Sentencia 17280 de agosto 20 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 660012331000200700295-01 (17280)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Industrias Zenner S.A. C/UAE-DIAN.

Bogotá, D.C., veinte de agosto de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Corresponde en esta oportunidad a la Sala decidir sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN declaró no probadas las excepciones de pago y falta de título ejecutivo y confirmó dicha negativa al fallar el recurso propuesto, a cargo de la sociedad Industrias Zenner S.A.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, es pertinente precisar si se ajustan a la preceptiva legal las actuaciones cuestionadas, o en su defecto, es procedente revocar el fallo de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.

Los actos demandados declaran no probadas las excepciones de falta de título ejecutivo y pago propuestas por el actor respecto del mandamiento de pago notificado el 16 de febrero de 2007 por la división de cobranzas de la Administración de Impuestos Nacionales de Pereira, con el fin de obtener el pago de las liquidaciones privadas de la sociedad Industrias Zenner S.A. correspondientes al IVA 2 bimestre y retención en la fuente periodos 4 y 5 del año 2005, suma que asciende a $ 251.200.000.

Excepción de falta de título ejecutivo: El artículo 831 del estatuto tributario (1) consagra expresamente las excepciones que proceden contra el mandamiento de pago, incluyendo en su numeral 7º la de ausencia de título ejecutivo.

Por su parte el artículo 828 ibídem (2) determina los documentos que prestan mérito ejecutivo dentro del proceso de cobro y el momento en el que pueden hacerse efectivos por la vía coactiva, iniciando su texto con “las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaraciones tributarias presentadas”, aclarando taxativamente que estos tienen calidad de tales “desde el vencimiento de la fecha para su cancelación” (negrillas fuera de texto).

El apelante enfatiza en la aplicación del artículo 68 del Código Contencioso Administrativo respecto del mérito ejecutivo de los títulos a cobrar; no obstante el título IV del Código Contencioso Administrativo al que pertenece la norma citada trata de “El mérito ejecutivo de ciertos actos y sentencias”, en tanto el 828 del estatuto tributario norma especial, se refiere a todos los documentos que fiscalmente prestan mérito ejecutivo, luego, al existir norma puntual en materia tributaria sobre el tema, se prefiere su aplicación, de acuerdo con el contenido del artículo 10 del Código Civil (3) .

Aparte de lo antedicho, el estatuto tributario en su artículo 829 se refiere a la ejecutoria de los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo, por lo que se infiere que requieren ejecutoria los actos oficiales de donde para las liquidaciones privadas es aplicable la orden impartida por el artículo 828 transcrito.

Desde luego para que un título sea ejecutivamente cobrable se requiere que contenga una obligación clara, expresa y actualmente exigible; sin embargo la exigibilidad no deviene de la preclusión del término contenido en el artículo 714 del estatuto tributario para la firmeza de las declaraciones tributarias, sino como lo dice claramente la norma “desde el vencimiento de la fecha para su cancelación”.

Al finalizar cada año gravable, el Gobierno Nacional expide con carácter obligatorio el decreto por medio del cual “Se fijan los lugares y plazos para la presentación de las declaraciones tributarias y para el pago de los impuestos, anticipos y retenciones en la fuente y se dictan otras disposiciones”, por lo que vencido el plazo fijado mediante el decreto en cuestión para efectuar el correspondiente pago de la suma contenida en la declaración que se presenta, la obligación se hace exigible y por tanto coactivamente cobrable.

Para la vigencia en estudio el 22 de diciembre de 2004 se profirió el Decreto 4345, publicado el 23 del mismo mes y año en el Diario Oficial 45.771, el que fijó los plazos para presentar las declaraciones de IVA y retención en la fuente correspondientes al año 2005 y pagar su importe dentro de las mismas fechas.

Es así como el inciso 2º del artículo 24 del citado decreto establece: “Los plazos para presentar las declaraciones del impuesto a las ventas y cancelar el valor a pagar correspondiente a cada declaración por cada uno de los bimestres del 2005, vencerán en las fechas del mismo año que se indican a continuación (...) 2º bimestre (NIT terminado en 5) hasta el 12 de mayo.

En idéntico sentido se pronuncia el artículo 25 ibídem respecto de las declaraciones de retención en la fuente, estableciendo para su presentación y pago:

Periodo 4 (abr.) hasta el 12 de mayo; periodo 5 (mayo) hasta el 13 de junio. A partir de las citadas fechas la obligación es exigible judicialmente, más teniendo en cuenta que tanto en el caso del IVA como para la retención en la fuente, el declarante no responde directamente por el gravamen, sino que actúa en calidad de intermediario recaudador, de donde resulta que a la fecha del vencimiento para declarar ya tiene en su poder el dinero para su pago, por esto de su omisión se deriva la responsabilidad penal según lo dispone el artículo 402 del Código Penal modificado por el artículo 42 de la Ley 633 de 2000.

Para el evento en estudio, el mandamiento de pago 20070302000019 notificado el 16 de febrero de 2007, se fundamenta en los siguientes títulos ejecutivos:

L. PrivadaFechaConceptoPeriodoValor
519090501118212/05/05Ventas2-2005134.322.000
519090500927312/05/05Retención4-200562.763.000
230330120584713/06/05Retención5-200554.115.000
Total   251.200.000

Como se observa, a la notificación del mandamiento, las deudas estaban soportadas en títulos ejecutivos contentivos de obligaciones claras, expresas y exigibles a la fecha, de donde no es procedente la excepción de falta de título.

Excepción de pago: Como se desprende del artículo 828 del estatuto tributario otra de las excepciones procede cuando con antelación a notificar el mandamiento de pago, ha sido cancelada efectivamente la deuda.

Aclarada la existencia, validez y exigibilidad de los títulos ejecutivos y al haber presentado las declaraciones relacionadas sin pago, se concluye que la deuda por $ 251.200.000 se encontraba insoluta al iniciar el proceso de cobro coactivo, por las siguientes razones:

El 30 de marzo de 2005 se presenta en el Banco de Occidente - sucursal Pereira la declaración de renta y complementarios de Industrias Zenner S.A. por el año 2004 con el Nº 23033012044747, en la que se consigna un “Saldo a favor” de $ 280.558.000, con parte del cual pretende el declarante cubrir los $ 251.200.000 adeudados por IVA 2-2005 y retención en la fuente 4 y 5 - 2005 de acuerdo con solicitud de compensación radicada el 29 de junio de 2005.

Sin embargo, la firmeza de la declaración de renta por el año 2004 en la que se originaba el saldo a favor, fue enervada por el requerimiento especial enviado el 15 de diciembre de 2005 y su consecuente liquidación oficial de revisión del 10 de agosto de 2006, la que llevó el sobrante a cero, determinando en su lugar un valor a pagar de $ 816.889.000 y no aparece en el expediente ninguna decisión judicial por lo que dicho saldo se encuentra pendiente de pago.

Es claro que el saldo a favor registrado en una declaración tributaria, en tanto esta no se encuentre en firme, constituye una mera expectativa, que aún en el evento de haber sido ya devuelto o compensado deberá reintegrarse si es sujeto de investigación, por no constituir un reconocimiento definitivo a favor del contribuyente como lo expone el artículo 670 del estatuto tributario (4) .

También es pertinente concretar que el proceso de “Determinación del impuesto” (E.T., tít. IV, caps. I y II, arts. 683 a 719-2) al que fue sometida la declaración de renta del año 2004, y el de “Cobro coactivo” (tít. VIII, arts. 823 a 843-2) que pretendió hacer efectiva la deuda generada en las declaraciones de IVA y retención en la fuente, constituyen procesos completamente distintos e independientes en cualquiera de las instancias, de forma tal que no es acertado considerar como lo hace el actor que el título ejecutivo solo puede ser cobrado si la declaración que lo contiene se encuentra en firme o sea si esta es inmodificable, ya que el único límite legal al proceso de cobro lo establece el parágrafo 2º del artículo 670 del estatuto tributario cuando sea fallada en forma desfavorable una sanción por devolución improcedente y el proceso contra la liquidación de revisión que lo originó esté pendiente, diferente al que nos ocupa en donde nada tiene que ver el proceso contra la liquidación oficial del año 2004; simplemente la compensación no fue factible por inexistencia del saldo a favor que se ofrecía para cubrir la deuda, quedando esta insoluta, de donde no es aceptable la excepción por pago.

En cuanto a los derechos de defensa e igualdad que reporta el demandante como vulnerados por tener que soportar un tortuoso trámite para la compensación, permitir que la unidad penal pueda denunciar al contribuyente y que librado el mandamiento se pueda embargar al deudor; el ente fiscal no hizo sino aplicar las normas pertinentes en materia tributaria, las cuales no permiten la compensación de oficio y contemplan tanto el embargo de bienes para los deudores morosos como la denuncia penal por apropiarse indebidamente de dineros que pertenecen al tesoro público, dado que por tratarse de retenciones en la fuente e IVA el declarante es solo un intermediario recaudador frente al ente fiscal, de donde la omisión en la transferencia al destinatario final configura un delito tipificado en la legislación penal, vale decir, la actuación de la administración se ajustó en todo a derecho y se encuentra amparada por el principio de legalidad al aplicar la normatividad vigente, de donde procede la confirmación de la Sentencia apelada.

Con fundamento en las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de fecha 27 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

RECONÓCESE personería para actuar a nombre de la DIAN a la doctora Nidia Amparo Pabón Pérez, en los términos del poder que obra en el informativo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Artículo 831 del estatuto tributario. “Excepciones: Contra el mandamiento de pago procederán las siguientes excepciones: 1) El pago efectivo. 2) La existencia de acuerdo de pago. 3) La falta de ejecutoria del título. 4) La pérdida de ejecutoria del título por revocación o suspensión provisional del acto administrativo, hecha por autoridad competente. 5) La interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 6) La prescripción de la acción de cobro, y 7) La falta de título ejecutivo o incompetencia del funcionario que lo profirió”.

(2) Artículo 828 del estatuto tributario. “Prestan mérito ejecutivo: 1) Las liquidaciones privadas y sus correcciones contenidas en las declaraciones tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación. 2) Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas. 3) Los demás actos de la administración de Impuestos debidamente ejecutoriados, en los cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco nacional (...)”.

(3) Artículo 10 del Código Civil “(...) Si en los códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general”.

(4) Artículo 670 estatuto tributario. “Las devoluciones o compensaciones efectuadas de acuerdo con las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento definitivo a su favor (...)”.

_____________________________________