Sentencia 17312 de noviembre 29 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 5477-01 (17.312)

Consejero Ponente

Fredy Ibarra Martínez

Recurrente: Henry Calderón y otros

Demandado: Nación (Ministerio de Defensa-Policía Nacional)

Ref.: Reparación directa

Bogotá, D.C., veintinueve de noviembre de dos mil seis.

EXTRACTOS: «II.Consideraciones

En atención a los argumentos esgrimidos por el apelante, el examen del recurso será abordado por la Sala, a partir de los siguientes aspectos: 1) Régimen jurídico de los soldados conscriptos; 2) Mérito probatorio de la prueba trasladada; 3) El caso concreto y, 4) Condena en costas.

1. Régimen jurídico de los soldados conscriptos.

En cuanto a los deberes y obligaciones que se desprenden tanto para el Estado como para quien ingresa a prestar servicio militar obligatorio, cabe señalar que además de los deberes constitucionales fundamentales a cargo de gobernados y gobernantes, sobre los cuales se edifica el Estado social de derecho, en el que imperan la Constitución, las leyes, el respeto y obedecimiento a las autoridades, el deber correlativo de estas de proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes (arts. 2º, 4º y 6º), existen unos deberes especiales, en lo que toca con los conscriptos.

Sobre el particular, se reitera la sentencia dictada por la Sala el 30 de noviembre de 2000 (1) en la que se precisaron las obligaciones y derechos que se originan con el ingreso de varones para la prestación del servicio militar obligatorio, a saber: 1) Para el Estado, los deberes de vigilancia y seguridad en la vida y salud del conscripto y, 2) Para el conscripto, el derecho correlativo de obtener la debida protección de sus bienes jurídicamente tutelados.

En esa ocasión, se precisó que si los derechos reconocidos en la ley para el conscripto son desconocidos por la acción u omisión del Estado y en esa actuación se advierte el incumplimiento a las obligaciones de vigilancia y cuidado sobre el mismo, surge para aquel el deber de resarcir los daños particulares causados, siempre y cuando estos excedan los inconvenientes inherentes a la prestación del servicio militar.

En ese contexto se tiene que, el legislador reglamentó el servicio de reclutamiento y movilización, a través de la Ley 48 de 1993 (2) , estableciendo como finalidad de tal servicio, la planeación, organización, dirección y control de la definición de la situación militar de los colombianos y la integración de la sociedad en su conjunto, en la defensa de la soberanía nacional, además de la ejecución de los planes de movilización del potencial humano que emita el Gobierno Nacional (art. 4º).

En esa normatividad, se radicó en cabeza del varón colombiano la obligación de definir su situación militar a partir de la fecha de cumplimiento de la mayoría de edad, la cual estará vigente hasta el día en que cumpla los cincuenta (50) años de edad, cuyo incumplimiento genera para el Estado la obligación de compelerlo para que defina tal situación, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones establecidas en esa ley; así mismo, se instituyeron distintas modalidades para atender la obligación de prestación del servicio militar obligatorio, así: a) como soldado regular, con un tiempo de servicio de 18 a 24 meses; b) como soldado bachiller o auxiliar de policía, durante 12 meses; y c) como soldado campesino, entre 12 a 18 meses (arts. 10 a 14).

El conscripto, en virtud de dicha ley tiene derecho desde su incorporación hasta la fecha del licenciamiento a ser atendido por cuenta del Estado en todas sus necesidades básicas atinentes a salud, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar y al otorgamiento de un permiso anual con una subvención de transporte, entre otros derechos (arts. 38 y 39).

La situación particular que se crea para quien ingresa a prestar servicio militar obligatorio, ha dado lugar para que por vía jurisprudencial se dé al conscripto un tratamiento jurídico particular en materia de responsabilidad extracontractual, el cual difiere del otorgado a los agentes profesionales o voluntarios, como se explica enseguida.

En primer lugar, debe diferenciarse la clase de vínculo que se crea para el Estado frente al auxiliar conscripto del que surge respecto del agente (policía o soldado) voluntario o profesional; en el primero de los mencionados (conscripto), el vínculo se genera a raíz del cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia y las instituciones públicas y no detenta carácter laboral, en tanto que en el segundo vínculo (profesional), el nexo surge de la relación legal y reglamentaria consolidada a través del acto de nombramiento y la posesión del servidor, o de la relación contractual creada mediante la suscripción de un contrato laboral.

Ese deber constitucional que se enuncia en relación con los conscriptos, se encuentra previsto en los artículos 216 a 227 capítulo VII del título VII de la Carta Política, en concordancia con lo dispuesto en el reglamento sobre el servicio de reclutamiento y movilización atrás citado, normatividad que después de regular la conformación, finalidad y regulación de la fuerza pública como cuerpo no deliberante, prevé la obligación para el ciudadano colombiano de tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones patrias y defiere a la ley la determinación de las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas para la prestación del mismo, temas que fueron abordados por la Ley 48 de 1993.

Por tanto, a diferencia del agente profesional que ingresa en forma voluntaria a las filas del Ejército o de la Policía, con ocasión de una relación legal o reglamentaria o de un vínculo de carácter contractual y con el fin de prestar un servicio a cambio de una contraprestación, por lo que está cobijado por una protección integral de carácter salarial y prestacional, el conscripto se ve impelido a soportar una carga o gravamen especial impuesta por el Estado, en beneficio de todo el conglomerado social en aras de la seguridad y tranquilidad públicas, no goza como el agente profesional de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a que se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, ya que la ley tan solo le reconoce algunas “prestaciones”, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales y tampoco se asimilan para efectos de este estudio, al régimen a for fait previsto por la ley para el agente profesional.

En relación con los conscriptos, la jurisprudencia ha dicho que si bien estos pueden sufrir daños al ser compelidos a prestar servicio militar, por razón de la restricción de sus derechos fundamentales de locomoción, libertad, etc., estos no devienen en antijurídicos, porque dicha limitación proviene de la Constitución; pero, que cuando sufren otros daños que tienen su causa en dicha prestación y ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, en los que se grava de manera anormal o excesiva al bachiller, lesionando intereses jurídicos protegidos como la vida, la salud, etc., estos deben ser indemnizados por el conglomerado social a cuyo favor fueron sacrificados, porque en este caso se quebranta el principio de igualdad frente a las cargas públicas.

Sin embargo, se advierte que no siempre que la víctima directa sea un conscripto, corresponde aplicar el título jurídico de daño especial, ya que ello dependerá de la fuente u origen del daño, toda vez que, si este se causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas se acudirá al daño especial (3) , si se origina en hechos constitutivos de falla probada del servicio, se aplicará el de falla (4) y, si surge de la realización por el Estado de una actividad peligrosa o de la utilización de un artefacto en su estructura peligroso, será el de riesgo excepcional (5) .

En armonía con el marco jurídico enunciado, la conducta del demandado, será analizada bajo el título de falla probada del servicio, teniendo en cuenta las imputaciones de la demanda y, en su defecto, ante la falta de prueba de esta, bajo el título de daño especial, estudio que hará en la sección 3ª de estas consideraciones.

2. Mérito probatorio de la prueba trasladada.

En el presente proceso de reparación obra prueba recaudada en el mismo y la prueba trasladada de la instrucción penal adelantada por el fiscal delegado 52 de la Unidad Seccional de Fiscalías del Espinal (Tolima), por la posible comisión del delito de homicidio en la persona de Gerardo Andrés Calderón Rozo, razón por la cual es necesario evaluar de manera previa, la idoneidad del traslado de acuerdo con las previsiones procesales pertinentes sobre la materia.

Revisados los elementos de convicción, encuentra la Sala que la prueba trasladada pese a haber sido aportada a solicitud del actor (fls. 8, 63 y 64, cdno. 1), el demandado adhirió a esa petición probatoria del demandante (fl. 32, cdno. ppal.) e inclusive estructuró su defensa en esos precisos medios de prueba, como se advierte en el escrito de alegatos de conclusión; es decir, en este caso, se dio cumplimiento a los requisitos de la prueba trasladada, que determina que la misma pueda ser válidamente apreciada en el presente juicio.

En efecto, el Código Contencioso Administrativo prescribe que en los juicios seguidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se aplicarán, en cuanto resulten compatibles con sus normas, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y “criterios de valoración” (art. 168).

La prueba practicada en otro proceso, que es trasladada en copia auténtica, en principio solo es apreciable, prescribe el estatuto procesal civil, sin más formalidades: “(...) siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella” (CPC, art. 185).

Si la prueba trasladada en copia auténtica no fue practicada a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, solo podrá apreciarse en el nuevo proceso si se le da a la parte contra la cual se aduce la posibilidad de controvertirlos, en los siguientes casos: a) cuando el documento público o privado, en el nuevo proceso, se pone a disposición de la parte contra quien se presenta con el fin de que pueda tacharlo de falso dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba (CPC, art. 289), y b) cuando hay lugar a la ratificación de la prueba testimonial en el nuevo proceso, lo cual supone la repetición del interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio (art. 229 ibíd.).

Otro es el escenario cuando la prueba trasladada fue solicitada por la parte que no intervino en el proceso antecedente o cuando acepta que sea aportada al nuevo proceso, pues, en tal caso es entendido que renuncia a su derecho de contradicción sobre tales elementos de convicción, confiriéndoles la condición de pruebas regularmente allegadas con todas las consecuencias pertinentes. En tal caso la parte que solicitó el traslado de la prueba no puede alegar, en el evento que le resulte desfavorable, que fueron desconocidas las formalidades legales para su recepción, apreciación y respeto a su derecho de defensa.

La Sala se ha pronunciado en múltiples oportunidades para manifestar sobre el particular que:

“(...) La exigencia de la ratificación de la prueba testimonial trasladada tiene por objeto la protección del derecho de defensa de la parte que no intervino en su práctica, pero si esta renuncia a ese derecho y admite que la prueba sea valorada sin necesidad de dicha ratificación, no le es dable al fallador desconocer su interés para exigir el cumplimiento de una formalidad cuyo objeto no es la protección del derecho sustancial (CPC, art. 228)” (6) .

De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, para la Sala es claro que, examinados los distintos medios de prueba contenidos en las copias auténticas tomadas de la investigación penal adelantada por el fiscal delegado 52 Unidad Seccional de Fiscalías del Espinal (Tolima), por la posible comisión del delito de homicidio en la persona de Gerardo Andrés Calderón Rozo, tanto las pruebas documentales como los testimonios cumplen con los requisitos para la debida apreciación de la prueba trasladada, por cuanto fueron aceptados por el demandado durante el debate procesal adelantado en primera instancia, es decir cumplieron los requisitos legales para que su traslado surta efectos en el presente juicio (fls. 1 a 83, vIto. cdno. 1).

3. El caso concreto.

La causa petendi está dirigida a obtener la declaratoria de responsabilidad de la Nación (Ministerio de Defensa-Policía Nacional), a título de falla en el servicio, por la muerte del bachiller auxiliar Gerardo Andrés Calderón Rozo y la consecuente indemnización de los perjuicios morales y materiales causados a los señores Henry Calderón Moreno y otros, en su condición de abuelos, padres y hermanos de la víctima directa, respectivamente.

El factor de atribución de responsabilidad patrimonial se sustenta en la omisión del demandado, en relación con el cumplimiento de su obligación de protección de la vida e integridad del bachiller Gerardo Andrés Calderón Rozo, mientras prestaba servicio militar obligatorio.

En efecto, afirma que al haber autorizado al bachiller para que se bañara en el sitio denominado Manas del Chicoral, pese a conocer de antemano el peligro que ello representaba, dado que en ese lugar habían perecido por ahogamiento varias personas y, no haber vigilado el comportamiento de los restantes auxiliares de policía dio lugar a que Gerardo Andrés fuera empujado a la corriente de agua por sus compañeros de servicio, produciéndose su muerte por ahogamiento (fls. 15 y 16, cdno. ppal.).

En la sentencia apelada, el tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda al observar que, no obstante existir una clara obligación de la Policía Nacional en relación con la protección de los bachilleres a su cargo, la muerte de Gerardo Andrés Calderón Rozo, ocurrió por culpa exclusiva de la víctima.

El soldado fallecido, se continúa en la providencia: “(...) se arrojó voluntariamente a las aguas profundas del sitio “Las Manas” del río Coello del corregimiento del Chicoral del municipio del Espinal”, a pesar de la prohibición de bañarse emitida por el comandante, quien lo previno del peligro inherente a esa actividad, conclusión que dijo estar sustentada en los testimonios rendidos por el cuerpo de socorristas de la Cruz Roja y en el de los compañeros del causante (fls. 108 a 111, cdno. ppal.).

La parte demandante impugna la providencia de instancia porque, en su opinión, a más de no haberse dado aplicación al principio iura novit curia al analizar el caso, lo que hubiera conducido a declarar el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, al imponerse al bachiller una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, en su lugar dio por establecida la culpa de la víctima, sin advertir que tal circunstancia no goza del carácter de causa exclusiva y determinante del daño, sino que, concurre con la omisión de la obligación de la administración, al no prevenir los riesgos a que se sometió el conscripto y que dieron lugar a la causación del daño.

Surtido el trámite de la apelación impetrada y revisados los argumentos planteados por la parte demandante, considera la Sala que la impugnación propuesta es infundada, con apoyo en lo siguiente:

a) La consideración del caso en estudio, tanto bajo el factor subjetivo de atribución de responsabilidad, de falla en el servicio, como por el factor objetivo de daño especial, conducen a un mismo punto y conclusión: ausencia de imputabilidad del daño al demandado y, su vínculo más bien con un hecho ajeno, la culpa exclusiva de la víctima.

No se demostró el incumplimiento por el Estado de los deberes de vigilancia y seguridad de la vida y salud del conscripto, dado que carece de veracidad la afirmación definida de la demanda, según la cual, la administración otorgó autorización al grupo de bachilleres a su cargo para que se bañaran en el sitio denominado “Las Manas” del río Coello, corregimiento del Chicoral, conocido por su peligrosidad, o que hubiera omitido cumplir con las funciones de vigilancia y control sobre el personal a su cargo, y que tal situación hubiera desembocado en el ahogamiento del conscripto por sus compañeros, al ser lanzado por estos al agua, pese a no saber nadar.

Tampoco se probó que la muerte del conscripto hubiera ocurrido a raíz del sometimiento del bachiller a una carga especial, distinta a la inherente a la prestación del servicio militar obligatorio, relacionada con las actividades de protección y defensa de la independencia y seguridad nacionales o de la vida, honra y bienes ciudadanos.

b) El hecho de la víctima sí reúne en el caso concreto que se analiza, las características necesarias para ser considerado como causa única del daño cuya indemnización pretende el actor.

Sobre el particular, según la teoría de la causalidad adecuada (7) , un acontecimiento no puede ser considerado la causa de un daño por el solo hecho de que se pruebe que sin él, el perjuicio no se habría presentado, dado que, lo que determina que un hecho concurra a la realización de un daño, desde la óptica de la responsabilidad, es que dicho acontecimiento corresponde a aquel que normalmente conduce a la producción del daño.

La causa externa conocida como culpa exclusiva de la víctima debe reunir características distintivas, como que el hecho de la víctima no sea imputable a la administración, que revista el carácter de culposo para que pueda tener influjo sobre la responsabilidad y, que haya concurrido de manera exclusiva en la realización del daño.

En ese contexto, la participación no calificada de la víctima en la producción del daño, es un hecho que siempre está presente, porque, como lo sostienen Mazeaud y tunc (8) “(...) la víctima ha sido siempre un elemento en la producción del daño: caminaba, por ejemplo, en el momento en que fue atropellada por un automóvil. Pero es cierto desde luego que esa consideración no puede privarla de la posibilidad de obtener el abono de daños y perjuicios. Ha podido ser un elemento puramente pasivo en la producción del daño, una víctima pura y simple”, en tanto que la participación que trasciende al terreno de la responsabilidad, desvirtuando la imputabilidad del daño al demandado, es aquella que participa como causa en la producción del daño, lo que supone que dicha intervención sea a título de “culpa contra ella mismas” (9) , y no aquel factor puramente pasivo en su causación.

Pero, como se verá a continuación, la participación de la víctima en el caso objeto de juzgamiento, presenta las siguientes características:

a) Fue a título de culpa, al separarse en forma voluntaria de la instrucción emitida por el comandante directo del grupo de auxiliares bachilleres y proceder, en contravía de la orden dada, a bañarse en un lugar distinto al autorizado, asumiendo de esta manera el riesgo implícito en dicha actividad.

b) Esa participación no es imputable a la administración, quien dio instrucciones claras y precisas con el fin de que el baño o limpieza del uniforme se realizara en condiciones seguras y previno a los agentes, sobre la peligrosidad del sitio escogido por ellos, quienes hicieron caso omiso a las advertencias.

c) El hecho de la víctima fue exclusivo, no concurrió con el hecho de la administración, punto respecto del cual cabe señalar que no se demostraron ninguna de las imputaciones de la demanda consistentes en: que la administración otorgó autorización al grupo de bachilleres a su cargo para que se bañaran en el sitio denominado “Las Manas” del río Coello, corregimiento del Chicoral, en el que pereció por ahogamiento el agente Gerardo Andrés Calderón Rozo, como tampoco que hubiera omitido cumplir con las funciones de vigilancia y control sobre el personal a su cargo, y que tal situación hubiera desembocado en el ahogamiento del conscripto por sus compañeros, al ser lanzado por estos al agua, pese a no saber nadar.

Las conclusiones anteriores, tienen apoyo en los siguientes hechos probados:

1. Según el libro de población de la estación de policía del Espinal y el oficio remitido por el comandante del Distrito 3 del Espinal, Gerardo Andrés Calderón Rozo se encontraba el día de los hechos prestando servicio militar obligatorio, en condición de auxiliar de policía (fls. 28 y 32, 207 y 208, cdno. 2).

2. El fallecimiento de dicho auxiliar el 21 de abril de 1996 ocurrió “por edema pulmonar agudo ahogamiento” en el sitio “Las Manas”, corregimiento de Chicoral (Tolima), según consta en el registro civil de defunción asentado en la Notaría Primera del Espinal el 25 de abril siguiente (fl. 19, cdno. 2).

3. El material probatorio da cuenta eficaz del desacato a órdenes superiores por parte del conscripto, quien, en desarrollo de acciones contrarias a las instrucciones impartidas, se dirigió de manera explícita y consciente, conjuntamente con sus compañeros, a lo profundo del río, conducta con la que dio lugar al hecho de su propia muerte.

Llama la atención, la armonía probatoria existente en relación con las circunstancias de desenvolvimiento de los hechos y la presencia de diferencias sobre aspectos irrelevantes de la controversia.

En efecto, la prueba documental contenida en el libro de población asentado por la estación de policía del Espinal y el informe sobre práctica de atención y prevención de desastres del director de socorrismo de la Cruz Roja Colombiana —unidad operativa del Espinal—, coincide con los testimonios rendidos tanto por los voluntarios de la Cruz Roja que participaron en la práctica dictada por dicha institución a los bachilleres el día de los hechos, como por los auxiliares de policía que recibieron la referida instrucción, comunidad probatoria que relata de manera unívoca lo acontecido el 21 de abril de 1996, cuando Gerardo Andrés Calderón Rozo pereció por ahogamiento en el sitio Las Manas del río Coello (fls. 32, 33, 51 a 55, 58 a 60, 61 a 63, 68 y 69, 70 a 72, 73 a 75, 76 y 77, 132 a 136, 141 a 143, 148 y 149, 151 a 154, 157 a 160, 161 y 162, 163, 166, 167 a 168, 168 y 169, 170 a 172, 172 a 174, 174 y 175, 199 a 201, 205 a 208, cdno. 2).

Sobre el particular, cabe citar los apartes más relevantes de esas pruebas, a partir del libro de población que lleva la estación de policía del Espinal, en el que se dejó constancia del ahogamiento del auxiliar bachiller Gerardo Calderón Rozo el día 21 de abril de 1996.

1. En el referido libro, después de aludir al desplazamiento del personal de auxiliares de policía al sector de Las Manas, jurisdicción de Chicoral, con socorristas de la Cruz Roja, a la finalización de las prácticas programadas para ese día con dicha institución, se indicó la autorización dada a los auxiliares para que “enjuagaran” las ropas llenas de fango, en un sitio del río que ofrecía todas las garantías, toda vez que, el agua no sobrepasaba la altura de la cintura.

Se refirió que el personal de bachilleres, reaccionó a la orden en forma intempestiva e irresponsable, en cuanto salieron corriendo, haciendo caso omiso al llamado de los instructores y se lanzaron en un sitio no autorizado de bastante profundidad, lo que ocasionó que el auxiliar Gerardo Andrés Calderón Rozo se ahogara, pese al esfuerzo hecho por los socorristas y los restantes compañeros. A las 8:00 se halló el cuerpo sin vida del auxiliar en las profundidades del río Coello (fls. 207 y 208, cdno. 2).

2. En igual sentido se pronunció el director de socorrismo de la Cruz Roja Colombiana —unidad operativa Espinal—, en el informe sobre la práctica de atención y prevención de desastres, rendido el 21 de abril de 1996.

En dicho informe se dejó constancia sobre el desplazamiento de los 20 auxiliares de policía acompañados del cabo Solórzano, al corregimiento del Chicoral, sitio “Las Manas”, donde se encontraron con el personal de voluntarios de la Cruz Roja e iniciaron las prácticas programadas para ese día; la finalización del primer ciclo de labores a la 1 p.m. y su reanudación a las 2 p.m., momento en el que los soldados le propusieron al cabo Solórzano que los dejara bañar en el río, quien se negó a emitir la correspondiente autorización, aduciendo que el martes anterior habían estado en un paseo y habían disfrutado de un baño recreativo y que ese día se encontraba en actividad de instrucción.

El director de socorrismo señaló, en concordancia con la información anotada en el libro de minuta de guardia, que el cabo Solórzano les dio permiso a los auxiliares, a eso de las 5:30 p.m., para enjuagar las ropas, indicando el sitio preciso en que debían hacerlo y, que ese lugar ofrecía las garantías necesarias, dado que el agua no daba, más allá de la cintura, agregando que en forma previa se les recalcó, tanto por los voluntarios como por el cabo: “(...) que no se fueran a enjuagar en otro sitio diferente al asignado ya que existían moyas y sitios muy profundos y peligrosos (...)” (fl. 200, cdno. 2).

En el informe el director de socorrismo, se refiere también a la reacción intempestiva e irresponsable del personal de auxiliares frente a la orden emitida por su comandante, señalando al efecto que, los bachilleres llevados por un sentimiento de alegría y satisfacción por haber terminado las prácticas, sin ninguna novedad y pese a la voz de alerta de un voluntario y del cabo que exclamaban que se detuvieran, se lanzaron con botas, jeans y buzo, empujándose unos con otros, a la parte más honda del río Coello, por lo que dos rescatistas de la Cruz Roja se lanzaron para salvarlos, consiguiendo salvar aproximadamente a 12 auxiliares del ahogamiento, ya que la gran mayoría no sabía nadar.

En ese instante, señala el informe, los demás socorristas procedieron también a lanzar cuerdas, palos, lazos, troncos, a hacer cadenas humanas, momento en el que se dieron cuenta que su compañero Gerardo Andrés Calderón Rozo se había sumergido y no había vuelto a salir; a pesar de la ayuda no le pudieron salvar la vida. El sitio era demasiado profundo, circunstancias estas sobre las que se anotó lo siguiente: “(...) y en esas rocas se encuentran unas cuevas que labradas por la velocidad del río al cambiar el curso, siendo muy peligrosas además presenta una corriente interna que no permite la salida de la persona, menos si no sabe nadar y si no tiene la ropa adecuada para hacerlo y la seguridad” (fls. 199 a 201, cdno. 2).

3. Los socorristas de la Cruz Roja que participaron en las prácticas llevadas a cabo en el corregimiento del Chicoral, manifestaron que la autorización emitida por el cabo ese día, había sido solo para que se quitaran el barro de la ropa, no para que se bañaran en el río, y que había sido emitida con la indicación precisa del sitio adecuado donde debían hacerlo, pero que los bachilleres habían incumplido la orden, lanzándose a otro lugar, a la parte más peligrosa del río Coello.

En efecto, sobre esos precisos hechos, los testigos relataron lo siguiente:

a) Flor de María Ospina de Vallejo, en testimonio rendido en este proceso el día 26 de marzo de 1998, señaló: que el cabo Solórzano autorizó a los auxiliares de policía para que “juagaran” las botas hacia el lado de abajo del río, pero: “(...) ellos hicieron caso omiso y se botaron fue al lado contrario de donde se les indicó”, y agregó que todos los auxiliares se habían ido hacia el río, “(...) como recochando, empujándose porque estaban contentos porque habían terminado la práctica (...)” (fl. 139, cdno. 2) (resaltado fuera del texto).

b) Javier Ruiz Aguilar, en testimonio rendido el mismo día, reiteró lo expuesto por sus compañeros y añadió que cuando el cabo Solórzano les dio permiso para que enjuagaran las ropas, ya que se encontraban todos embarrados, les dijo el sitio adecuado donde debían hacerlo, momento en el cual los auxiliares: “(...) salieron como una estampida hacia la parte honda del río, fue cuando unos voluntarios les gritó al grupo de auxiliares que hacia ese sitio no se dirigieran sin encontrar respuesta” (fl. 141, cdno. 2) (destaca la Sala).

Sostuvo además que con anterioridad al referido aviso, los auxiliares habían sido prevenidos sobre la peligrosidad de ese lugar: “(...) José Herminso ya les había advertido que ese sitio era peligroso, él en el momento también les advirtió cuando los auxiliares salieron hacia el río y gritó que hacia ese sitio no” (fl. 141, cdno. 2) (resaltado adicional).

c) Elizabeth Rincón Guzmán, en declaración rendida el 31 de marzo de 1998, reiteró en iguales términos el dicho de los anteriores socorristas (fls. 141 a 143, cdno. 2).

d) José Fernando Pasos Villarreal, quien declaró el 31 de marzo de 1998, manifestó haber dictado la charla de filtros y purificación de agua y, agregó al relato de los compañeros que, alrededor de las 5:30 de la tarde, terminadas las prácticas efectuadas por la Cruz Roja, el cabo Solórzano les dio permiso a los auxiliares para que enjuagaran la ropa, pero ellos asumieron la siguiente y abrupta conducta: “(...) ellos salieron corriendo en grupo y se empujaban y recochaban, cuando el cabo y el voluntario José Herminso Servera, empezaron a gritarles que no se tiraran en esa parte allá, habiéndoles advertido tanto en el protocolo y en diferentes oportunidades del día, cuando ellos ya estaban dentro del agua empezaron a gritar Calderón Calderón, cuando eso ya estaban dos voluntarios de la Cruz Roja sacando a agentes, bachilleres y nosotros, tirando cuerdas y palos (...)” (fls. 148 y 149, cdno. 2) (destaca la Sala).

e) Carlos Diego Caballero Murillo, manifestó que el auxiliar Calderón no fue obligado a entrar al río, dado que: “(...) los auxiliares salieron corriendo contentos y entre ellos mismos se empujaban, pero no puedo decir quién lo empujó porque era una algarabía entre ellos mismos, que irresponsablemente se lanzaron al agua, a la parte más peligrosa del río Coello, sin atender la orden que se les daba y que no lo hicieron” (fl. 154, cdno. 2 - resaltado extra texto).

Dijo haber estado presente cuando, tanto el cabo Solórzano como el voluntario Herminso Servera, advertía a los auxiliares sobre el sitio y el lugar donde sí podían enjuagar la ropa y, dónde no debían bañarse (fls. 151 a 154, cdno. 2).

f) Los auxiliares de policía, compañeros del occiso, quienes participaron en los hechos, admiten haber desobedecido las órdenes dadas por el comandante Solórzano sobre el lugar donde podían limpiar el barro de sus ropas, el cual era pandito, manifestando algunos de ellos que el agua no llegaba hasta la rodilla y otros que a lo máximo llegaba a la cadera, para irse en “tropel” o en “estampida” de una manera irresponsable, a un lugar hondo, respecto del cual afirman, algunos de ellos, que fueron avisados con anterioridad tanto por el comandante, como por socorristas de la Cruz Roja, sobre su carácter peligroso, mientras otros señalan desconocer que se trataba de un lugar que ofreciera riesgo pero que, lo cierto era que no correspondía con el sitio en el que debían quitarse el barro, de acuerdo con las instrucciones emitidas sobre el particular (fls. 58 a 60, 61 a 63, 68 a 69, 70 a 72, 73 a 75, cdno. 1 y 161 a 162, 163 y 163 vto., 164, 166, 167 a 168, 170 a 174, 174 a 175, cdno. 2).

g) Jaimes Ricardo Barreto, en declaración rendida el 3 de enero de 1997 ante el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, se refirió a las clases en distrito recibidas de la Cruz Roja y a la práctica dictada en el sitio “Las Manas” de Chicoral, de atención y prevención de desastres, que al terminar la última práctica de pasar por una cañada por debajo de unos alambres, terminaron todos sucios, el comandante Solórzano tomó la vocería para darles una pequeña instrucción sobre dónde deberían lavarse: “(...) indicándonos el sitio el cual el agua no llegaría más arriba de la rodilla, orden la cual no acatamos y nos lanzamos corriendo hacia la parte de la moya sin tener ninguna precaución del peligro que correríamos, al botarnos ahí nos dimos cuenta que ese sitio era demasiado hondo (sic) el cual nos estábamos ahogando unos compañeros y yo entre ellos Gerardo Andrés, el cual al ver los compañeros que se estaba ahogando lo auxiliaron siendo este auxilio en vano” (fl. 61, cdno. 2) (se resalta).

Sobre las razones de desobedecimiento de las órdenes, explicó que todo ocurrió posiblemente porque estaban próximos a regresar de la práctica, las cosas les habían salido bien durante el día y les pareció fácil bañarse en ese lado del río, desconociendo el peligro que representaba ese lugar y, por último, acotó que ningún compañero lo empujó al río, porque todos habían corrido hacia el mismo lado y todos se habían lanzado por su propia voluntad (fls. 61 a 63, cdno. 2).

h) Ricardo Briñez, en testimonio rendido ante el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, dijo adicionalmente, que el comandante Solórzano les había dicho que se podían bañar pero a la orilla, y ellos le desobedecieron la orden al cabo Solórzano, se botaron “como locos” a bañarse porque estaban pegados de barro, aclarando que el agente Gerardo no fue lanzado al agua y que se lanzó en el mismo lugar de los restantes auxiliares (fls. 68 y 69, cdno. 2).

i) Fredy Osuna Gavilán, en declaración rendida también ante el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, señaló que ese día se encontraban en el sector “Las Manas” desde las 7 de la mañana, haciendo varias prácticas con auxiliares de la Cruz Roja, que finalizada la práctica estaban contentos porque todo había salido bien, por lo que le pidieron permiso al comandante para ir a quitarse el barro al río para no retornar sucios a la casa, situación que describió así: (...) nosotros no teníamos conocimiento de que esa moya era honda ni nada, nosotros creíamos que eso era pando porque cuando llegamos habían unos sardinos de unos 12 años entonces pensábamos que eso no era peligroso, entonces el comandante nos dijo que nos enjuagáramos rápidamente para salir rápido para la casa, que nos sacáramos únicamente el barro (…)”, por lo que arrancaron como locos porque la habían pasado muy contentos ese día y se lanzaron al agua, cuando sintieron que se estaban ahogando.

Acerca de si el cabo Solórzano les había indicado el lugar donde debían hacer la limpieza del barro, contestó: “(...) al principio nos dijo que de pronto si nos íbamos a bañar o algo lo podríamos hacer en la parte de arriba, en la parte más seca que hay allá, diferente al lugar donde nos lanzamos”, y advirtió que por la misma alegría de que todo había salido bien no se acordaron del sitio que les había indicado.

Agregó que el agente Calderón se había lanzado al agua por su propia voluntad, que ningún compañero lo lanzó y que lo hizo en el mismo lugar que en el de los restantes agentes (fls. 58 a 60, cdno. 2 - resaltado de la Sala).

j) Derney Dumar Cardoso Bustamante, dijo ante el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, que al terminar la última práctica, fueron a refrescarse “(...) no haciendo caso de lo que nos decía el comandante de no bañarnos en cierto lugar, y los compañeros con el alboroto de la alegría que íbamos a terminar de pasar esa prueba decidieron todos correr hacia ese lugar y no hacer caso de lo que nos habían dicho, al tirarse al lago ese de Las Manas todos mis compañeros pues yo iba atrás cuando todos nosotros nos tiramos cuando de un momento a otro vi que los compañeros algunos se estaban ahogando entre esos estaba el compañero Gerardo Andrés yo sentí mucho desespero al ver que todos mis compañeros estaban tomando agua yo traté de darles la mano a algunos de ellos sino que yo (sic) también el peso de las botas yo llevaba hacia lo hondo y no me permitía llegar hasta donde estaban ellos cuando todo quedó como en calma de un momento a otro sin darse cuenta falta un compañero quien era Gerardo Andrés, entonces yo sentí mucho desespero (…)” (fls. 70 a 72, cdno 2 - destaca la Sala).

k) John Faber Vásquez Rivera, sostuvo ante el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, que, después de terminar las prácticas efectuadas con la Cruz Roja, el comandante les preguntó si habían llevado la pantaloneta, a lo que dijeron que no, por lo que les dijo que fueran a quitarse el barro a la parte pandita del río: “(...) en ese momento en la alegría porque todos habíamos terminado la práctica, salieron todos corriendo a tirarse al agua al lugar no indicado por mi cabo, ahí fue cuando me di cuenta que mis compañeros se estaban ahogando, yo no me lancé al agua entonces yo cogí en salvavidas a Casablanca que se está ahogando, después todos hicimos una cadena humana para sacar a los compañeros que estaban al fondo, después empezamos a nombrarnos uno por uno y en esos momentos fue cuando echamos de menos al compañero Calderón” (fls. 73 a 75, cdno. 1 - negrita fuera del original).

I) Derney Dumar Cardozo Bustamante, en declaración rendida en este proceso adujo que: “(...) íbamos a una práctica de la policía, íbamos a hacer rapes de escalar montaña, con la Cruz Roja, al terminar dicha práctica nos dirigimos hacia el río a hacer otros ejercicios físicos, tanto nos embarramos todos, pidiéndole al cabo Solórzano Ortiz Jairo pero él no nos dio permiso, mas sin embargo, todos nosotros los patrulleros pensando que no estaba hondo dirigimos a bañamos, yo era uno de los últimos, Gerardo iba entre los primeros, nos botamos todos al agua, cuando de un momento a otro varios compañeros estaban tomando agua los que iban de primera, los que cayeron a lo hondo (...)” (fl. 162, cdno. 2 - destaca la Sala).

Acerca de si alguna persona les habla advertido sobre la peligrosidad del sitio donde se lanzaron, señaló que el único que lo había hecho era el cabo Solórzano, quien les dijo que no se metieran al río y que no habían acatado la instrucción impartida por el cabo, porque cuando él había hecho la advertencia creyeron que no era peligroso y supuestamente se iban a lavar era a la orilla el barro: “(...) y los que nos quedamos atrás quedamos en la orilla y los que iban adelante fueron los que cayeron en la parte honda, los que quedamos de últimos fuimos los que ayudamos a sacar del río a los primeros que se lanzaron que se estaban ahogando (...)” (fls. 161 y 162, cdno. 2).

II) Fredy Osuna Gavilán, en declaración rendida en este proceso, sostuvo que nadie les había advertido sobre que se (sic) lugar era hondo, pues: “(...) no sabíamos que ahí era ondo (sic), a nosotros nos dijeron una muchacha de la Cruz Roja que si nos íbamos a bañar que nos bañáramos más arriba, el comandante nos dijo que lleváramos pantalonetas pero él nos dijo que no nos íbamos a bañar y no nos autorizó bañarnos” (fls. 163 y 163 (sic), cdno. 2 - resaltados adicionales).

m) Luis Alfonso Hernández Cárdenas, en testimonio rendido en este proceso dijo, que siendo las 5:30 de la tarde, aproximadamente y como al terminar la última práctica efectuada por la Cruz Roja quedaron todos embarrados, por lo que le pidieron permiso al comandante quien los autorizó para bañarse, “(...) y nos ( ) señaló un sitio donde nosotros podíamos ver que era un sitio pandito, después de eso la Cruz Roja nos hizo una última práctica la cual era meterse en el monte ( ) después el comandante nos formó, nos hizo una charla y él nos dijo que nos podíamos bañar, nosotros todos salimos despavoridos a otro sitio no señalado por el comandante, todos llegamos y caímos ahí, en el caso mio fui unos (sic) de los que más lejos caí de la orilla, cuando nosotros sentíamos que eso era muy ondo (sic) nosotros teníamos las botas asignadas por la Policía Nacional y otras prendas de uso privativo de la policía, nos impedía movernos y nadar bien, yo me defendí nadando y alcancé a sacar al compañero Castro Herrán Miguel Antonio, lo saqué hacia la orilla, pero en esas yo sentía que tenía otra persona en el hombro y sentía que me estaba jalando yo puede (sic) observar al compañero Gerardo Andrés cuando estaba tomando agua él se encontraba cerca de mí con otros dos compañeros que no recuerdo el nombre ( )” (fl. 166, cdno. 1 - destaca la Sala).

Advirtió que nadie les había dicho que ese lugar era peligroso, el comandante solo les dijo el sitio en que podían bañarse “(...) inclusive nosotros le dijimos que ahí era para bañarse con totuma, y fue para coger todos los auxiliares de la policía para el otro lado, desobedeciendo la orden” (fls. 164 a 166, cdno. 2).

n) Oscar Eduardo Rondón Ospina, puso de presente que sí fueron informados sobre la peligrosidad del sector que escogieron para bañarse y, que por esa razón los habían autorizado para que se quitaran el barro en la parte de arriba en donde el agua no alcanzaba a llegar a la rodilla.

Dijo que el comandante del grupo y los auxiliares de la Cruz Roja les permitieron que se sacaran el barro, aclarando que fuera en la parte de arriba, punto este sobre el que refirió: “(...) creo yo que por falta de responsabilidad de todos, corrimos al lado en donde no nos habían dicho y nos metimos a ese lugar que no conocíamos, cuando nos dimos cuenta era que todo el mundo se estaba ahogando” (fls. 167 y 168, cdno. 2 - negrillas adicionales).

ñ) Ricardo Briñez Barrios, reiteró en iguales términos lo dicho por su compañero Oscar Eduardo Rondón Ospina (fls. 168 y 169, cdno. 2).

o) Édgar Giovanni Montealegre García, relató que el comandante sí les dio permiso para que se quitaran el barro, una vez terminadas las prácticas, pero les señaló el sitio donde debían ir, pero que todos habían arrancado como locos al lugar donde vieron más cerca el agua y no le hicieron caso al comandante; que desconocía la peligrosidad del lugar al que se lanzaron, el cual, además parecía pandito, testimonio este ratificado por Omar Carvajal García y Miguel Antonio Castro Herrán (fls. 170 a 174, cdno. 2).

(sic) o) Raúl Armando Góngora Devia manifestó que ese día el comandante les dio la orden de que se enjuagaran el barro hacia la parte izquierda en donde estaban formados, que ellos no le hicieron caso y se lanzaron a la parte profunda del agua, salieron corriendo y se empujaron unos con otros para llegar al agua: “(...) en ese momento se estaban ahogando cuatro compañeros más fuera de Gerardo Andrés, entre todos nos prestamos auxilio, pero cuando fuimos a prestarle auxilio a Gerardo Andrés era muy tarde porque unos minutos antes se había sumergido totalmente” (fl. 175).

Añadió que nadie obligó a Gerardo Andrés a lanzarse al río, cada uno lo hizo bajo su propia responsabilidad, haciendo caso omiso a la orden que había impuesto el comandante, consistente en enjuagarse el barro de la ropa; que sí tenían conocimiento antes de lanzarse al río que el sitio donde lo hacían era peligroso, pero, que sin embargo no le hicieron caso al comandante, “(...) y se nos olvidó que de ese lado del río es profundo y que era muy peligroso”, el comandante y los auxiliares de la Cruz Roja les habían advertido que ese sitio era peligroso y por eso los mandaron a una parte menos profunda y peligrosa para que se quitaran el barro (fls. 174 y 175, cdno. 2).

Visto el material probatorio, es evidente que la muerte del auxiliar de policía Gerardo Andrés Calderón Rozo acaeció por su culpa exclusiva, quien se expuso, imprudentemente, a sufrir daño, cuando desacató la orden precisa emitida por su comandante, de quitarse el barro del uniforme en un lugar pando definido previamente por no ofrecer riesgo para la vida e integridad de los auxiliares, y por el contrario dirigirse a otra parte del río, pese a advertencia efectuada.

De lo anterior se deduce improcedente la atribución de responsabilidad patrimonial al Estado, porque así se hable de falla o de daño especial, el hecho dañoso no es imputable al demandado, sino que, responde por completo a un hecho ajeno, el de culpa exclusiva de la víctima como causa efectiva en la producción del daño.

En tales condiciones, queda enervada la afirmación de la demanda, en el sentido de que la administración hubiera otorgado autorización al grupo de bachilleres a su cargo, para que se bañaran en el sitio “Las Manas” del río Coello, corregimiento del Chicoral, dado que se demostró que a ese lugar llegaron los auxiliares por desobedecimiento de las órdenes emitidas por el comandante y las advertencias efectuadas tanto por los socorristas como por el mencionado cabo, en momentos en los que se dirigieron a un lugar distinto al autorizado, hechos que se desprenden, contrario sensu de lo manifestado por el recurrente, tanto de las declaraciones rendidas por los socorristas de la Cruz Roja como por los auxiliares de policía, algunos de los cuales estuvieron en peligro de ahogarse.

Otro tanto sucede con la presunta omisión de las funciones de vigilancia y control sobre el personal a cargo de la entidad acusada, según la cual, el ahogamiento del conscripto obedeció a la acción de sus compañeros, quienes lo habrían empujado a la parte profunda del río, señalamiento que no fue demostrado en el proceso.

No es posible diferenciar entre la conducta del agente fallecido y la conducta desplegada por sus compañeros de grupo, en el sentido que aquel fuera víctima de la acción de estos, al ser lanzado al gua; por el contrario, las pruebas dan cuenta de una acción conjunta de todo el grupo desconociendo la orden emitida por el comandante, porque como se sostiene en las declaraciones rendidas tanto por los socorristas como por los auxiliares de policía, los bachilleres reaccionaron en masa, de manera voluntaria, ninguno obligó al otro a lanzarse al lugar profundo del río y, que todos participaron empujándose unos a otros y lanzándose al agua, sin tomar ninguna precaución, teniendo en cuenta que se trataba de un lugar desconocido, distinto al señalado previamente por el comandante.

En esas condiciones no puede hablarse tampoco de que el conscripto hubiera sido sometido por la administración a una carga especial, distinta a aquella que asumió al ingresar a prestar servicio militar obligatorio, porque el enfrentamiento a la situación especial de riesgo en la que pereció, fue escogida de manera voluntaria por él, quien decidió bañarse en esa parte del río, contrariando la expresa instrucción del superior.

En síntesis, la autorización emitida por la administración a los auxiliares de policía, una vez terminadas las prácticas con los socorristas de la Cruz Roja, de que se quitaran el barro de los uniformes en una parte panda del río, no es un acontecimiento que estuviera llamado normalmente a producir el daño en mención, en tanto que la conducta de desconocimiento a la orden sí, como efectivamente lo produjo. De acuerdo con la prueba testimonial, el lugar sobre el que recayó la autorización no ofrecía ningún riesgo y difería del escogido por los auxiliares.

Por último cabe señalar que de acuerdo al material analizado, se hicieron ingentes esfuerzos, tanto por los socorristas de la Cruz Roja, como por el grupo de auxiliares de policía en cabeza de su comandante, para rescatar con vida a Gerardo Andrés Calderón Rozo, los cuales resultaron infructuosos, pero, se logró salvar la vida de los compañeros que estuvieron incursos en la misma situación de riesgo, por propia voluntad.

En consecuencia, concluye la Sala que la actitud de la víctima fue a título de culpa, al separarse en forma voluntaria, e irregular e imprudente de la instrucción emitida por el comandante directo del grupo de auxiliares bachilleres y proceder, en contravía de la orden dada, a bañarse en un lugar distinto al autorizado, asumiendo de esta manera el riesgo implícito en dicha actividad; ella no es imputable a la administración, quien dio instrucciones claras y precisas con el fin de que el baño o limpieza del informe (sic) se realizara en condiciones seguras, tanto que previno a los agentes sobre la peligrosidad del sitio escogido por ellos, quienes hicieron caso omiso a las advertencias, por lo que se trató de un hecho exclusivo en la producción del daño que no concurrió con el hecho de la administración, como acaba de explicarse.

Por lo tanto, los reparos aducidos por el apelante frente a la decisión del tribunal de denegar las súplicas de la demanda, no están llamados a prosperar, por lo que la decisión impugnada será confirmada en su integridad.

4. Condena en costas.

No habrá lugar a ellas, por no reunirse los supuestos exigidos al respecto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia proferida el 9 de agosto de 1999 por el Tribunal Administrativo del Tolima.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Actor: Peter del Socorro Vanegas Estrada y otros, expediente 11182.

(2) Diario Oficial de 4 de marzo de 1993 número 40.777.

(3) Sección Tercera, sentencias: 20 de agosto de 1992. Expediente 7156. Actor: Beltrán Cardona y otros, 31 de mayo de 1990. Expediente 5847. Actor: José Miguel Zapata.

(4) Sección Tercera, sentencias: 10 de agosto de 2000. Expediente 12.648. Actor: Gerardo Patiño, 30 de noviembre de 2000. Expediente 11.182. Actor: Peter del Socorro Vanegas, 4 de abril de 2002. Expediente 13.448. Actor: Edilson Ojeda Gamboa.

(5) Sección Tercera, sentencia de 3 de marzo de 2000. Expediente 11.401. Actor: Ruby López y otros, reiterada en sentencia de 21 de septiembre de 2000. Expediente 11.766. Actor: José Epigmenio López y sentencia de 14 de febrero de 2002. Expediente 13.034. Actor: Hernando de Jesús Castaño Orozco y otros.

(6) Sentencias proferidas los días 26 de octubre de 2000 y 14 de febrero de 2002 dentro de los expedientes 13.116 y 13.236.

(7) Kries Von, citado por Mazeaud ex tunc, “Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil y Delictual y contractual”. “Edic. Jurídicas Europa-América, t. 2, vol. II, sección 1ª, “La causa ajena”, págs. 18 y 19.

(8) “Tratado Teórico-Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, “El Hecho de la víctima”, págs. 29 y ss., Edic. jurídicas Europa-América, t. II, vol. II.

(9) Ibídem.

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