Sentencia 17278 de junio 5 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 76001233100000193-01 (17.278)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Olga Cecilia Muñoz de Obando y otros

Demandados: Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., cinco de junio de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

La Sala revocará la sentencia del a quo en la que negó las súplicas de la demanda formulada con ocasión de la muerte del joven Hernán Alexander Obando Muñoz, con fundamento en las siguientes consideraciones que a continuación se exponen:

1. La demostración del daño.

1.1. Está demostrado en el proceso que el menor Hernán Alexander Obando Muñoz falleció el 5 de febrero de 1993, en Medellín, según se acreditó con el registro civil de defunción, en el cual figura que la causa de la muerte fue “laceraciones encefálicas por proyectil arma de fuego” (fl. 4, cdno. 1); con el acta del levantamiento del cadáver practicado el 5 de febrero de 1993 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Regional Nor-Occidente (fls. 78 a 79, cdno. 1); y con la diligencia de levantamiento de cadáver practicada en la misma fecha por la Fiscalía General de la Nación (fl. 174, cdno. 1).

1.2. Igualmente, está acreditado que la muerte del menor Hernán Alexander Obando Muñoz causó daños a los señores Luis Hernán Obando Ramírez, Olga Cecilia Muñoz de Obando, Nerley Mauricio Obando Muñoz; Olga Jazmín Obando Muñoz, Adriana Patricia Obando Muñoz, quienes demostraron ser los padres y hermanos del occiso, según consta en la copia del registro civil de nacimiento del fallecido y en los certificados de registro civil de nacimiento de los demandante (fls. 3, 5, 6 y 7, cdno. 1).

La demostración del parentesco en el primero y segundo grados de consanguinidad entre la víctima y los demandantes, unida a las reglas de la experiencia, permite inferir el dolor moral que estos sufrieron con la muerte de aquel.

Hecho que además se encuentra demostrado con el testimonio de los señores Óscar Nicolás Escobar Brand (fl. 155 a 159, cdno. 1), Clara Inés Velásquez Escobar (fl. 159 a 161, cdno. 1) y Ana Ramona Brand de Escobar (fl. 162 a 164, cdno. 1), quienes afirmaron tener conocimiento directo, en razón de la amistad con la familia del occiso, de las estrechas relaciones familiares que los unían y del dolor que su fallecimiento causó en sus padres y hermanos.

Por otra parte, si bien los señores Blanca Cecilia Castaño de Muñoz y Luis Aníbal Obando Muñoz, no acreditaron su calidad de abuelos del fallecido Hernán Alexander Obando Muñoz, la valoración de la prueba testimonial reseñada permite a la Sala tener por acreditada su condición de damnificados, a quienes los declarantes identifican como abuelos de la víctima, y de quienes aseguran que sufrieron perjuicios morales con la muerte del joven Obando Muñoz.

2. La imputación del daño al Estado.

Cebe precisar en primer lugar que desde la demanda, fueron dos los títulos de imputación esgrimidos para estructurar la responsabilidad patrimonial de la demandada. En primer lugar se afirmó la falla del servicio por no haberse adoptado las medidas necesarias con el fin de proteger a la población civil de los efectos del conflicto armado con los grupos al margen de la ley. Subsidiariamente se pidió declarar la responsabilidad bajo el título de “daño especial”. Dice la demanda: “la declaratoria de guerra que hizo el Gobierno Nacional a raíz de la muerte del candidato presidencial doctor Luis Carlos Galán Sarmiento, en cabeza del entonces presidente de la República de Colombia doctor Virgilio Barco Vargas a los grupos de delincuentes que pretendían desestabilizar el país, la no toma de medidas necesarias para proteger la vida de los asociados y la muerte de Hernán Alexander Obando Muñoz, amerita la falta o falla en el servicio a cargo de la Nación”. Criterio de imputación que invocado en la demanda, la Sala ha considerado que se debe analizar aunque medie un título objetivo de imputación de responsabilidad, por ser consustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa permitir identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que esta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración.

Es por ello que la Sala, en primer lugar, referirá a la alegada falla del servicio cuya demostración no se logró en el plenario.

2.1. La alegada falla en el servicio.

2.1.(sic) Precisa la Sala en primer lugar que se tendrán en cuenta las pruebas documentales auténticas aportadas por las partes (1) , y las testimoniales practicadas en este proceso. Se advierte además, en relación con la prueba trasladada que hace parte del expediente del proceso penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación con ocasión de la muerte del menor Hernán Alexander Obando Muñoz, que pueden ser apreciadas y valoradas las documentales y los testimonios, porque el traslado de tales pruebas fue solicitado por ambas partes.

El acervo probatorio así constituido, permite tener por demostrado los siguientes hechos:

2.1.1. Que para la época en la que ocurrieron los hechos —febrero de 1993—, se presentó en el país y en especial en la ciudad de Medellín una “alteración del orden público”, razón por la cual los miembros de la Policía Nacional recibieron amenazas de muerte por parte del narcotráfico, según consta en el informe rendido por el Comandante de la estación cien CAD del Departamento de Policía Metropolitana (fl. 89 a 90, cdno. 1). De esta situación, también da cuenta el informe rendido por el Jefe Sección de Inteligencia SIPOL-Meval de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá el 9 de octubre de 1995, en atención al oficio 5077 enviado por el a quo, según el cual la situación de orden público que estaba atravesando la ciudad de Medellín para finales de 1992 y principios de 1993 era alterada, en razón a que uno de los sicarios del cártel de la droga de esa ciudad había sido dado de baja por miembros de la institución policial (fls. 98 a 99, cdno. 1).

Además sobre esta situación de alteración del orden público que se vivió en la ciudad de Medellín a comienzos del año de 1993, testifican los declarantes en este proceso, en cuyas versiones dan cuenta de la existencia de bandas de delincuentes y sicarios que perseguían a los miembros de la policía con el fin de asesinarlos para cobrar las recompensas que pagaba el narcotráfico. Así lo señala el testigo Carlos Alberto Bedoya Castrillón, quien manifestó conocer del hecho por ser ex agente de la policía y además conocer a la víctima por cuanto este menor era cuñado de uno de sus hermanos. Sobre el punto afirmó:

“La situación de orden público en esa entonces era muy crítica más que todo en el barrio Castilla donde sucedió el hecho. Preguntado: en qué consistía la alteración del orden público. Contestó: Consistía en bandas delincuenciales y sicarios que vivían persiguiendo a los agentes de policía entre ellos estoy yo por ser ex agente (...). Preguntado: Usted en respuesta anterior manifestó que se estaba pagando por los agentes, infórmele al despacho si lo sabe quien estaba ofreciendo ese dinero, cuanto el dinero que ofrecían y concretamente en qué año sucedió. Contestó: Yo si me di cuenta que estaban pagando dos millones de pesos por cada agente que mataran por parte del narcotráfico...” (fl. 138, C. 1).

En igual sentido declaró la señora Marta Cecilia Bedoya Castrillón, quien afirmó ser la hermana del cuñado de la víctima, y sobre el punto señaló: “Infórmele al despacho porque razón sabía usted que se estaba ofreciendo dinero por cada agente de la policía que se le diera muerte y quien estaba ofreciendo dicho dinero. Contestó: Porque cuando eso era la guerra contra el narcotráfico y todo el que mataban decían que era del narcotráfico, cuando eso estos estaban pagando para que mataran los agentes, lo sé porque mis hermanos eran agentes entonces ellos comentaban que el narcotráfico estaba pagando para que los mataran” (fl. 147, cdno. 1).

De igual manera, en el informe rendido por el Comandante de la estación cien CAD del Departamento de Policía Metropolitana (fl. 89 a 90, cdno. 1) constan las medidas que se adoptaron con el fin de proteger a los miembros de la Institución policial, así:

“para la época señalada se adoptaron medidas especiales con los miembros de la institución para que no corrieran peligro sus vidas, se ordenó acuartelamiento en primer grado, se les entregó armamento de dotación a todo el personal para su defensa, se les ordenó desplazarse a los servicios en traje de civil como también a los que laboraban vacaciones en servicios pagos debían hacerlo en la misma forma. Se coordinó para que las secciones de vigilancia cambiaran de horario de trabajo, evitando así que el personal se desplazara en horas nocturnas. Se les impartió constantemente instrucción sobre las medidas de seguridad tanto personal como de instalaciones. Se concientizó al personal de la situación que nos rodeaba y la gran importancia de adoptar las medidas para que el enemigo no nos sorprendiera” (fl. 89 a 90, cdno. 1).

De estas medidas de seguridad para los agentes de policía, también da cuenta el informe suscrito por el comandante de la policía metropolitana del Valle de Aburrá, según el cual la guerra que desató el narcotráfico contra la policía ocasionó la muerte de varios miembros de la institución (fl. 103 a 109, cdno. 1).

2.1.2. Que a la señora Olga Cecilia Muñoz de Obando en su condición de madre de la víctima, la Cruz Roja le otorgó un auxilio económico para cubrir los gastos funerarios, auxilio proveniente del contrato 587 de 1992 del programa de apoyo a las víctimas de la violencia celebrado entre la Nación-Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y la Cruz Roja (fl. 59, cdno. 1).

2.1.3. Que se adelantó un proceso penal con ocasión de la muerte de Hernán Alexander Obando Muñoz ocurrida el 5 de febrero de 1993, por cuanto dicho homicidio tuvo ocurrencia en el momento en que este se encontraba con un agente de la policía, y que era contra este policial que iba dirigido el atentado. Así consta en la certificación expedida por el Fiscal delegado dos de la Unidad Segunda de Previas de Medellín el 25 de marzo de 1993, conforme a la cual:

“Que en este despacho se adelantan las diligencias previas radicadas bajo el número 16.162 por el delito de homicidio, en donde el occiso respondía al nombre de Hernán Alexander Obando Muñoz, quien fuera asesinado en esta capital, en hechos que tuvieron su consumación el día 5 de febrero del año en curso, en momentos en que se encontraba en compañía del agente de la policía nacional Jorge Octavio Rodríguez Olarte a quién iba dirigida la acción violenta” (fl. 184, cdno. 1).

2.1.4. Que es día el joven Hernán Alexander salió de la casa de una de sus hermanas y se dirigió a la vivienda del agente de la policía Jorge Octavio Rodríguez, con quien conversaba en el momento en que aparecieron dos sicarios con armas de fuego y empezaron a dispararle al agente de la policía, que salió huyendo perseguido por uno de los sicarios que le causó una herida en el brazo derecho, mientras que el otro sujeto se quedó disparándole al menor y le causó la muerte. De esta circunstancia, dan cuenta las declaraciones de: Carlos Alberto Bedoya Castrillón y Jorge Octavio Rodríguez Olarte. Este último, testigo presencial de los hechos, narró:

“yo estaba en compañía de un joven llamado Alexander Obando que vivía al frente o se mantenía al frente de la casa donde vivía y que allí vivía una hermana de él, ese día el muchacho se arrimó a ponerme conversa, y llevamos unos diez minutos charlando, cuando yo voltee a mirar al lado derecho para arriba alcancé a ver a dos sujetos que venían con armas de fuego en la mano, como en esa época estaba matando tanto policía, yo arranqué a correr y hay (sic) fue cuando me empezaron a disparar, uno de ellos arrancó detrás de mi disparándome, y otro se quedó con el joven Alexander quien no alcanzó a reaccionar y hay (sic) fue donde le casaron la muerte, el atentado prácticamente era para ya que me estaban persiguiendo, al parecer se le acabó la munición y hay (sic) fue donde yo logré y me metí en una casa, y espere a que llegara una patrulla de la policía...”. (proceso penal que se adelantó por la muerte de Hernán Alexander Obando, fl. 190 vto. a 191, cdno. 1).

Esta manifestación fue reiterada por el mismo testigo, en declaración que realizó ante el tribunal a quo en este proceso contencioso administrativo, y en la cual agregó:

“...cuando yo vi los sujetos armados teniendo en cuenta que en esa época estaba matando policías a dos millones de pesos, como yo era policía me supuse que me iban a hacer un atentado y así fue porque por instinto de conservación me pare de la acera y empecé a correr, ahí fue cuando empezaron a dispararme, me causaron dos lesiones en el brazo derecho, el muchacho Alex que se encontraba con migo ya que él no debía ni tenía nada que ver con lo que estaba pasando se quedó ahí tranquilo, uno de los muchachos que estaba haciendo el atentado siguió corriendo tras de mí haciéndome tiros, el otro sujeto se quedo dándole muerte al muchacho que estaba con migo. (...) Pregunta: Sírvase informar porque se sabía usted que el atentado iba dirigido hacía usted o contra usted. Contestó: Era muy obvio porque los tipos que venían al lado y lado de la calle venían con las pistolas en la mano, se que eran pistolas porque conozco armas, y venían directo para donde mi, y como yo sabía que estaban atentando contra los policías y pagando policías a dos millones de pesos y se comprobó cuando yo me pare de la acera y empezaron a disparar” (fls. 200 a 204, cdno. 1).

Además, a la pregunta de porque uno de los sicarios se quedó disparándole al menor Hernán Alexander, cuando el atentado iba dirigido en contra del policial, el testigo contestó que el atentado iba dirigido en su contra en razón a su condición de policía y porque para esa época estaban pagando para asesinar a los miembros de esta institución, y en relación con la muerte del menor sostuvo “me imaginó yo que fue porque les dio rabia o de pronto por encontrarse conmigo sabiendo que yo era policía por el mero hecho de encontrarse conmigo”.

2.1.5. Que Jorge Octavio Rodríguez era miembro activo de la Policía Nacional para la época de los hechos, conforme al extracto de su hoja de vida expedido por la oficina jurídica - Unidad de Archivo General de la Policía Nacional (fl. 133, cdno. 1).

2.1.6. Que a Jorge Octavio Rodríguez lo identificaban en la zona en la que se presentó el hecho como agente de la policía, por cuanto trabajaba en ese sector. En efecto según la declaración de Carlos Alberto Bedoya, quien afirmó tener conocimiento del hecho por ser ex agente de la policía y vivir en ese lugar, “eran reconocidos en el sector como agentes porque ellos trabajaban en ese sector y las bandas delincuenciales los conocían como uniformados o policías, cuando tenían que hacer un operativo o lo hacía de civil o disfrazado o vestido pero lo conocían a uno de todas maneras” (fl. 143, cdno. 1). En igual sentido declaró la señora Marta Cecilia Bedoya Castrillón, quien afirmó conocer del hecho porque vivía en el mismo barrio y además porque era la hermana del señor José Humberto quien era cuñado de la víctima, y sostuvo que “toda Castilla sabe que ellos eran agentes de policía, porque ellos siempre trabajaron en Carabineros y todos en mi casa han sido agentes desde mi papa hasta ellos, y el agente Rodríguez porque era compañero de José trabajaban juntos en Carabineros, a ellos casi siempre les tocaba patrullar Castilla” (fl. 146, cdno. 1). En igual sentido declararon las señoras Adriana Patricia Bedoya Castrillón (fl. 149, cdno. 1) y Dora Elena Bedoya Castrillón (fl. 152, cdno. 1).

Por su parte el agente de la policía Jorge Octavio Rodríguez manifestó que era conocido en el barrió como policía “de pronto por el aspecto físico del policía mucha gente lo conoce la forma del peluqueado, la forma de ser, y uno que otro vecino del barrio que les haya comentado que era policía” (fl. 201, cdno. 1).

2.1.7. Que el joven Hernán Alexander Obando Muñoz era una persona juiciosa, dedicada a sus estudios, le gustaba permanecer en el hogar y además no tenía malas amistades. De este hecho da cuenta la testigo Marta Cecilia Bedoya Castrillón, quien afirmó que “para mí era un niño porque apenas había cumplido los 16 cuando lo mataron y estudiaba era muy buen estudiante muy buen hermano era un niño ejemplar y socialmente era ejemplar, era muy especial, muy buen hijo, no salía a la calle se mantenía donde la mamá y donde mi cuñada, y al estudio, estudiaba bachillerato” (fl. 146 C. 1), manifestación reiterada por la señora Doria Elena Bedoya según la cual “era una persona muy seria muy cacera y estudiante, no se relacionaba con malas personas, siempre aceptaba los consejos que uno le daba, no tenía malas compañías” (fl. 153, cdno. 1) y por Adriana Patricia Bedoya Castrillón (fl. 149, cdno. 1).

De igual manera las declaraciones de Óscar Nicolás Escobar Brand (fl. 155 C. 1), Clara Inés Velásquez Escobar (fl. 161, cdno. 1) y Ana Ramona Brand de Escobar (fl. 163 C 1), dan cuenta del buen comportamiento de la víctima quien además de estudiar, ocasionalmente le colaboraba a la mamá con trabajos que ella realizaba, y no estaba vinculado con ningún grupo delincuencial.

2.1.8. Que el agente de la policía Jorge Octavio Rodríguez se encontraba en vacaciones, para la época en la que ocurrieron los hechos, así lo sostuvo el propio agente quien manifestó: “Pregunta: diga porque no estaba vestido de agente de policía en ese momento. Contestó: me encontraba de vacaciones desde hacía ocho días” (fl. 201, cdno. 1), así como la declarante Marta Cecilia Bedoya Castrillón, quien afirmó “Pregunta: Cuando ocurrió el atentado Rodríguez estaba vestido de civil o de agente Contestó: Pues se supone que estaba descansando porque estaba arreglando la moto estaba de civil pero a él ya lo conocen en el barrio como policía” (fl. 145, cdno. 1).

De igual manera obra un informe rendido por el Comandante de la Estación Cien CAD del Departamento de Policía Metropolitana, conforme al cual el 5 de febrero de 1993, fue lesionado con arma de fuego el agente de la policía Jorge Octavio Rodríguez en el momento en que se encontraba realizando el mantenimiento de una moto de su propiedad cerca de su residencia, por unos sujetos no identificados, y que para esa fecha se encontraba disfrutando de 10 días de vacaciones (fl. 90, cdno. 1).

Una vez verificadas las circunstancias en las que se produjo la muerte del joven Hernán Alexander Obando Muñoz, la Sala considera que no se demostró que tal hecho hubiera sido producto de una falla en el servicio de la demandada, falla que según la demanda consistió en la falta de adopción de las medidas necesarias para proteger a la población civil de los efectos del conflicto armado con grupos al margen de la ley.

Cabe recordar que la acusación de omisión en el cumplimiento de funciones que se endilguen a las autoridades públicas, impone al actor que así lo alega, la demostración de la existencia de la obligación omitida. Es decir, si en el sub examine el actor alegó que se había incumplido con un deber especial de protección, debió acreditar en primer lugar cual era concretamente el deber que tenía la demandada, para que la confrontación entre el mismo y las circunstancias fácticas demostradas en el proceso, permitan deducir su omisión por parte de la autoridad pública.

Tal demostración es inexistente en este proceso. El actor apenas afirmó el incumplimiento, pero no se ocupo de acreditar cuales eran las medidas especiales de protección que debieron adoptarse y cuya no implementación condujo a la situación de hecho que permitió el asesinato de Hernán Alexander Obando Muñoz.

Es decir, no se demostró en el sub examine la alegada falla en el servicio.

2.2. El alegado daño especial.

Tampoco se acreditó la existencia de daño especial, como quiera que la muerte de Hernán Alexander Obando Muñoz no la produjo directamente el Estado en cumplimiento legítimo de sus funciones.

Cabe precisar, que los daños antijurídicos causados por terceros ajenos al Estado, en tanto constitutivos de causa extraña, no le son imputables a este, salvo cuando el hecho del tercero ha sido facilitado por el mismo Estado, por ejemplo, por haber omitido su deber de protección de los asociados; o cuando tales daños constituyen la concreción del riesgo creado de manera consciente y lícita por el Estado, por ejemplo, los daños producidos con ocasión de una actuación policiva dirigida a detener a un delincuente que huye armado, o los daños causados a los vecinos de las bases militares o policiales, cuando estas son atacadas por grupos al margen de la ley, porque si bien dichas bases tienen como finalidad la de defender a sus pobladores, representan un riesgo grave y excepcional para quienes habitan en sus inmediaciones.

En pocas palabras, el Estado responde por los daños que cause de manera directa, bien en ejercicio de una acción legítima (daño especial) o como consecuencia de una falla en la prestación de los servicios que le corresponde cumplir, y de manera excepcional, por los daños que causen terceros, pero cuando tales daños constituyan la materialización de riesgos creados por el mismo Estado (riesgo excepcional).

En este orden de ideas, los daños causados por terceros con ocasión de actividades policivas, como ocurrió en el sub lite, no son imputables al Estado a título de daño especial, porque la aplicación de este régimen, conforme a la Jurisprudencia de la Sala, supone siempre la existencia de una relación de causalidad directa entre una acción legítima del Estado y el daño causado, lo cual descarta, por definición, todo daño en el que el autor material sea un tercero ajeno al Estado.

2.3. Otros títulos de imputación. El riesgo excepcional.

Recaba la Sala en este oportunidad, en la jurisprudencia reiterada, conforme a la cual es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. A propósito del tema se ha señalado:

“La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren” (2) .

Criterio que fue acogido por la Sala Plena de la Corporación en sentencia de 14 de febrero de 1995, expediente S-123.

El acervo probatorio analizado acredita la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte de Hernán Alexander Obando Muñoz, bajo el título de riesgo excepcional, en tanto se demostró que esta se produjo única y exclusivamente en consideración al riesgo a que se vio sometida la población civil con ocasión de enfrentamiento entre el Estado y grupos al margen de la ley, que decidieron convertir a los agentes de la policía en blanco concreto y determinado de sus atentados criminales, con lo cual la población civil que por alguna circunstancia estuviera a su alrededor, se veía sometida a un riesgo de naturaleza excepcional.

En el sub lite, se demostró que para la época en la que ocurrieron los hechos, la ciudad de Medellín se encontraba en una situación de alteración del orden público, en la cual los policías eran víctimas de la persecución por parte de sujetos pertenecientes a grupos de narcotráfico, situación por la cual los miembros de la población civil quedaban expuestos al riesgo de padecer los atentados que se dirigían en contra de la Institución y sus integrantes, tanto así que a la familia del menor Hernán Alexander Obando se le otorgó un auxilio funerario por parte de la Cruz Roja por ser víctima de la violencia.

A su vez, se acreditó que el menor asesinado se encontraba para el 5 de febrero de 1995 en compañía de Jorge Octavio Rodríguez que para esa época era miembro activo de la policía nacional, momento en el que fueron atacados por dos sujetos quienes dispararon en su contra, logrando huir el agente pero no el menor quien resultó muerto en esos hechos.

Cabe precisar que a pesar de que el mencionado agente se encontraba en vacaciones y por tanto no estaba portando el uniforme, se logró acreditar que era plenamente reconocido e identificado por las personas del lugar donde ocurrió el atentado, como agente de la policía, circunstancia que permite afirmar que los sicarios se dirigieron en contra de Rodríguez por el hecho de ostentar la condición de policía, y que el menor al estar en compañía de este policial fue víctima del atentado y resultó muerto.

Por otra parte, se acreditó que el menor era una persona juiciosa y dedicada a su hogar y sus estudios, razón por la cual no se podría concluir que el atentado iba dirigido en contra de Hernán Alexánder Obando, quien fue víctima de estos hechos por haber estado junto a un policía, en contra de quien iba dirigido el atentado.

En conclusión analizadas las pruebas en conjunto, la Sala encuentra plenamente acreditado que el atentado se dirigió en contra del policía, debido a la situación de orden público que se estaba viviendo en ese momento y además por las circunstancias en las que se produjo el hecho, dado que no era lógico que dos sicarios pretendieran asesinar a un menor que no estaba involucrado en el conflicto y por el contrario es cierto que los policías eran blanco de asesinatos por parte de grupos al margen de la ley.

Además, la Sala resalta que esta circunstancia de orden público exponía a la población civil al riesgo de que fueran víctimas de los atentados de grupos terroristas, y que a pesar de que el hecho fue causado por un tercero, este es imputable a la administración, en tanto se demostró que el hecho violento iba dirigido en contra de un policía.

Conforme a la jurisprudencia reiterada de esta corporación, para que el hecho violento del tercero pueda ser imputable al Estado, se requiere que este haya sido dirigido directamente, contra un establecimiento militar o policivo, un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal (3) .

Por lo tanto, se ha considerado que no le son imputables al Estado los daños causados por actos violentos cometidos por terceros cuando estos son dirigidos indiscriminadamente contra la población, con el fin de sembrar pánico y desconcierto social, y no contra un objetivo estatal específico, bien o persona, claramente identificable como objetivo para los grupos al margen de la ley.

“Si el atentado es indiscriminado, no es selectivo, y tiene como fin sembrar pánico y desconcierto social como una forma de expresión, por sus propias características cierra las puertas a una posible responsabilidad estatal ya que es un acto sorpresivo en el tiempo y en el espacio, planeado y ejecutado sigilosamente, y por lo mismo, en principio imposible de detectar por los organismos encargados de la seguridad pública y como ya se ha dicho, los deberes del Estado, que son irrenunciables y obligatorios, no significan que sea por principio omnisciente, omnipresente ni omnipotente, para que responda indefectiblemente y bajo toda circunstancia” (4) .

En síntesis, mayoritariamente la Sala reitera su posición de que los daños que sufran las personas como consecuencia del conflicto armado interno, le son imputables al Estado cuando se demuestra que son consecuencia de una falla del servicio de la administración o del riesgo creado por la entidad estatal con el fin de cumplir su función de garantizar la vida e integridad de las personas y que el ataque estuvo dirigido concretamente contra un establecimiento militar o policivo, un centro de comunicaciones o un personaje representativo de la cúpula estatal (5) .

Es decir, que el Estado en su deber de salvaguardar las instituciones, puede defenderse y los particulares como parte del mismo deben soportar los daños que se deriven de esa defensa, salvo cuando tienen la condición de excepcionales y graves para quienes los padezcan.

En este caso, el ataque iba dirigido en contra de un miembro activo de la Policía Nacional, motivo por el cual los daños causados a la víctima y su familia tienen la condición de excepcionales y graves y por tanto la administración es responsable.

En este orden de ideas, una vez analizadas las pruebas que obran en el expediente y establecida la responsabilidad del Estado, habrá de revocarse la decisión proferida por el a quo y, en consecuencia, se procederá a determinar la indemnización por los perjuicios ocasionados a los demandantes con la muerte de Hernán Alexander Obando Muñoz.

3. La indemnización del perjuicio.

3.1. La indemnización por perjuicios morales.

Tal como se señaló antes, los demandantes acreditaron el parentesco que estos tenían con la víctima, del cual se infiere el perjuicio moral que sufrieron con la muerte de Hernán Alexander Obando Muñoz. Por lo tanto, se reconocerá la indemnización.

Se solicitó en la demanda, una indemnización equivalente a 1.000 gramos de oro en favor de cada uno de los demandantes, esto es, de los padres, hermanos y abuelos de la víctima. Se advierte, que para establecer el valor de la indemnización a reconocer a título de perjuicios morales, la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232 y 15.646, en la cual fijó tal indemnización en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad, abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

Así las cosas, y dado que no resulta incongruente con las pretensiones formuladas, se reconocerá a quienes demandaron en calidad de padres de Hernán Alexander Obando Muñoz, a título de indemnización por perjuicios morales, la suma de 100 smlm a cada uno, por tratarse de un evento en los que este perjuicio es de mayor intensidad.

Para quienes demandaron en calidad de hermanos y abuelos de Hernán Alexander Obando Muñoz, aplicando el arbitrio judicial, se reconocerá el equivalente de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno.

3.2. La indemnización por daño emergente

En cuanto a los perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente, la parte actora tiene la carga de demostrar el monto reclamado por cada concepto.

En el sub lite, la parte demandante pidió que se le pagara a Adriana Patricia Obando Muñoz lo que esta canceló por la exequias del menor fallecido, para lo cual aportó el original de la factura Nº 25875-93 de la funeraria San Vicente por valor de $ 550.510 por gastos de inhumación (fl. 12 C. 01), y la certificación expedida por Jardines de la Fe S.A. por valor de $ 445.000 por el lote Nº 91A (fl. 13, cdno. 1).

En este sentido, como quiera que se acreditó el valor que Adriana Patricia Obando canceló por los gastos para la inhumación del cadáver de la víctima, se reconocerá la suma de $ 995.510, para lo cual se actualizará este monto a la fecha de esta sentencia, en aplicación del mandato contenido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en los siguientes términos:

Vp = Vh índice final

índice inicial 

Donde:

Vp: Valor presente de la prestación

Vh: capital o suma que se actualiza: $ 995.510

Índice final: a la fecha de esta sentencia: 185.35

Índice inicial: a la fecha de la ocurrencia del hecho: 35.53

Vp = $ 995.510 185.35

35.53

Vp. = $ 5’193.295,2

3.3. La indemnización por lucro cesante.

En relación con el reconocimiento del lucro cesante a favor de los padres, la jurisprudencia ha dicho que en tratándose de la muerte de un menor de edad no hay lugar a reconocer el lucro cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, por tener carácter de eventual, salvo que se acreditara con grado de certeza la obtención futura de estos ingresos. En efecto, en sentencia de 10 de agosto de 2001, expediente 12555, se estableció:

“Así el daño sea futuro debe quedar establecida la certeza de su ocurrencia, no puede depender de la realización de otros acontecimientos (6) . Cuando de la muerte de un niño se trata, la corporación ha negado, tradicionalmente, la indemnización de un daño futuro, consistente en el reconocimiento de lucro cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, por tener carácter de eventual (7) . En efecto, en estos casos el daño futuro está sometido a una doble incertidumbre, por una parte que el menor llegara a obtener algún ingreso y, que de cumplirse la primera condición, este se destinaría al sostenimiento de sus padres y hermanos, y no, por ejemplo, que se dedique al sostenimiento propio o a la formación de un nuevo hogar (8) ”.

En el caso concreto, Hernán Alexander Obando Muñoz tenía para la fecha de su fallecimiento 16 años de edad, conforme a su registro civil de nacimiento (fl. 3 C. 1), es decir que era menor de edad, y de acuerdo con los testimonios recaudados en este proceso, se dedicaba a estudiar y sólo en eventuales ocasiones le ayudaba a la mamá en su trabajo, es decir que no desempeñaba una actividad económica por la cual debiera obtener unos ingresos, ni se acreditó que en el futuro llegara a percibirlos, razón por la cual, frente a la incertidumbre del daño y toda vez que no se acreditó esta modalidad indemnizatoria, habrá de negarse.

Por lo demás, tampoco se acreditó la dependencia económica de los padres en relación con el menor, en cambio se demostró que la víctima tenía para la fecha de la ocurrencia del hecho hermanos que ya eran mayores de edad. Al respecto la jurisprudencia ha dicho “De otra parte, cabe recordar que la obligación alimentaria o la ayuda económica que una vez en edad productiva la víctima presuntamente hubiera reportado a sus padres y hermanos, solamente tendría lugar en el caso de que se acreditara la respectiva dependencia económica, de estos con respecto al occiso, por carecer sus parientes de los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de subsistencia, dependencia que por lo demás no se acreditó, ni podía acreditarse al ser la víctima laboral y económicamente improductiva” (9) .

En consecuencia, al no acreditarse este perjuicio, por cuanto la parte demandante no demostró que el menor fuera a dedicarse a alguna actividad productiva futura, como tampoco la dependencia económica para que esos eventuales ingresos se dedicaran al sostenimiento de los padres, no se reconocerá la indemnización solicitada por lucro cesante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada, esto es, aquella proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 12 de julio de 1999, y en su lugar se dispone:

1. Declarar patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional de los daños y perjuicios causados con la muerte de Hernán Alexander Obando Muñoz, en hechos ocurridos el 5 de febrero de 1993 en la ciudad de Medellín.

2. En consecuencia, condénase a la Nación colombiana - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar por perjuicios morales a Luis Hernán Obando Ramírez y Olga Cecilia Muñoz de Obando la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno en su calidad de padres de la víctima; a Nerley Mauricio Obando Muñoz, Olga Jazmín Obando Muñoz, Adriana Patricia Obando Muñoz, la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno en su condición de hermanos de la víctima, y a Blanca Cecilia Castaño de Muñoz y Luis Aníbal Obando Muñoz la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno en su condición de damnificados con el hecho dañino.

3. Condénase a la Nación Colombiana-Ministerio de Defensa- Policía Nacional a pagar por perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente para Adriana Patricia Obando Muñoz la suma de cinco millones ciento noventa y tres mil doscientos noventa y cinco pesos con dos ($ 5’193.295,2).

4. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

5. La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(1) No se valoraran las copias informales por carecer de valor probatorio en los términos del artículos 252 y 254 del Código de Procedimiento Civil, dado que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil antes citado.

(2) Sentencia de 20 de febrero 1989, Exp. 4655.

(3) Sentencia de 23 de septiembre de 1994, Exp. 7577.

(4) Sentencia de 27 de enero 2000, Exp. 8490, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. En igual sentido, sentencia del 3 de noviembre de 1994, Exp. 7310 y del 15 de marzo de 1996, Exp. 903427 de 28 de abril de 1994, Exp. 7733 y contra el Grupo Radical Colombiano, sentencia del 17 de junio de 1973, Exp. 7533 noviembre de 2003, Exp. 14.220, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y de 10 de agosto de 2000, Exp. 11.585, C.P., de 21 de febrero de 2002, Exp. 13.661, C.P. y de 20 de mayo de 2004, Exp. 14.405, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Entre otras, sentencias del 13 de mayo de 1996, Exp. 10.627 y 5 de septiembre de 1996, Exp. 10.461.

(5) Sentencia de 23 de septiembre de 1994, Exp. 7577.

(6) “En cambio, daño eventual es aquel cuya existencia dependerá de la realización de otros acontecimientos extraños al hecho ilícito en cuestión, que concurren con este a la formación del perjuicio. A diferencia del daño eventual, tanto el daño actual como el futuro deben ser ciertos, entendiéndose por ello la existencia de los mismos debe constar de manera indubitable mediante la comprobación de la vulneración de un derecho subjetivo del demandado y no depender esta vulneración de otros acontecimientos que puedan o no producirse con posterioridad.

Si el juez indemniza las consecuencias futuras de un daño es porque se halla capacitado para apreciar, partiendo de la existencia cierta de un agravio, en forma más o menos exacta, las repercusiones que el hecho ocasionará más adelante, cálculo que, en cambio, no puede en manera alguna efectuar, a menos de entrar en el terreno movedizo e incierto de las conjeturas, cuando la existencia del agravio depende de la producción de una serie de hechos contingentes y extraños al hecho ilícito en cuestión.

De lo expuesto se infiere que el momento que debe tenerse en cuenta para apreciar si el ciclo de consecuencias se ha cerrado, es el de la sentencia y que, por tanto, será daño futuro el que se configure por las consecuencias posteriores al fallo que razonablemente deben ocurrir, y que el juez deberá estimar por ser cierto el daño.

Cuando se habla de daño cierto, entonces, no se alude a una clase especial de daño, sino que se quiere expresar que el agravio debe poseer una determinada condición de certeza para que origine efectos jurídicos, condición sobre la que no se hace necesario hacer mayor hincapié, puesto que todo hecho, para ser tenido en cuenta y surtir consecuencias debe estar comprobado.

Afirmar que el daño debe ser cierto, es lo mismo, en realidad, que expresar que el daño debe existir para que se origine el derecho a que se origine un resarcimiento, lo que por no merece siquiera afirmarse”. Roberto H. Brebbia, Daños patrimoniales y daños morales, en José N. Duque Gómez, Del daño, Editora Jurídica de Colombia, s. l., 2001, págs. 53 y 54.

(7) Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 20 de agosto de 1997, Exp. 10427, actor: Humberto Cobo Delgado. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 12 de febrero de 1992, Exp. 6182, actor: Alfonso Dorado y otros. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 11 de septiembre de 1997, Exp. 11764, actores: Olimpo Arias Cedeño y otros.

(8) Ver Javier Tamayo Jaramillo, De la responsabilidad civil, tomo IV, De los perjucios y su indemnización, Temis, Bogotá, 1999, págs. 54 y 55.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección III, sentencia de 14 de diciembre de 1998, Exp. 11459, actores: Eleazar Córdoba Castillo y otros.

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