se debate y cesionario (adquirente), quien obtiene el evento incierto o derecho aleatorio, a título oneroso o gratuito (v. gr. venta, permuta, donación, dación en pago, etc.).

Eventualmente, ante una cesión litigiosa celebrada a título oneroso, puede intervenir un tercero ajeno a dicho negocio jurídico, esto es la contraparte cedida, quien puede intervenir en el negocio jurídico en ejercicio voluntario del beneficio o derecho de retracto que le otorga el primer inciso del artículo 1971 del Código Civil (al cual se hará referencia más adelante), retrayendo para sí la cesión y dando, con ello lugar a la terminación del proceso, mediante el pago del precio real que hubiere cancelado el cesionario al cedente por sus derechos litigiosos.

En cuanto a los requisitos de perfeccionamiento del contrato de cesión de derechos litigiosos, de conformidad con lo previsto en el artículo 761 del Código Civil, cabe mencionar que dicho negocio jurídico se concluye con la sola entrega del título (documento privado o público) hecha por el cedente al cesionario; no obstante, la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado, ha sostenido que para que la cesión de derechos litigiosos produzca efectos jurídicos procesales, resulta necesario que el cesionario comparezca ante el juez de la causa con el fin de que reconozca dicho negocio jurídico y dé traslado del mismo a la parte cedida, con el fin de que esta última se pronuncie respecto de la eventual sucesión procesal que en virtud de la cesión de derechos litigiosos se pudiere presentar.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia expresó:

“Aun cuando no existe norma positiva que reglamente los requisitos de la cesión de derechos litigiosos, para que se produzcan los efectos debidos respecto de terceros y del deudor cedido, nuestra jurisprudencia ha exigido al cesionario que se presente al juicio respectivo a pedir se le tenga como parte en su calidad de causahabiente del derecho litigioso, o que por lo menos exhiba el título de cesión y pida al juez se notifique a la contraparte la adquisición de ese derecho (Cas., mayo 21/41, LI, 489; SNG, septiembre 29 de 1947, LXIII, 468)” (5) .

Por su parte, esta Sala del Consejo de Estado, mediante providencia del 7 de febrero del 2007, al precisar los requisitos del contrato de cesión de derechos litigiosos, respecto de la aceptación que del mismo pudiere efectuar la contraparte cedida, puntualizó:

a) Contrario a lo señalado en la providencia objeto del recurso, para que se perfeccione (validez) y sea eficaz (oponible) la cesión de derechos litigiosos, no es necesario que el cedido manifieste su aceptación expresa; lo anterior, por cuanto es potestativo de la parte cedida el aceptar o no la cesión de derechos litigiosos que le formula su contraparte procesal.

En efecto, tal como se precisó anteriormente, si la cesión no es aceptada por el cedido, el negocio jurídico produce efectos, solo que el cesionario entrará al proceso —a la relación jurídico procesal— con la calidad de litisconsorte del cedente. Por el contrario, si el cedido acepta expresamente el negocio jurídico de cesión de derechos litigiosos, esa circunstancia genera el acaecimiento del fenómeno de la sustitución procesal, motivo por el cual, el cesionario tomará la posición que ostentaba el cedente —lo sustituye integralmente— y, por lo tanto, este último resulta excluido por completo de la relación procesal.

b) En ese orden de ideas, si bien es cierto que es necesario surtir la comunicación a la parte cedida para que adopte la posición procesal correspondiente —acepte expresamente, guarde silencio, o la rechace—, lo cierto es que ante el silencio de la parte cedida, en el asunto de la referencia, lo procedente era reconocer la existencia de la cesión de derechos litigiosos, y entender que el cesionario adquirente hacía parte de la relación jurídico procesal en calidad de litisconsorte” (6) (negrillas adicionales).

En conclusión, para el perfeccionamiento del contrato de cesión de derechos litigiosos, de conformidad con el Código Civil, basta con la entrega del título contentivo de la cesión, hecha por el cedente al cesionario; sin embargo, para que dicha cesión de derechos litigiosos produzca efectos respecto de terceros y de la contraparte cedida, la jurisprudencia antes citada exige que el cesionario se presente al proceso con el documento que acredite tal negocio jurídico, con el fin de que el juez de la causa notifique a la parte cedida, a efectos de que esta manifieste si acepta o no, la eventual sucesión procesal que llegare a presentarse, en virtud de la cesión de derechos litigiosos, pero no para que manifieste si acepta o no la cesión, pues dicho pronunciamiento no constituye requisito alguno de validez y/o eficacia del negocio jurídico en mención.

A lo anterior se adiciona que, cuando el cedente o cesionario de los derechos litigiosos se presente al proceso con el documento que acredite tal negocio jurídico, resulta igualmente necesario que el juez dé traslado a la contraparte cedida para que esta última pueda ejercer el derecho o beneficio de retracto establecido en el artículo 1971 del Código Civil.

2.2. El retracto litigioso.

El retracto litigioso está consagrado en el artículo 1971, inciso 1º, del Código Civil, en los siguientes términos:

“El deudor no será obligado a pagar al cesionario sino el valor de lo que este haya dado por el derecho cedido, con los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor”.

El beneficio o derecho del retracto, consiste en la facultad que se le atribuye o reconoce a la contraparte cedida dentro de un proceso contencioso para efectos de que pueda retraer para sí o hacer suyo el negocio jurídico de cesión litigiosa que a título oneroso el cesionario hubiere celebrado con la parte procesal cedente, en forma tal que al ejercer dicha potestad quedare obligado a pagar al cesionario expropiado de tal negocio, el precio real que este hubiere entregado al cedente por sus derechos litigiosos totales o parciales, con los intereses legales causados a partir de la fecha en la cual se le hubiere notificado la cesión o desde que por cualquier medio se hubiere enterado de la misma.

Por consiguiente, la parte cedida al ejercer dicho beneficio, pasa a convertirse en “deudor” del cesionario y, llegado el caso, puede dar por terminado el proceso si restituye al cesionario el importe del valor real de la cesión (7) .

En relación con el beneficio de retracto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia expresó:

“Esta disposición establece un verdadero beneficio —así la llama la ley—, en favor del deudor cedido. Al deudor cedido —retrayente— se da la facultad de expropiar al cesionario —retraído— sus derechos en el pleito, mediante el pago del valor de la cesión y los intereses legales desde el día en que esta se haya notificado. La indemnización, en determinados casos, podrá corresponder apenas a parte del valor real del derecho rescatado. Es un caso sui generis de expropiación por causa de utilidad privada e interés social.

Por el retracto el deudor cedido sustituye en sus derechos y obligaciones al cesionario dentro del pleito. Reuniéndose en cabeza del retrayente las calidades opuestas de actor y reo en la litis, de acreedor y deudor, se extinguen las correspondientes obligaciones por el modo llamado confusión (C.C., arts. 1625, num. 6º, y 1724). Según la ley, la confusión “produce iguales efectos que el pago” (8) .

En cuanto a la forma de ejercer el beneficio de retracto litigioso, los artículos 1969 y 1972 del Código Civil establecen que el mismo puede hacerse efectivo desde la fecha en la cual se hubiere notificado la cesión a la parte cedida y hasta el vencimiento del plazo legal de nueve días que se computará a partir de la notificación del auto que libra mandamiento ejecutivo a dicha parte.

En relación con el primer supuesto, esto es “... desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor”, debe advertirse que dicha notificación se puede generar de dos modos diferentes: i) cuando las partes celebrantes de la misma, o una de ellas, da a conocer al juez mediante la presentación del memorial respectivo, la existencia de dicho negocio o, ii) cuando el cedido se enteró por sus propios medios, y ante la renuencia del cesionario de comparecer al proceso para ejercer su derecho, en virtud de la celebración del negocio de cesión, denuncia su existencia a través de un trámite incidental. Al respecto, el inciso final del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, prevé: “Las controversias que se susciten con ocasión del ejercicio consagrado en el artículo 1971 del Código Civil, se decidirán como incidente”.

Una vez reconocido el beneficio de retracto litigioso, la contraparte cedida pasa entonces a convertirse, en forma automática, en deudor del cesionario por el precio de lo que este pagó al cedente por sus derechos litigiosos, más los intereses legales.

En relación con el ejercicio del beneficio de retracto y de la forma en la cual se deben solucionar las controversias que se originen con ocasión de tal negocio jurídico, la Corte Suprema de Justicia puntualizó:

“Según el artículo 1972 del Código Civil, el deudor no puede oponer al cesionario el beneficio del retracto litigioso “después de transcurridos nueve días desde la notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia”. La ley señala, pues, un término preciso e improrrogable de nueve días contados desde la notificación del auto que ordena ejecutar o cumplir la sentencia, como el período final dentro del cual puede ejercitarse el derecho de retracto litigioso. Al vencerse este término el beneficiario ya no podrá oponerse eficazmente al cesionario pues tal derecho ha caducado.

El retracto litigioso puede ejercitarse desde la notificación de la cesión al deudor, hasta nueve días después de notificado el auto que ordena ejecutar o cumplir la sentencia. Este plazo, en la mayor parte de los casos, concede al deudor una oportunidad muy amplia para que el deudor decida sobre la conveniencia de utilizar en su interés, el beneficio conferido por la ley.

En este punto nuestra ley es aún más severa que la francesa. En Francia el retracto debe ejercitarse antes de que el pleito termine, porque la sentencia definitiva suprime el carácter litigioso del derecho. En nuestro Código Civil el retracto puede oponerse aún después de pronunciado el fallo definitivo, ya cuando los derechos de las partes vinculadas a la litis han sido definidos por la justicia. Esto en realidad puede ser un privilegio exorbitante para el litigante vencido, el cual solo se explica por la prevención del legislador contra los negociantes de pleitos.

Pronunciada en un juicio ordinario la sentencia definitiva que decide las pretensiones de los litigantes, al ejecutarse o cumplirse ella, bien en juicio separado o bien dentro del mismo juicio, como se prevé en el artículo 550 del C.J., puede oponerse por el interesado el beneficio concedido por el artículo 1971 del Código Civil, dentro del término allí prescrito.

Para ejercitar el retracto litigioso es necesario que el retrayente verifique el pago efectivo al cesionario retraído, reembolsándole el valor de la cesión y los intereses legales desde el día en que esta se le haya notificado. Este pago puede hacerse con consentimiento previo del cesionario retraído, en cuyo caso no habrá problema alguno, pues bastará que ambas partes manifiesten al juez la realización del retracto, o que el retrayente presente el comprobante respectivo, para que el juicio se dé por terminado. Pero el pago puede hacerse sin previo consentimiento del cesionario retraído: el retrayente deberá manifestar ante el juez su voluntad de oponer al cesionario el beneficio del artículo 1971 del Código Civil. Esta solicitud deberá tramitarse como un incidente dentro del juicio mediante el procedimiento de articulación.

El retrayente puede acreditar dentro del incidente que la suma que aparece como valor de la cesión en el título exhibido por el cesionario no es la que realmente dio por ella al cedente. Tanto en Francia como en Colombia está establecido que el monto principal de la expropiación es el valor real de la cesión. Con esto se quiere evitar que por un acto simulado entre el cedente y el cesionario se haga más gravoso el ejercicio del retracto para su beneficiario” (9) (negrillas adicionales).

De acuerdo con el artículo 1971 del Código Civil el derecho de retracto litigioso no tiene cabida en los casos de excepción allí establecidos, a saber:

1. En las cesiones enteramente gratuitas;

2. Las cesiones que se hagan por ministerio de la justicia;

3. Las cesiones que van comprendidas en la enajenación de una cosa de la cual el derecho litigioso es una parte o accesión;

4. Las cesiones hechas a un heredero o copropietario por un heredero o copropietario de un derecho que es común a los dos;

5. Las cesiones hechas a un acreedor en pago de lo que le debe el cedente; y

6. Las cesiones hechas al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del inmueble.

2.3. Sucesión procesal.

La sustitución o sucesión procesal consiste en la posibilidad que prevé la ley para que dentro del trámite de un proceso, una persona (natural o jurídica) ajena a la relación jurídica sustancial que se discute en dicho litigio pueda ocupar el lugar o posición procesal que ocupa otra, por haber devenido titular de los derechos sobre la cosa litigiosa (10) . Así pues, la sucesión procesal consiste en que una persona que originalmente no detentaba la calidad de demandante o demandado, por alguna de las causales de transmisión de derechos, entra a detentarla; dicha figura pretende, a la luz del principio de economía procesal, el aprovechamiento de la actividad procesal ya iniciada y adelantada, de tal forma que no sea necesario iniciar un nuevo proceso.

Por manera que es el propio proceso el que permite que este fenómeno se presente, ya que resulta irrelevante el cambio de los sujetos, en tanto es regulado por las mismas normas jurídicas y la decisión final del juez afectará positiva o negativamente a quienes se encuentren legitimados (11) .

Las causales que dan lugar a este fenómeno jurídico pueden ser: i) la transmisión de derechos o deberes por causa de muerte de alguna de las partes en cuestión (mortis causa), si se trata de personas naturales o la extinción cuando se trata de personas jurídicas, o ii) la transmisión de derecho entre vivos (inter vivos), las cuales se pasa a explicar:

2.3.1. Sucesión procesal mortis causa o por extinción de la respectiva persona jurídica.

La sucesión procesal por causa de muerte o por extinción de personas jurídicas, se encuentra regulada en los dos primeros incisos del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, hipótesis que opera, entre otros eventos, cuando en un proceso civil una de las partes desaparece, es decir, si se trata de una persona natural que muere o si es una persona jurídica se extingue o fusiona; la consecuencia que el ordenamiento jurídico imputa a dicha situación consiste en que sus herederos, el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes o el curador, sustituyan en el proceso al sujeto de derecho que ha fallecido o se ha extinguido jurídicamente, con el fin de que el sucesor pase a ocupar su posición procesal y pueda ejercer la defensa de sus intereses.

La sucesión procesal es la regla general en el caso de la muerte de una de las partes dentro de un proceso; ella opera ipso jure, aunque el reconocimiento de los herederos o causahabientes en el proceso dependa de la prueba que aporten acerca de tal condición. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran, es decir, de todas formas se surte una sucesión procesal y el proceso continúa, como si subsistiera el demandante original, puesto que, tal como arriba se indicó, las cuestiones de fondo que son objeto del litigio no se modifican ni afectan por su deceso; sobre el punto, la jurisprudencia de esta Sala (12) señaló:

“De acuerdo con la doctrina (13) , esta figura procesal no constituye una intervención de terceros, sino un medio encaminado a permitir la alteración de las personas que integran la parte. En casos como este, el fallecimiento de la parte actora no produce la suspensión o interrupción del proceso, ya que sus intereses los sigue defendiendo el apoderado o el curador, porque de conformidad con el inciso 5º del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil la muerte del mandante o la extinción de las personas jurídicas no pone fin al mandato judicial. En cambio, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil la muerte o enfermedad grave del apoderado judicial de alguna de las partes sí constituye causal de interrupción, lo cual no ocurrió en este caso.

Es el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil la norma destinada a tipificar la figura, la cual se estructura de manera diversa según se trate de personas naturales o jurídicas las sustituidas y si la causa la origina un acto entre vivos o sucesión por muerte de la persona natural. En relación con las personas naturales —que es la que nos interesa—, dispone el inciso primero que fallecido un litigante, y por tal se comprende tanto a quien integra una parte como al que actúa con cualquiera de las calidades de un tercero, o declarado ausente o en interdicción “el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspondiente curador”, aun cuando debe advertirse que en algunos procesos el deceso de la persona implica la terminación del mismo por cuanto no puede operar la figura, tal como sucede en los procesos de divorcio, separación de bienes, de cuerpos o de nulidad de matrimonio donde la muerte de una de las partes implica culminación inmediata de la actuación por sustracción de materia y en atención a la índole personalísima de las relaciones jurídicas en debate (14) .

Otro sector de la doctrina (15) , ha dicho que la sucesión procesal se presenta cuando cualquiera de las partes es sustituida por otra o se aumenta o reduce el número de personas que la integran. Se define, conforme al sencillo concepto de Ramos Méndez (16) , como “la sustitución de una de las partes por otra que ocupa su posición procesal”. Esta especie de crisis —como lo denomina Azula Camacho—, consiste exclusivamente en el cambio de personas que integran cualquiera de las partes y, por tanto, es factible que afecte al demandante o al demandado o, incluso, a un tercero interviniente. El sucesor queda con los mismos derechos, cargas y obligaciones procesales que su antecesor. La sucesión procesal no entraña ninguna alteración en los restantes elementos del proceso. Por ser un fenómeno de índole netamente procesal, tampoco modifica la relación jurídica material, que, por tanto, continúa igual, correspondiéndole al funcionario jurisdiccional pronunciarse sobre ella como si la sucesión procesal no se hubiese presentado” (negrillas adicionales).

2.3.2. Sucesión procesal (inter vivos), en virtud de la cesión de derechos litigiosos.

Bien puede ocurrir que a la sucesión procesal haya lugar en virtud de la cesión de derechos litigiosos que se hubiere celebrado con la parte procesal cedente y un tercero ajeno a la relación jurídico procesal que se discuta en un determinado juicio, denominado cesionario.

En efecto, una vez perfeccionado el contrato de cesión con el consentimiento de las partes y verificada la tradición con la entrega del título de acuerdo (C.C., art. 761), puede el cesionario intervenir en el proceso del cual hace parte el evento incierto de la litis que adquirió, bien como litisconsorte de la parte cedente —caso en el cual no habrá sucesión procesal— o, bien sustituirlo dentro en el proceso, siempre y cuando el juez admita la cesión y la contraparte cedida acepte liberar al cedente. Al respecto, el inciso tercero del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, prevé:

“(...) El adquirente a cualquier título de las cosas o del derecho litigioso, podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente”.

En relación con la norma legal transcrita, debe precisarse que cuando una de las partes cede el derecho en litigio no siempre se presenta el fenómeno de la sucesión procesal, puesto que, excepcionalmente, el cesionario desplaza al cedente, pues dentro del proceso lo que generalmente ocurre es que el adquirente interviene en el proceso en calidad de tercero, actuación respecto de la cual no requiere la aceptación de la parte contraria; por consiguiente, la cesión de un derecho litigioso y el proceso en el cual se debate el derecho cedido conservan su independencia, dado que dicho acuerdo no interfiere en el proceso, ni en su resultado, así como tampoco las vicisitudes del proceso inciden en el acuerdo, comoquiera que quienes negocian sobre derechos litigiosos aceptan, de antemano, la contingencia o alea del objeto negociado.

Circunstancia distinta ocurre cuando el adquirente de los derechos litigiosos pretende que la negociación surta efectos contra el cesionario, desplazando así al sujeto procesal que ha cedido el derecho en litigio, evento en el cual deberá presentarse al proceso y solicitarle al juez que indague si la parte contraria lo aceptaría como sucesor del cedente, a menos que, sin previo requerimiento, el contradictor cedido hubiere manifestado su aceptación (17) .

En relación con la sucesión procesal, en virtud de la cesión de derechos litigiosos, la doctrina ha considerado:

“Teniendo en consideración las circunstancias anotadas, fue como el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, reguló lo pertinente a la sucesión a título singular (también la sucesión a título universal) de la calidad de parte en un proceso civil, es decir, a la denominada sucesión procesal, para disponer que el cesionario, al igual que el adquirente de la cosa litigiosa, pueden intervenir en el proceso respectivo como litisconsortes del cedente o del enajenante, según el caso, y que aun pueden sustituir a dichos cedente o enajenante, “siempre que la parte contraria lo acepte expresamente”.

“Como fácilmente se comprende, pues, conforme al comentado artículo 60 la intervención del cesionario en el proceso, así sea cesionario del total de los derechos litigiosos, no implica una alteración por cambio en uno de los sujetos de la relación procesal, sino una modificación relativa de esta en cuanto a que al lado del cedente (o del enajenante de la cosa litigiosa, si es el caso), como litisconsorte facultativo suyo va a seguir figurando el cesionario. Por el ingreso del cesionario no desaparece pues, como sujeto del proceso, el cedente, sino que este conserva intacta su calidad de parte, con las responsabilidades propias de tal. Para que el cedente desaparezca como sujeto del proceso, y quede exonerado de las responsabilidades consiguientes, se precisa que así lo acepte expresamente la parte contraria” (18) .

La Corte Constitucional, al declarar la exequibilidad del aparte “También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente”, contenido en el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, precisó:

Luego cuando el adquirente de derechos litigiosos pretende que la negociación surta efectos contra el cesionario desplazando al sujeto procesal que ha cedido el derecho en litigio, deberá presentarse al proceso y solicitar al juez que indague si la parte contraria lo aceptaría como sucesor del cedente, a menos que, sin previo requerimiento, el contradictor cedido hubiese manifestado su aceptación. Además, quien acepta el desplazamiento de su contradictor a causa de la cesión del derecho, puede condicionar su decisión a que se respete su derecho al retracto y exigir que, si se presenta controversia al respecto, se tramite su petición como incidente —excepto en aquellos casos en los cuales el retracto no procede porque, al igual que en el derecho romano, se ha considerado que en los casos previstos en la ley al adquirente del derecho litigioso lo acompaña un interés lícito (CCC, art. 1971, nums. 1º, 2º, y 3º)—” (19) (negrillas adicionales).

En relación con la independencia entre el contrato de cesión de derechos litigiosos y la sucesión procesal por causa del mismo, esta Sala, mediante providencia fechada en marzo 26 de 2007 (20) , puntualizó:

“En el auto suplicado se entendió que se trataba de “sucesión procesal”, mientras que la constatación de lo sucedido permite concluir, de un lado, que el abogado Olid Larrarte no ha pedido que se le tenga como sucesor procesal de los demandantes, ni la demandada ha consentido expresamente en esa cesión, razones que impiden pronunciamiento alguno sobre el punto. De otra parte que la cesión de derechos litigiosos cumplió con los requisitos establecidos por el artículo 1969 del Código Civil, razón por la cual se habrá de tener en cuenta tal cesión”.

En este orden de ideas, resulta necesario concluir que, cuando se produce la cesión de un derecho litigioso, no necesariamente opera la sucesión procesal, dado que el cesionario puede intervenir en el proceso de dos formas diferentes, a saber: i) el cedente o cesionario se dirige al juez con el documento que acredite la cesión del derecho litigioso y, adicionalmente, solicita al juez que reconozca dicha cesión —en cuyo caso será tenido en cuenta como un litisconsorte del cedente— o; ii) el cesionario se dirige directamente al juez de la causa con la prueba de la celebración de la cesión y con la solicitud expresa de que se le tenga como sucesor o sustituto del cedente, frente a lo cual, el juez debe dar traslado de tal negocio jurídico a la parte contraria para que esta se pronuncie; si dicha parte contraria (cedida) no manifiesta nada al respecto o se opone, el cesionario será reconocido, únicamente, como tal, conclusión que ha de aplicarse por igual para los eventos en los cuales el cedente o el cesionario informan al juez de la existencia del respectivo negocio jurídico de cesión de derechos litigiosos pero nada manifiestan acerca del propósito e intención de que entre ellos opere a aludida figura de la sucesión procesal. Por lo tanto, solo en este último supuesto se presentará la figura procesal de la sustitución.

A lo anterior debe agregarse que cuando se presenta en el proceso alguna de las partes con el documento contentivo de la cesión de derechos litigiosos, corresponde al juez dar traslado del mismo a la parte contraria con el fin de que esta pueda ejercer el beneficio o derecho de retracto, como el principal efecto que el legislador ha querido darle a tal tipo de negocio jurídico de carácter dispositivo, precisamente para impedir algún tipo de especulación; no obstante, en el evento en el cual se hubiere dejado de surtir dicho traslado, la contraparte cedida puede adelantar un trámite incidental dentro del proceso, con el fin de ejercer el beneficio de retracto litigioso.

2.4. El caso concreto.

Previo a decidir, la Sala considera pertinente precisar que el auto proferido por el magistrado sustanciador del proceso el 12 de junio de 2006 —por medio del cual se dejó sin efectos la providencia de 26 de abril de 2006, la cual había reconocido la cesión de derechos realizada el 5 de diciembre de 2005, por la sociedad demandante a favor del señor Edgar Manuel Barros Pavajeau en proporción de 50%—, quedó en firme, dado que la misma fue confirmada a través de proveído de 8 de agosto de 2006. En consecuencia, no habrá lugar a efectuar pronunciamiento alguno respecto de tal decisión.

Ahora bien, en cuanto al argumento esgrimido por la parte demandada, el cual se encuentra encaminado a señalar que dichas cesiones de derechos litigiosos desconocen su beneficio o derecho de retracto, pues las mismas no contenían el valor o precio de las mismas; la Sala advierte que tal argumento resulta jurídicamente infundado, puesto que según se consideró anteriormente, para el perfeccionamiento del contrato de cesión de derechos litigiosos basta con la entrega del título contentivo de la cesión hecha por el cedente al cesionario (C.C., art. 761).

En el presente asunto se observa que el magistrado sustanciador del proceso dio traslado a la parte demandada “cedida” del contrato de cesión allegado el 11 de marzo de 2008 por la parte demandante, con el fin de que se pronunciara respecto de la eventual sucesión procesal, frente a lo cual dicha parte se opuso a la referida cesión, bajo el argumento de que la misma no contenía el precio de dicho negocio jurídico (fls. 523 a 24, ppal.).

Al respecto, advierte la Sala que aunque la parte demandada manifestó expresamente su oposición respecto de la cesión, lo cierto es que, según se señaló anteriormente, la aceptación de la parte contraria resulta ajena a dicho negocio jurídico, pues tal aceptación se torna procedente y necesaria, únicamente, para dar paso a la sustitución procesal, en virtud de la cesión de derechos litigiosos, circunstancia que no ocurrió en el presente asunto, dado que la sociedad cedente y los cesionarios se limitaron a solicitar el reconocimiento del negocio jurídico de cesión de derechos litigiosos.

Así mismo, debe precisarse que dicho traslado se encuentra limitado exclusivamente a que la contraparte cedida se pronuncie respecto de la eventual sucesión procesal o para que pueda ejercer el beneficio de retracto, pero no para que se oponga al contrato de cesión, el cual —bueno es insistir en ello—, quedó perfeccionado con la entrega del título contentivo de la cesión por parte del cedente al cesionario.

Igualmente, cabe recordar que de conformidad con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, “Las controversias que se susciten con ocasión del ejercicio consagrado en el artículo 1971 del Código Civil, se decidirán como incidente” esto es, ante cualquier debate originado en torno al ejercicio del beneficio de retracto o ante cualquier irregularidad que llegare a presentarse durante la cesión de derechos litigiosos, el camino a seguir no puede ser otro diferente a adelantar un trámite incidental dentro del proceso, con el fin de ejercer su derecho de retracto litigioso, puesto que dicha discusión es una cuestión accesoria al proceso.

Los anteriores fundamentos resultan suficientes para desestimar el recurso ordinario de súplica interpuesto por la parte demandada.

Ahora, si bien el auto recurrido señaló que no resultaba procedente la sucesión procesal, dado que la parte demandada no la había aceptado expresamente, lo cierto es que dicho proveído, al reconocer a los señores Javier Lizcano Rivas y Edgar Manuel Barros Pavajeau como únicos cesionarios de los derechos litigiosos de la parte demandante, en proporción de 50% para cada uno, desconoció el estado actual de las cesiones de derechos litigiosos efectuadas a lo largo del proceso.

En efecto, tal como se encuentra acreditado en el expediente, el señor Javier Francisco Lizcano Rivas, mediante escrito presentado el 16 de febrero de 1999, acordó reducir con la sociedad demandante su porcentaje de derechos litigiosos del 50%, inicialmente cedido, a un 4% (fl. 150, cdno. 1); asimismo, en el referido acuerdo el señor Edgar Ramos Pavajeau acordó con la sociedad cedente reducir su porcentaje de derechos litigiosos a un 48%. Posteriormente, mediante contrato celebrado el 10 de marzo del 2008 (fl. 508, cdno. ppal.), la sociedad demandante cedió un 46% de sus derechos litigiosos a favor de los señores Moisés López Bernal (30%), Gustavo Ibáñez Carreño (6%), Carlos Alberto Paz Lamir (2%) y la sociedad Madderatti S.A. (8%), de modo que la sociedad demandante quedó como titular, tan solo, del 2% del total de sus derechos litigiosos.

Después de analizar las diferentes actuaciones surtidas, la Sala advierte que la cesión de derechos efectuada el 16 de febrero de 1999, a través de la cual la sociedad cedió sus derechos litigiosos en un 4% a favor señor Javier Lizcano Rivas y en un 48% a favor del señor Edgar Manuel Barros resulta procedente y, además, respecto de aquella no se ha efectuado pronunciamiento alguno; del mismo modo, la cesión de derechos litigiosos —objeto del presente recurso—, realizada por la sociedad demandante el 10 de marzo de 2008, se torna igualmente procedente.

Así las cosas, dado que las referidas cesiones de derechos litigiosos cumplieron con los requisitos establecidos por el artículo 1969 del Código Civil, la Sala reconocerá como cesionarios de los derechos litigiosos de la parte demandante a las siguientes personas y en las siguientes proporciones:

1. 48% a favor de Edgar Manuel Barros Pavajeau;

2. 30% a favor Moisés López Bernal;

3. 6% a favor de Gustavo Ibáñez Carreño;

4. 2% a favor de Carlos Alberto Paz Lamir;

5. 8% a favor de Sociedad Madderatti S.A;

6. 4% a favor de Javier Lizcano Rivas.

Por consiguiente, la sociedad Dangón Russo & Cía. Ltda., continúa, finalmente, como titular, tan solo del 2% de los derechos litigiosos de la parte actora.

Así las cosas, comoquiera que la decisión de tener como únicos cesionarios de la totalidad de derechos litigiosos a los señores Javier Lizcano Rivas y Edgar Manuel Barros Pavajeau, no tuvo en cuenta las cesiones efectuadas a lo largo del proceso, tal como acertadamente lo señaló la parte demandante y el señor Moisés López Bernal en el recurso ordinario de súplica interpuesto, la Sala revocará el auto impugnado, esto es el auto de 9 de marzo de 2009 y, en consecuencia, se aceptará las cesiones de derechos litigiosos celebradas los días 14 de febrero de 1999 y 11 de marzo de 2008, entre la sociedad demandante y los señores Edgar Manuel Barros Pavajeau, Moisés López Bernal, Gustavo Ibáñez Carreño, Javier Lizcano Rivas, Carlos Alberto Paz Lamir y la sociedad Madderatti S.A., en las proporciones relacionadas anteriormente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. DESESTIMAR el recurso ordinario de súplica interpuesto por la parte demandada, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. REVOCAR el auto suplicado, esto es el proferido por el magistrado sustanciador, doctor Ramiro Saavedra Becerra, el 9 de marzo del 2009; en consecuencia, se dispone ACEPTAR la cesión de derechos litigiosos celebrada los días 14 de febrero de 1999 y 11 de marzo de 2008, entre la sociedad demandante y los señores Edgar Manuel Barros Pavajeau, Moisés López Bernal, Gustavo Ibáñez Carreño, Javier Lizcano Rivas, Carlos Alberto Paz Lamir y la sociedad Madderatti S.A.

3. En firme esta decisión DEVUÉLVASE el expediente al despacho del señor magistrado ponente para continuar con el trámite del proceso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) “Cesión de derecho litigioso es el acto jurídico en virtud del cual una persona transfiere a otra, a título oneroso o gratuito, los derechos personales o reales que se controvierten en juicio. Esta cesión se hace efectiva por medio de la entrega del título que contenga la cesión. Este título consiste en un documento privado, aun en el caso en que la controversia trate sobre inmuebles”. Bonivento Fernández, José Alejandro “Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales”, Edit. Librería del Profesional, Edición Nº 13, tomo I, págs. 328 y 329.

(3) “¿Tiene el demandado derechos litigiosos susceptibles de ser cedidos por él? En torno a esta cuestión la doctrina se ha orientado hacia la tesis negativa (Alessandri y Somarriva, Curso de derecho civil, t. IV, pág. 442). Tratándose de procesos en que se discute sobre pretensiones de derecho personal, no parece que pueda hablarse de derechos litigiosos del deudor demandado que, en caso de ser absuelto, pudieran traducirse en un bien patrimonial positivo y concreto, pues él apenas quedará liberado de un eventual pasivo patrimonial. Las condenas en perjuicios y costas con que pueda ser beneficiado a raíz de la absolución, son simples secuelas del proceso que surgen como derechos de crédito comunes, y no pueden por lo mismo considerarse como derechos litigiosos en el sentido en que estos son definidos por el artículo 1.969. 22 “Cuando los artículos 1.971 y 1.972 del código se refieren al “deudor”, como beneficiario del derecho de retracto que según la primera de esas disposiciones nace de la cesión de derechos litigiosos, están suponiendo obviamente que quien ha hecho la cesión es el acreedor y demandante, para quien triunfar en el litigio sí va a representar la certidumbre de ser titular de un crédito contra el demandado deudor. De ello puede deducirse, entonces, que en punto a procesos relativos a pretensiones de derecho personal, solo puede hablarse de derechos litigiosos con respecto al acreedor demandante, no con respecto al deudor demandado; y que es en cabeza del acreedor demandante que la ley supone existentes tales derechos litigiosos”. Gómez Estrada, César. De los principales contratos civiles, Edit. Temis, 3ª Edición, pág. 171.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno. Sentencia del 23 de octubre de 2003, Ref. 7467.

(5) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Manuel Barrera Parra Silvio. Sentencia del 3 de noviembre de 1954.

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 7 de febrero del 2007, Exp. 22.043, M.P. Alier Hernández Enríquez.

(7) En relación con el retracto litigioso, la doctrina nacional ha señalado: “Retracto litigioso: El retracto litigioso es la facultad sustancial que tiene una de las partes en un proceso para obligar al cesionario de un derecho, controvertido judicialmente, a restituir el derecho cedido mediante el pago del valor dado al cedente”. Bonivento Fernández, José Alejandro, “Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales”, Edit. Librería del Profesional, Edición Nº 13, Tomo I, Pág. 315.

(8) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Manuel Barrera Parra Silvio. Sentencia del 3 de noviembre de 1954.

(9) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Manuel Barrera Parra Silvio. Sentencia del 3 de noviembre de 1954.

(10) El artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, prevé:

“ART. 60.—Fallecido un litigante o declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos, o el correspondiente curador.

Si en el curso del proceso sobreviene la extinción de personas jurídicas o la fusión de una sociedad que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso, la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran.

El adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso, podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente”.

(11) “La sucesión procesal: En derecho privado se habla de ‘sustitución’ cuando una persona es autorizada por la ley para ejercitar derechos materiales de otro; así ocurre en el caso del acreedor que ejercita el derecho de aceptar una herencia que corresponde a su deudor, o de exigir la restitución de un inmueble como consecuencia de la simulación o nulidad del contrato por el cual se había transferido a un tercero. En este caso el derecho lo ejercita quien no es su titular.

“Esta noción le sirvió a la doctrina procesal para resolver el problema que se planteaba por existencia de personas que estaban legitimadas para determinada causa, sin pretender ser titulares del derecho o relación jurídica sustancial objeto de la litis, como excepciones a la regla general —entonces imperante— de que la legitimación correspondía a los sujetos de tal derecho o relación jurídico material. Desde tal punto de vista la aplicación del concepto de ‘sustitución’ aparecía pertinente y casi necesario”.

“(…)”.

“Pueden presentarse varias clases de sucesión procesal:

“a) Sucesión de una parte por sus herederos, en caso de muerte (...)”.

“b) Sucesión de la parte que muere, por el legatario del derecho litigio o del bien objeto del proceso.

“c) Sucesión de una parte por el cesionario mediante acto entre vivos (...)”.

“d) Sucesión de la persona jurídica extinguida por quienes reciben los derechos o asumen las obligaciones materia del proceso (...)”.

“e) Sucesión de una parte cuando sus derechos sustanciales se extinguen (...)”. Davis Echandía, Hernando, Teoría general del proceso, 3ª Edición. 2002, Editorial Universidad, ciudad de Buenos Aires.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 10 de marzo de 2005, Exp. 16.346 y del 3 de mayo del 2007, Exp. 16.180, ambas con ponencia del consejero Ramiro Saavedra Becerra.

(13) López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento Civil Parte General, T. I, 8ª Ed., Bogotá, Edit. Dupré Editores, 2002, pág. 359.

(14) Ibídem.

(15) Azula Camacho, Manual de derecho procesal, Teoría general del proceso, Tomo 1, 8ª Edición, Editorial Temis, Bogotá, 2002, pág. 416.

(16) Francisco Ramos Méndez, La sucesión procesal, Barcelona, Biblioteca Hispano Europea de Ciencias Sociales, 1974, pág. 2.

(17) Sobre la necesidad de aceptación expresa de la parte contraria para que opere la sustitución procesal, en razón de la cesión de derechos litigiosos, la doctrina nacional, ha dicho: “Para que pueda desaparecer el cedente del crédito que se litiga o del derecho litigioso, se requiere que la contraparte lo acepte, pues a ella no le es indiferente la persona de su adversario, porque si el cesionario es insolvente aquella se perjudicará en caso de obtener éxito en el proceso, para efectos del pago de costas y perjuicios (art. 60). Así se tutela al demandante contra el peligro de ver agravada o complicada su posición procesal como consecuencia de la cesión”. Morales M. Hernando. Curso de derecho procesal civil. Editorial ABC, pág. 247.

(18) Gómez Estrada, César. De los principales contratos civiles, Ed. Temis, 3ª Ed. 1996. pág. 174.

(19) Corte Constitucional, Sentencia C-1045 del 10 de agosto de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(20) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo del 2007, Exp. 30.306, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

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