Sentencia 17318 febrero 11 de 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación 50422-23-31-000-0960-01 (17.318)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Judy Sandra Calle Vélez y otros

Demandados: Nación-Min. Defensa - Ejército Nacional

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., once de febrero de dos mil nueve

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, el 6 de mayo de 1999, mediante la cual se negaron las pretensiones formuladas por Judy Sandra Calle Vélez y otro, en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Sentencia que será revocada.

I. Antecedentes

1. Las pretensiones.

El 6 de junio de 1996, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, Judy Sandra Calle Vélez en nombre propio y en representación de su hijo menor Martín Camilo Carvajal Calle formularon demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, para que se le declarara responsable de los perjuicios materiales y morales que sufrieron con motivo de la muerte de Nelson Carvajal Palacio, causada por un miembro del Ejército Nacional.

2. Fundamentos de hecho.

Los hechos relatados en la demanda son, en resumen, los siguientes: el 9 de octubre de 1995 el agente de la policía Nelson Carvajal Palacio en compañía de un amigo se desplazaba en una moto por el barrio El Estadio de la ciudad de Medellín, sector en el que también estaba la hija de una senadora, quien se encontraba escoltada por un cabo del ejército, adscrito al batallón de policía militar Nº 4. Carvajal Palacio y su acompañante “venían tras un carro particular con la intención, seguramente, de proceder a realizar una requisa al vehículo, pues su trabajo lo requería ya que para esa fecha pertenecía al grupo antipiratería de la Sijin (y por tal razón se encontraba laborando vestido de civil); fue entonces cuando ese se bajó de la moto y se dirigió hasta donde estaba el automotor particular, sin lograr su cometido pues en forma sorpresiva y abrupta, el cabo del ejército cegó su vida al propinarle un impacto con su arma de dotación oficial, porque según él (el cabo) el sujeto que se bajó de la moto estaba muy sospechoso y parecía que iba a robar el carro”.

3. La oposición de la demandada.

En el escrito de respuesta a la demanda, la Nación - Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones por desconocer las circunstancias precisas que rodearon la muerte de Carvajal Palacio, por lo que adujo que se atenía a lo que se probara en el proceso.

4. Actuación procesal.

Por auto de 26 de agosto de 1996 se abrió el proceso a prueba.

La audiencia de conciliación, realizada el 12 de agosto de 1998, fracasó por falta de ánimo conciliatorio. Por auto de 9 de septiembre de 1998 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

La parte demandante señaló que de las pruebas aportadas se concluye que la muerte de Carvajal Palacio fue producto de la desproporcionada utilización del arma de fuego de dotación oficial del entonces oficial del ejército Pedro Beltrán Niño, toda vez que “[n]o cabe duda que la reacción de disparar en forma indiscriminada, sin percibir realmente un peligro inminente que pudiera catalogarse como suficiente para defenderse o defender a un tercero, es propia de la irracionalidad que produjo en el cabo Beltrán Niño el miedo de ser objeto de un atentado en contra de su vida como medio necesario para efectivizar (sic) el posible secuestro de la niña de la senadora Piedad Córdoba”. Agregó que tampoco se demostró que el occiso portara un arma ni que hubiera habido manifestaciones agresivas por parte de este ni de su acompañante contra el miembro del ejército. Aseguró que el suboficial mintió en el proceso penal cuando afirmó que había hecho un primer disparo al aire y que luego les había manifestado a los sujetos de la moto que se identificaran y salieran de donde estaban, pero que no lo habían hecho.

La parte demandada precisó que las pruebas desvirtúan la narración que se hizo de los hechos o de las circunstancias que los rodearon. Ellas ponen en evidencia que la víctima no se disponía a practicar ninguna requisa, pues no estaba en servicio, “si estaba realizado una actividad relacionada con el servicio, porque (sic) su compañero huyó del lugar de los hechos?”. Alegó que según las pruebas se presenta un eximente de responsabilidad consistente en la culpa exclusiva de la víctima, ya que esta se desplazaba en una moto sin placas y portaba un revólver sin salvoconducto con el cual intentó hurtarse un vehículo “aunque no se descarta que la intención fuera otro acto ilícito”. Adicionalmente en el proceso penal quedó evidenciado que el suboficial del ejército obró bajo causales de justificación del hecho como son el cumplimiento de un deber legal, la legítima defensa de un derecho ajeno e incluso que hubiese pensado razonablemente que él o su protegida irían a ser blanco de un atentado por parte del delincuente que resultó ser un policía en franquicia. Al concluir precisó que la razón que tuvo el militar para dispararle fue la acción delincuencial que se proponía realizar.

El Ministerio Público guardó silencio.

5. La sentencia recurrida.

El tribunal indicó que aunque no desconoce que la sola condición de asaltante de la víctima no justificaba que la autoridad le diera muerte, sin embargo las circunstancias de flagrancia en las que fue encontrada por la autoridad podían dar lugar a esta reacción, plenamente justificable; además, no se probó que la intención del escolta fuese darle muerte y el solo hecho de que tanto la víctima como el victimario portasen armas, los ponía en igualdad de condiciones, así uno de ellos no hubiese utilizado el arma. Concluyó que se configuró la causal de exoneración de responsabilidad por culpa exclusiva de la víctima, ya que esta y su acompañante “incurrieron en una conducta ilegítima en contra del propietario del vehículo rojo la cual hizo sospechar inmediatamente al escolta y a sus compañeros de servicio, que algo anormal ocurría, lo que llevó a efectuar disparos con su arma de dotación, que causaron la muerte de la víctima (...) [esta], así como su acompañante que emprendió la huida, estaban obrando de una manera ilícita y culpable”.

6. Razones de la apelación.

La parte demandante concreta su desacuerdo con la sentencia en tanto no existió culpa exclusiva de la víctima, dado que no quedó demostrado que Carvajal Palacio tuviera intención de hurtar un vehículo, comoquiera que el conductor del mismo sostuvo que no le dijeron una palabra y las declaraciones tampoco dan cuenta de que portara un arma y que “es factible que se la hayan colocado al fallecido, para justificar su conducta, ya que según declaraciones, era un lugar con poca iluminación”.

A continuación, reiteró lo expuesto en los alegatos de conclusión de primera instancia en punto de la actuación del militar y agregó que este obró imprudentemente puesto que en ningún momento di una voz de alerta, el primer disparo lo hizo para ubicarse mejor y los otros dos a los sujetos “es decir, no intentó por lo menos la captura de los ‘asaltantes’”. Critica el fallo al estimar “[e]ntonces tenemos que aceptar que le es permitido a la fuerza pública dar muerte a todos (sic) las personas que intenten o mejor que se sospeche que se van a hurtar un vehículo o que se piense van a cometer un ilícito, estén o no armados, representen o no peligro. Con esta forma de pensar estamos implantando la pena de muerte por las vías de hecho (...)”. Que el juez administrativo no está atado a las decisiones que adopte la justicia penal, razón por la cual no puede invocarse, como lo hizo el a quo, la decisión de no detener preventivamente al oficial del ejército.

7. Actuación en segunda instancia.

En el término concedido en esta instancia para presentar alegaciones por auto de 12 de mayo de 2000 solo intervino la parte demandada para solicitar la confirmación de la sentencia impugnada y al efecto invocó los argumentos expuestos en esta.

II. Consideraciones de la Sala

La responsabilidad patrimonial de la entidad estatal demandada por la muerte de Nelson Carvajal Palacio, denegada por el a quo, habrá de declararse, con fundamento en las siguientes consideraciones.

1. Se acreditó en el proceso la existencia del daño.

1.1. Está demostrado en el proceso que Nelson Carvajal Palacio falleció el 9 de octubre de 1995, en Medellín, según da cuenta la necropsia médico legal practicada el 10 de octubre siguiente por una médica legista de la regional noroccidente del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, protocolo en el cual se estableció que la causa de la muerte fue consecuencia natural y directa de la laceración del “sistema nervioso central con proyectil de arma de fuego y de naturaleza esencialmente mortal” (copia auténtica fls. 49 a 51 y 136 a 137, cdno. 1); el registro civil de la defunción, donde se indica como causa principal “laceración cerebral” (original, fl. 5, cdno. 1) y el acta de inspección y levantamiento de cadáver Nº 2218 de 9 de octubre de 1995 (1) (fls. 144 a 151, cdno. 1)

1.2. Igualmente, está acreditado que la muerte de Nelson Carvajal Palacio causó daños a Judy Sandra Calle Vélez y a Martín Camilo Carvajal Calle, quienes demostraron el vínculo que los unía con la víctima en calidad de esposa e hijo. Para acreditar esta relación, se aportaron con la demanda los siguientes documentos: i) certificado de matrimonio de Nelson Carvajal Palacios y Judy Sandra Calle Vélez, celebrado el 14 de diciembre de 1992; ii) certificado de nacimiento de Martín Carvajal Calle, en el cual consta que es hijo de Nelson Carvajal Palacios y Judy Sandra Calle Vélez (original, fls. 2 y 3, cdno. 1).

La demostración del vínculo matrimonial así como del parentesco en el primer grado de consanguinidad entre la víctima y estos demandantes, esposa e hijo respectivamente, unida a las reglas de la experiencia, permiten inferir el dolor moral que estos sufrieron con la muerte de aquel. Lo anterior es corroborado por las declaraciones de Grisela Ortiz de Galvis y María de las Mercedes Pereira de Bedoya (fls. 198 a 200, cdno. 1) que son coincidentes en señalar que la víctima tenía una excelente relación de pareja con su esposa y que ambos estaban felices de haber tenido un hijo, poco antes de la muerte del agente de policía.

2. El régimen de responsabilidad por daños causados con armas de fuego.

Como la muerte de Nelson Carvajal Palacio se produjo con arma de fuego, para decidir la responsabilidad del Estado debe tenerse en cuenta que el último criterio jurisprudencial relacionado con el título de imputación, bajo el cual deben ser decididas las demandas interpuestas con el fin de obtener la reparación de los daños causados en ejercicio de actividades peligrosas, es el de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional (2) , de acuerdo con el cual al demandante le basta acreditar que la actividad peligrosa fue la causa del daño cuya reparación solicita, en tanto que la entidad para exonerarse, deberá demostrar la existencia de una causal de exoneración como la culpa exclusiva de la víctima, el hecho exclusivo y determinante de un tercero o la fuerza mayor.

Esto siempre que no se invoque en la demanda el régimen de falla del servicio, caso en el cual se entra a estudiar la responsabilidad bajo ese título de imputación porque de un lado ese criterio de imputación es aplicable aun tratándose de daños causados con ocasión de actividades peligrosas, y por otra parte, se cumple con la función consustancial a la jurisprudencia contencioso administrativa de identificar las falencias que se presentan en el ejercicio de la actividad administrativa, con el propósito de que: (i) la definición para un caso concreto se convierta en advertencia para la administración con el fin de que esta procure evitar la reiteración de conductas anormales y (ii) esa decisión sirva para trazar políticas públicas en materia de administración.

En consecuencia, como en la demanda se invocó el régimen de falla del servicio (3) , con fundamento en que el disparo que causó la muerte a Carvajal Palacio se produjo como consecuencia del actuar negligente del autor material del hecho, se procederá en primer término a analizar si se halla acreditado ese régimen de responsabilidad, previas unas consideraciones en torno a la inviolabilidad del derecho a la vida.

3. Inviolabilidad del derecho a la vida y la interdicción de las ejecuciones extrajudiciales y extralegales de personas.

La preocupación central de las sociedades democráticas contemporáneas es la garantía de los derechos de la persona en tanto tal. Su reconocimiento, en normas de derecho interno como en disposiciones del ámbito universal, entraña la adopción de una filosofía jurídico-política: la propia de las democracias liberales, construida sobre la base de todo un sistema de valores y principios superiores que informan y guían el ordenamiento jurídico.

A partir de Locke, padre del liberalismo filosófico, el carácter fundante de los derechos en un Estado de derecho es indiscutible. Será él quien proponga la constitucionalización de los derechos naturales (y en primer lugar está por supuesto el derecho a la vida) como remedio a los arrebatos de arbitrariedad que siempre han tentado a los gobernantes:

“(...) la razón (4) , connatural a cada uno de los individuos, los lleva al convencimiento de que son necesarias unas reglas externas que permitan proteger los derechos de todos los integrantes de la comunidad: esa ‘recta razón en armonía con la naturaleza’ (5) , sobre la que teorizaron los estoicos y sistematizaron las grandes figuras de la patrística y la escolástica, permite a cada uno de los hombres discernir unos derechos naturales, cuya tutela solo se hace efectiva por medio de leyes positivas, jueces y policía propios del gobierno civil (6) .

(...) Si los derechos naturales existen con anterioridad al pacto político , esto es en el estado de naturaleza, el contrato no tiene —como en Hobbes— el propósito de limitar las libertades originarias: el pacto político ya no es el paso del mundo de la fuerza al mundo del derecho, sino el paso de un mundo en derecho a otro mundo con derechos (7) . En otros términos, el contrato tan solo se endereza a crear una estructura positiva que permita el goce de los derechos naturales de los que son titulares los hombres en el estado de naturaleza, es más, para que el Estado sea legítimo se impone que los hombres den su adhesión a dicho pacto político . Locke admite, entonces, que en ese estado de naturaleza el disfrute de los derechos es incierto, permanentemente expuesto a violación, (8) y, por ello, los hombres desean salir del estado de naturaleza.

(...) De suerte que no se busca la creación de derechos, sino lograr —con su consignación positiva— una defensa más efectiva, o lo que es igual, en Locke los derechos ya no son una creación del Estado, sino que son los derechos naturales positivizados cuya garantía constituye la razón de ser y la finalidad del poder mismo (9) . El Estado solo existe por los derechos y ha sido creado para garantizarlos; la fundamentación, justificación y legitimación del orden coactivo jurídico monopolizado por el Estado solo se da en función de los derechos, como categoría jurídica consignada en el de primer nivel normativo de un país . De allí que lo primero que debe hacer la Constitución es enumerar esos derechos fundamentales y sus mecanismos de protección.

(...) En Locke, pues, la defensa de los derechos naturales (vida, libertad, propiedad) (10) , que pertenecen a todos los hombres por igual (11) , es el fin primordial de la comunidad política (12) , al tiempo que es el principio que legitima (antecede) al gobierno, por medio de la ley (13) .

Derechos fundamentales, fundamento del poder y a la vez defensa frente a la omnipotencia del Estado. Es el salto del status subiectionis al status libertatis, de que hablara Jellinek; esto es, de una situación meramente pasiva al reconocimiento de una libertad negativa, o lo que es igual, la garantía de no intromisión estatal en el sagrado ámbito de la autonomía personal y la libertad del individuo, en el marco de la lucha por la limitación del poder y la superación del absolutismo político.

La novedad del planteamiento lockiano, que se inscribe claramente en el iusnaturalismo-racionalista, estriba en el notable avance jurídico que significó la constitucionalización de los derechos naturales (14) , vale decir, convertirlos en derecho positivo en el más alto grado normativo, como una garantía real que se impone a los poderes públicos, entre ellos, el legislador(...)” (15) (se destaca y subraya)

Positivización o constitucionalización de los derechos naturales que arranca con el derecho a la vida, como presupuesto para el ejercicio de los demás derechos, toda vez que es “el derecho supremo de los seres humanos” (16) . Derecho fundamental sin cuya garantía de respecto por parte de las autoridades estatales devendría en ineficaz todo el conjunto de derechos y libertades consagrado por el sistema de reconocimiento y protección de los derechos humanos, como lo ha advertido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (17) .

Con esta perspectiva, nuestra Constitución Política de 1991 en su artículo 11 señala en forma nítida que el derecho a la vida es inviolable y agrega que “[n]o habrá pena de muerte”. Inviolabilidad que se introdujo en el debate en la Comisión Primera de la ANAC, donde se dejó en claro que este derecho era “el único inviolable, porque cuando es violado desaparece el sujeto del derecho (...) [e]s el único esencial porque si se viola de ninguna manera se pueden desarrollar los demás” (18) .

Este precepto constitucional retoma el viejo mandato contenido en el artículo 29 de la Constitución de 1886, correspondiente al artículo 3º del Acto Legislativo 003 de 1910, que estableció que el legislador no podía imponer la pena capital en ningún caso. Prohibición que desde entonces ya era absoluta (19) en tanto se trata del primer derecho y el supuesto de todos los derechos (20) , según lo precisó el guardián de la Constitución de esa época. Canon prohibitivo que no admitía excepción alguna para el legislador y por lo mismo cobijaba a las demás ramas del poder público. Esta preceptiva fundamental era interpretada por nuestra jurisprudencia constitucional en armonía con el artículo 16 de la Carta de 1886, disposición que a su turno obligaba a todas las autoridades a proteger la vida y, por lo mismo, era concebida como un principio rector de toda la Constitución (21) .

No hay que olvidar que, también en vigencia de la Constitución anterior, el Consejo de Estado dedujo la responsabilidad de la administración, en múltiples casos en que para reprimir desórdenes públicos se optó por utilizar medios desproporcionados que pusieron en peligro la vida. Así en 1967 esta corporación judicial condenó al Estado por el proceder brutal de una tropa de soldados que disparó indiscriminadamente en contra una manifestación de estudiantes de la Universidad Nacional el 9 de junio de 1954, proceder desviado del buen servicio que terminó con un fatal desenlace en la carrera 7ª con calle 13 en Bogotá:

“3. En el mencionado sitio se entabló un diálogo discusión entre los manifestantes y algunos miembros del ejército.

4. El ejército disparó sus armas sobre los manifestantes y como consecuencia de ello se ocasionó la muerte de algunos de estos y se causaron heridas a otros.

5. Las órdenes impartidas por el Comando General de las Fuerzas Militares para disolver la manifestación fueron las usuales en tales casos y solo ‘en el caso de que la tropa recibiera fuego debería responder con el mismo’ (fl. 25 vto. cdno. 4).

En parte alguna del expediente obra el más leve indicio de que la tropa hubiera sido atacada con armas de fuego por los manifestantes. Aparece demostrado además que sin haber utilizado las normales medidas policivas los soldados dispararon sobre la multitud.

No puede olvidarse que deber elemental del Estado es el mantenimiento del orden público para cuyo cumplimiento tiene en todo momento que estar preparado; y habrá de responder por el daño causado a los particulares con motivo u ocasión de actuaciones multitudinarias a menos que pruebe haber empleado todos los medios a su alcance para evitarlas. Descuidar o dejar de asegurar el orden o ejercer mal o con violencia la función policial acarrea necesariamente una responsabilidad. Si en la represión de desórdenes callejeros se emplean medios innecesarios para restablecer el orden o se presenta un exceso en la ejecución de medidas en principio legítimas, a la administración puede, con toda razón, imputársele una falla en el servicio por la cual debe responder. Porque no es concebible que en un Estado cuya policía cuenta con instrumentos suficientes para reprimir o disolver rápidamente movimientos callejeros, se empleen medios totalmente desproporcionados como el uso de fusiles y otras armas de guerra similares. Cuando tal cosa sucede y como consecuencia se han causado daños a particulares, se presume la culpabilidad del Estado y ello aun en el caso de culpa personal de sus agentes por la circunstancia de haberlos puesto en contacto con la víctima y proporcionado la oportunidad y los medios de perjudicarla. En un régimen de honesta conducción de la cosa pública, la administración asegura a los administrados, por así decirlo, contra los actos ilícitos de los funcionarios.

Lo anterior no quiere decir que frente a una perturbación grave del orden público los agentes enviados a restablecerlo tengan que dejarse masacrar. A todo ser humano le es lícito defenderse, aún más: tiene la obligación de hacerlo, pues el hombre que no es dueño y señor de su propia vida, debe guardarla y defenderla.

Pero aquí son aplicables los principios generales de la legítima defensa contemplados y estudiados en el derecho penal; aquella es lícita, se justifica el hecho, siempre y cuando guarde proporción con el peligro al cual se hace frente. Y cabe preguntar: ante una manifestación, vociferante y agresiva si se quiere, ¿puede justificarse el empleo de armas de guerra so pretexto de disolverla? ¿Puede hablarse aquí de ‘proporcionalidad’?

Hay algo más: si en tratándose de individuos que obran como tales cabría una cierta elasticidad en la aplicación de los principios anotados, cuando quienes actúan por una parte son los que pudiera denominarse ‘agentes del orden’, vale decir, un instrumento por medio del cual el Estado ejerce las primordiales funciones de guardar el orden y de proteger a los ciudadanos en su vida, honra y bienes, toda prudencia y mesura que se exija en sus actuaciones es poca y se está en la obligación de agotar todos los medios antes de llegar al empleo de la fuerza y en ningún caso, salvo raras excepciones, como cuando por ejemplo el tumulto pasa a convertirse en una franca revuelta y los autores del mismo echan mano de las armas o elementos similares, es permitido a los agentes del Estado usar sus armas (22) . (resaltado fuera de texto).

En sentido similar, este mismo tribunal años más tarde, todavía en vigencia del texto constitucional de 1886, condenó al Estado por la muerte violenta de un grupo de personas por parte de unos soldados que trataban de controlar unos disturbios ocurridos en un partido de fútbol, y que —al hacerlo— dispararon indiscriminadamente contra una multitud. En esa ocasión, el juez de la administración amparado en el principio de la dignidad humana desechó la argumentación conforme a la cual, con la medida adoptada se había evitado una desgracia mayor (23) .

En definitiva, en el derecho colombiano la inviolabilidad del derecho a la vida en su doble dimensión (i) no admite excepción alguna y (ii) ostenta carácter absoluto (24) y, por lo mismo, ha supuesto de antaño la imposibilidad de transgredirlo toda vez que constituye una de las normas básicas de los estados de derecho de estirpe demoliberal, como el nuestro.

De ahí que no sorprende que haya sido ubicado en el artículo 11, a la cabeza del capítulo I del título II de la Carta de 1991, dedicado justamente a los derechos fundamentales (tal y como sucede en otras latitudes (25) ).

Si se trata del fundamento de los demás derechos (26) , o “el punto de arranque” o “prius lógico y ontológico para la existencia y especificación de los demás derechos [en tanto] constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible” (27) , para usar la terminología de la jurisprudencia constitucional española, es inadmisible pensar en su suspensión por ningún motivo, habida cuenta que configura prerrequisito de los demás derechos, los cuales —se insiste— solo adquieren sentido si se garantiza la vida (28) .

A diferencia del caso colombiano, la aparición de un derecho autónomo a la vida solo se produjo a nivel internacional recientemente, tras la Segunda Guerra Mundial (29) .

Numerosos instrumentos internacionales prohíben el atentado directo contra la vida humana y por ello obligan al Estado a ejercer un control efectivo sobre las autoridades en general, y en particular las fuerzas militares, para evitar el uso excesivo o indiscriminado de la fuerza. En tal virtud, para hacer cumplir sus cometidos constitucionales y legales el uso de la fuerza es excepcional y debe realizarse estrictamente bajo un doble prisma: necesidad y proporcionalidad de las medidas, por cuanto el derecho a la vida ostenta el estatus de dispositivo normativo integrante del ius cogens que no admite acuerdo en contrario (art. 53, Convención de Viena).

En este sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Nueva York, 1948) (30) , en el artículo 3º estatuye que todo individuo tiene derecho a la vida. Del mismo modo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana (Bogotá, 1948), en su artículo 1º prescribe que todo ser humano tiene derecho a la vida.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 16 de diciembre de 1966, incorporado al derecho interno colombiano por la L. 74/68), en su artículo 6º establece que el derecho a la vida es inherente a la persona humana y que este derecho estará protegido por la ley.

A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José (San José de Costa Rica, 7 de abril de 1970) en su artículo 4.3 prohíbe a sus signatarios —entre los cuales está Colombia (31) — restablecer la pena de muerte, si esta fue proscrita en su derecho interno.

Asimismo, la Asamblea General de las Naciones, mediante la Resolución 34/169 de 17 de diciembre de 1979, consagró el código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, el cual pone el acento en la necesaria proporcionalidad entre el uso de la fuerza y el objetivo legítimo que se persiga, por lo que el uso de las armas de fuego debe constituir una medida extrema. En efecto, el artículo 3º de ese instrumento internacional ordena que “podrán usar la fuerza solo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas”.

Igualmente, en el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en 1990, se adoptaron los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. El quinto principio pone de relieve el carácter excepcional del uso de la fuerza y subraya que cuando el recurso a las armas de fuego sea inevitable, dichos funcionarios deberán ejercer moderación y actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo perseguido, debiéndose en consecuencia reducir al mínimo los daños y lesiones y respetando y protegiendo la vida humana. A su turno, el principio noveno establece que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una amenaza seria para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a la autoridad, o para impedir su fuga, y solo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos, por lo que en cualquier caso solo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida (32) (se resalta).

Más recientemente, fue incorporado al derecho interno el segundo protocolo facultativo del Pacto internacional de derechos civiles y políticos destinado a abolir la pena de muerte, mediante la Ley 297 de 1996 (33) , el cual pone de presente en su artículo 6º que dicha prohibición incluso no puede ser suspendida en estados de excepción, ratificando así lo dispuesto por el artículo 4.2 del Pacto de San José, el artículo 27.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 214.2 Constitución Nacional y el artículo 4º de la Ley 137 de 1994, estatutaria de Estados de excepción.

Síguese de todo lo anterior que no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales y por ello en varias oportunidades, no solo esta corporación —como ya se indicó— sino también la Comisión Interamericana ha declarado responsable al Estado colombiano por actuaciones de esta naturaleza, por parte de miembros del Ejército Nacional (34) .

No debe perderse de vista que el artículo 11 superior contempla a la vida como un derecho intangible en tanto fundamento, sustento y —por lo mismo— primero de los derechos inherentes a la persona. Se trata sin duda de la más importante motivación política de nuestro orden constitucional que irradia —por supuesto— el resto de la Carta y su primacía es reconocida por el artículo 5º Constitución Nacional junto con los demás derechos inalienables de la persona.

En consonancia con estos mandatos, el artículo 2º constitucional —en perfecta armonía con el preámbulo de la Carta— dispone que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, en su dimensión bifronte de derecho fundamental y principio superior (35) que inspiró al Constituyente en el diseño del ordenamiento constitucional y por lo mismo es uno de los pilares de nuestra democracia.

Fines del Estado que encuentra una de sus concreciones más caracterizadas en el principio de exclusividad de la fuerza pública, previsto en el artículo 216 superior, como que uno de los rasgos esenciales del poder público lo configura justamente el monopolio del ejercicio de la coacción del Estado.

En efecto, solo el Estado está autorizado para el ejercicio legítimo de la fuerza, y cuando lo hace por conducto de las fuerzas militares —como en el caso sub lite— tiene por finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, a términos del artículo 217 eiusdem. La Sala reitera:

“(...) dentro de los fines esenciales del Estado están la defensa de la independencia nacional, el mantenimiento de la integridad territorial y el aseguramiento de una convivencia pacífica, como razón de ser del mismo se erigen en presupuesto sine qua non para la efectividad y garantía de los derechos constitucionales (C.N., arts. 2º, 5º, 218) e instrumento con que la sociedad procura su supervivencia. La legitimidad institucional de nuestro ordenamiento descansa en buena medida en que el Estado se reserve el poder monopolizador de la coerción material (36) (art. 216 eiusdem) como es apenas obvio en una constitución democrática y pluralista como la que nos rige (C.N., arts. 1º y 7º). De ahí que la fuerza pública deba estar subordinada al poder civil, al tener la responsabilidad constitucional y legal de la defensa del pacto social encarnado en la Constitución (37) .

En tales condiciones, la seguridad y la defensa nacionales constituyen sin lugar a dudas presupuesto material de la vigencia efectiva del orden constitucional. Sin embargo no existe norma alguna que defina estos vocablos. Se trata de conceptos que tienen distintas significaciones, en tanto varias nociones los informan. En el caso de la seguridad, además, esta acusa cierto grado de relatividad según la ‘intensidad en los antagonismos’, se trata igualmente de un ‘concepto dinámico’ que impone la actualización de mecanismos para su efectividad y que encuentra significado en los objetivos que se propone alcanzar el Estado en una época determinada (38) . Noción a la vez relativa y coyuntural (39) , merced a que su contenido jurídico no es inmutable sino que necesariamente sufre constantes transformaciones (40) .

En tanto ‘noción ambigüa’ es difícil de definir la seguridad, pues depende del entorno de cada país (en Canadá por ejemplo suele ser asociada a “estabilidad económica” (41) ). Con todo, y aunque se trate de una noción en constante cambio según cada país, conviene agregar que se trata del concepto base sobre el que se construye la estrategia para proteger a los ciudadanos.

El criterio conforme al cual la seguridad es apenas un conjunto de dispositivos para la guerra, está actualmente superado. La seguridad como garantía de los derechos y libertades, como presupuesto para la coexistencia pacífica entre el poder y la libertad (Hauriou) supone otras lecturas que posibiliten que los infractores de la ley se reincorporen a la vida civil.

En efecto, la paz en tanto valor (preámbulo constitucional), fin esencial del Estado (C.N., art. 2º), derecho (C.N., art. 22) y deber social (C.N., 95.6), tiene en la rama ejecutiva su principal responsable (189.4, 303 y 315.2). De allí que en un Estado democrático, el gobierno puede adoptar diversos tipos de medidas que pueden oscilar entre la utilización de acciones coercitivas y las soluciones políticas.

No se olvide que la conservación y mantenimiento del orden público (42) como atribución presidencial (C.N., art. 189.4) es la finalidad misma de la ‘seguridad’ como garante de la convivencia pacífica de la comunidad, lo mismo que todos y cada uno de los derechos de los asociados. Y por ello el sistema constitucional permite el diseño de disímiles herramientas para enfrentar las amenazas contra la institucionalidad y no todas deben revestir el carácter militar, sino que permiten al gobernante buscar otras vías alternativas. Al fin y al cabo, la tarea de gobernar supone buscar las más diversas estrategias para asegurar las condiciones para vivir en la normalidad” (43) .

Fuerza que, huelga decirlo, debe desplegarse dentro de los precisos linderos del marco jurídico (preámbulo constitucional) y sobre la base que el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P., art. 5º), por manera que los militares escoltas, como servidores públicos, son responsables por la extralimitación en el ejercicio de tan delicadas funciones.

Y el ejercicio constitucional la fuerza pública supone el reconocimiento del carácter inalienable —y por lo mismo inderogable— del perentorio mandato erga omnes de la prohibición de la pena de muerte, como norma integrante del ius cogens. A este respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha indicado, en criterio que esta Sala prohíja, que:

“el derecho a la vida entendido como un derecho fundamental de la persona humana consagrado en la Declaración Americana y en diversos instrumentos internacionales a escala regional y universal, tiene el estatus de jus congens. Es decir, es una norma perentoria de Derecho Internacional y por tanto no derogable. El concepto de jus cogens se deriva de un orden superior de normas establecidas en tiempos antiguos y que no pueden ser controvertidas por las leyes del hombre o de las naciones. Las normas de jus cogens han sido descritas por los publicistas como las que abarcan el orden público internacional. Aquellas son las reglas que han sido aceptadas, o bien explícitamente en un tratado o tácitamente por costumbre, como necesarias para proteger el interés público de la sociedad de naciones o para mantener los niveles de moralidad pública reconocidos en ellos” (44) .

De lo que se deja dicho se desprende que indudablemente los miembros de las Fuerzas Militares, en el marco del respeto de la dignidad humana (C.P., art. 1º) (45) y de los derechos fundamentales, en especial la vida, solo pueden utilizar la fuerza cuando ello sea estrictamente necesario y están facultadas para hacerlo con el objeto de asegurar la captura para que el presunto infractor del orden jurídico sea conducido ante las autoridades judiciales competentes. La fuerza pública debe, pues, escoger dentro de los medios eficaces aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas y de sus bienes, más aún cuando cumplen la delicada misión de escoltar a personas.

En definitiva, en un Estado de derecho como el nuestro no son admisibles las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. Y por ello, nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo que se haga bajo una de las causales de justificación (v. gr. legítima defensa o estado de necesidad). Evento en el cual la amenaza individualizada, grave, actual e inminente contra la vida del uniformado o de un tercero, debe revestir tal entidad que solo mediante el uso extremo y subsidiario de la fuerza (última ratio) pueda protegerse ese mismo bien jurídico [la vida, en este caso de las víctimas o de los uniformados].

Deberán entonces evaluarse las condiciones de la amenaza real —que no hipotética— para que, solo si razones de necesidad y proporcionalidad lo imponen, pueda llegarse a esa situación extrema. Todo lo demás, desborda el limitado espacio que brindan las normas disciplinarias y penales a los agentes del orden.

Así las cosas, cuando se infringe este deber de usar la fuerza guiado por los principios de necesidad y proporcionalidad y si la conducta es atribuible a un agente del Estado en ejercicio de sus funciones se compromete la responsabilidad patrimonial de este último frente a las eventuales víctimas, por uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes del Estado.

4. La falla del servicio en el caso concreto.

En el sub lite está acreditado que Nelson Carvajal Palacios murió por un impacto de bala, proveniente de un miembro del Ejército Nacional cuando aquel se disponía a cometer un hurto, sin que la víctima de este ilícito hubiera sido encañonada, ni el arma de fuego que portada la víctima haya sido utilizada, como tampoco que se haya acreditado un intento de secuestro inminente, o lo que es igual, sin que mediase una amenaza individualizada, real, actual, inminente y grave que forzara el uso necesario y proporcional del arma de fuego, conclusión demostrada con las siguientes pruebas:

4.1. Nelson Carvajal Palacios fue nombrado agente de la policía por Resolución 1773 de 15 de mayo de 1990, según da cuenta copia auténtica de ese acto administrativo remitida al proceso (fls. 64 y 65, cdno. 1). Carvajal Palacios estuvo vinculado a la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá por 5 años, 11 meses y 4 días, tiempo en el que si bien no obtuvo condecoraciones, ni menciones honoríficas fue felicitado en 18 oportunidades, según da cuenta el extracto su extracto de hoja de vida remitido en original al plenario (fls. 62 a 63 y 168 a 170, cdno. 1).

4.2. El día de los hechos Carvajal Palacio, quien se desempeñaba como conductor de una patrulla de la policía, había terminado sus labores a las 19:30 horas; no portaba armamento de dotación y estaba fuera de servicio según da cuenta el Oficio 0049 de 3 de febrero de 1997 y copia de la minuta de vigilancia anexa al mismo (fl. 52, cdno. 1).

4.3 El arma que dio muerte a la víctima era de dotación oficial, según da cuente la ratificación del informe denuncia del mayor Fonseca Becerra conforme al cual el escolta militar Pedro Antonio Beltrán Niño “portaba un revólver calibre 38 la cual le fue asignada por orden del batallón (...) es decir es un arma oficial, y es el arma que portaba el día de los hechos” (fls. 82 a 84, cdno. 1).

4.4. La víctima portaba “un revolver calibre 38 largo, número interno IM 550 3K, con 6 cartuchos para el mismo, sin salvoconducto” según da cuenta el Oficio 1077 E 100 dirigido al a quo por el comandante de la Estación Cien de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá (fls. 54 a 55 y 58 a 59, cdno. 1).

4.5. No se encontró en los archivos de la primera división de la cuarta brigada del Batallón Nº 44 de Policía Militar de Medellín, informativo disciplinario en contra del militar Pedro Antonio Beltrán Niño por los hechos ocurridos en Medellín el 9 de octubre de 1995, según da cuenta el Oficio 002044 BR4 BAPOM44 S1 749 de 7 de julio de 1997 dirigido al a quo por el comandante del Batallón Nº 44 de la Policía Militar (fl. 66, cdno. 1).

4.6. También obra como prueba en el proceso la copia auténtica del sumario 1843 adelantado por el Juzgado 49 de instrucción penal militar adelantado en contra del cabo primero Pedro Beltrán Niño sindicado de homicidio del agente de la policía Nelson Carvajal Palacio en 228 folios, remitida a solicitud de la parte actora y practicada por la misma entidad contra la cual se aduce, razón por la cual las pruebas practicadas en ese proceso podrán ser valorada en este (fls. 69 a 197, cdno. 1).

4.6.1. Esas copias muestran que la justicia penal militar no llegó a definir el tema de la responsabilidad penal del escolta cabo segundo Pedro Antonio Beltrán Niño en relación con la muerte del agente de la policía Nelson Carvajal Palacio. En efecto, el proceso culminó con cesación de procedimiento por extinción de la acción penal, por virtud de la muerte del procesado. Antes de adoptar tal decisión, se produjeron los siguientes pronunciamientos:

i) Providencia de noviembre 24 de 1995 en la cual se resuelve en forma provisional la situación jurídica del agente cabo primero Pedro Antonio Beltrán Niño. Allí se advierte que de los medios probatorios obrantes en el proceso penal el incriminado se hallaba en cumplimiento de un deber legal, por lo cual el Juzgado 79 de instrucción penal militar se abstuvo de dictar medida de aseguramiento en su contra (fls. 127 a 132, cdno. 1). En dicho proveído se lee:

“el suboficial Beltrán Niño se hallaba en estricto cumplimiento de un deber o labor a él encomendada, tal como era escoltar o prestar seguridad a la niña Natalia hija de la senadora Piedad Córdoba (...) y ante la situación vivida el 9 de octubre del presente año donde tuviera la oportunidad de presenciar el hecho delictuoso con el vehículo cerca al lugar donde se hallaba, y por la necesidad de defender un derecho, pues desconocía cuáles eran los móviles y efectos del mismo, disparó contra las personas que intimidaron al conductor del carro rojo, produciendo con ello una herida y la posterior muerte de quien en vida respondía al agente de la policía Carvajal Palacios Nelson y más aun con la convicción de que se trataba de un atentado o hurto del carro, precisamente por la actitud asumida por los referidos sujetos.

Ahora bien, apreciando así el insuceso (sic) no hay duda que este lamentable caso se dio por la acción indebida de las personas que se movilizaban en la motocicleta, pues versiones recepcionadas dentro del proceso, así lo corroboran, sus intenciones eran atracar o robar el carro y sin precisar porque (sic) no el de actuar en contra del escolta o persona a quien se le prestaba seguridad?, téngase que estos se movilizaban en una moto sin placas y armados.

Dicho lo anterior, es de evidenciar que el caso que se investiga es un delito contra la vida y la integridad personal, pero con ausencia de culpabilidad por parte del sindicado, por cuanto el hecho fue realizado con carencia de dolo, culpa, no operó en él la voluntariedad, lo hizo en forma justificada, como lo señala (sic) los numerales 4º y 5º del artículo 26 del Código Penal Militar, anteriormente transcrito”.

ii) Proveído de febrero 13 de 1997 del Juzgado 49 de instrucción penal militar, que ordenó extinguir la acción penal por muerte del procesado Pedro Antonio Beltrán Niño, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 70 y 316 del Código Penal Militar (fl. 194, cdno. 1).

4.6.2. De las pruebas recibidas en esa actuación, la Sala destaca el testimonio de Gerardo Castro Ruiz quien al preguntársele sobre los hechos en los cuales perdió la vida el agente de la Policía Nelson Carvajal Palacio, dio cuenta de la agresión de que fue él víctima por parte de dos tripulantes de una moto sin placas, que al parecer pretendían hurtarle el automotor. Sobre los hechos manifestó que llegó a recoger a su hija de una clase de gimnasia, en los siguientes términos: “Yo llegué como a las ocho y cuarenta y cinco de la noche. Cuando llegué y paré el vehículo, pité para que ella saliera, en esos momentos sentí el ruido de una moto que venía atrás, sospeché que iba a pasar de largo, cuando los tipos se bajaron, me abrieron la puerta y me empujaron hacia adentro del carro; posiblemente me iban a atracar, a robar el carro, yo me agaché hacia la otra silla y quedé acostado y ahí empezó la balacera. Un escolta que esperaba a otra niña estaba ahí parqueado, entonces se enfrentó a los delincuentes, el cual (sic) uno quedó herido, pero murió más tarde y el otro salió corriendo, pues no apareció. Yo duré como minuto y medio acostado hasta que sentí que pasó toda la balacera. Cuando levanté la cabeza a asomarme qué había, el escolta que le hizo frente a los delincuentes me hizo seña de que me saliera del carro, porque desde donde él estaba veía que había un tipo caído al lado del carro (...) al delincuente lo llevaron herido, moribundo prácticamente, con un tiro en la cabeza”.

En su declaración aunque se deduce que él fue sometido a la fuerza por parte de los agresores de la moto en hechos confusos, no se precisa si aquellos portaban o no armas: “Yo no logré verlos, solo vi que me empujaron, pero no vi en realidad cómo estaban vestidos, porque el tipo me empujó adelante y no vi más. Ahí me quedé como minuto y medio quieto y acostado sobre la barra de cambios del carro (...) No me dijeron nada, o yo no escuché nada, porque uno se confunde en esos momentos por el susto (...) Ellos no lograron ingresar al carro, abrieron la puerta y me empujaron y comenzó la balacera”.

El testigo luego relató que cuando él llegó en su vehículo ya se encontraba el carro del escolta “como a unos diez o doce metros de distancia de donde yo paré”. Sostuvo también que el sitio de los hechos era una calle muy estrecha, pero con suficiente iluminación (46) donde “caben dos carros pasando despacio (...) [e]s solo, descubierto, pavimentado, hay árboles al frente una cerca y es realmente solo, hay iluminación pero no mucha. En esos momentos en que ocurrieron los hechos la iluminación era buena, la normal”. Añadió que tuvo oportunidad de dialogar con el escolta, a quien encontró muy nervioso luego del episodio: “(...) yo le agradecí a él, yo me le presenté como estudiante de la Biblia Testigos de Jehová y le di las gracias porque me salvó la vida, le dije que él y Jehová me salvaron la vida. Él ni me contestó, él estaba muy nervioso por lo que había pasado y me dijo ‘bien, bien, bien’ o algo así” (se subraya). Agregó que vio que la moto en la que se desplazaban las personas que lo abordaron “no tenía placas”. Finalmente, al preguntársele a qué atribuía el comportamiento del escolta indicó: “[p]ues él vio que era un atraco y reaccionó como lo haría cualquier otra persona, cumplió con su deber de un buen ciudadano” (fls. 77 a 79, cdno. 1).

En igual sentido es la narración de los hechos que hizo el mismo declarante ante la unidad de reacción inmediata de la Fiscalía General de la Nación el día de los hechos (fls. 149 a 151, cdno. 1).

4.6.3. En el proceso penal también declaró Raúl Eduardo Álvarez Sierra, un vigilante que se encontraba prestando servicio muy cerca el día de los hechos, quien también puso de relieve la confusión que rodeó este episodio. Sostuvo que “en el momento en que pasaban frente de mi las personas en la moto, la persona de atrás de la moto se dispuso a cubrirse la cabeza, a encapucharse, luego yo al ver la situación, pensé que se trataba de un atentado, yo pensé que le iban a dar al de adelante, al que iba manejando el carro de color rojo. Al ver dicha situación me asusté en el momento en que el de la moto o la moto se acercó y llegó hasta el carro rojo, hasta la puerta del lado izquierdo, entonces al momento se escuchó un disparo seguido de varias detonaciones o disparos, dos o tres más o menos, entonces tiré la puerta del coliseo, la cerré y me entré (...) el que se voló fue el negro el que iba en la parte de atrás (...) el tipo de arma puede ser de revólver o pistola. El sonido fue bastante seco. Escuché una primeramente, luego una pausa y luego otras dos detonaciones (...) de donde yo me encontraba al lugar donde la moto alcanzó el automóvil puede haber de 25 a 30 a 35 metros, más o menos, eso fue un poco antes de la esquina del coliseo (...) Yo pensé que iban a matar al tipo del carro rojo y como se estaban poniendo capucha, me imaginé que iba a asesinar a alguien”. Aunque admitió que no les vio armas (fls. 91 a 95, cdno. 1).

4.6.4 Una narración similar de los hechos, aunque con algunos detalles diversos, hizo Óscar Alberto Ochoa Ochoa, conductor de la senadora Piedad Córdoba, ante la unidad de reacción inmediata de la Fiscalía General de la Nación-seccional Medellín, ya que narró un intercambio de disparos entre los tripulantes de la moto y el escolta militar Pedro Beltrán Niño. En efecto, adujo que: “las niñas ya estaban para salir [del gimnasio], en el momento se presentó un señor de edad en un carrito rojo a recoger la niña de él, el señor pitó aproximadamente tres veces, detrás venía una moto, detrás del señor, una moto color azul con dos tipos, uno de fillack oscuro creo que el que venía atrás, porque traía la capota puesta, una cosa de una chaqueta oscura, traía un (sic) jeans, no le determiné el color creo que blanco, no le vi la cara al de atrás, al parrillero de la moto, aunque me di cuenta que tenía bigote y era peludito, alto más bien, no recuerdo más de este sujeto, el otro era moreno tirando a negro, tenía chaqueta café, de resto no vía más, ellos llegaron a la ventanilla del señor del carro rojo, se bajó el parrillero y le tocó el vidrio para hacerlo correr como para quitarle el carro, era un carro rojo como un swift, cortico, el que se bajó a tocarle la ventanilla al señor desenfundó el arma en ese momento le dije al cabo Beltrán que le iban a robar el carro al señor, al del carro rojo y el cabo Beltrán le gritó a los ladrones que “alto”, ellos no hicieron caso y empezaron a hacer tiros, uno solo disparaba, el barrillero, porque el otro el que manejaba la moto, se tiró al suelo y ya el cabo Beltrán pidió auxilio por radio, al batallón y a la policía” (se resalta). En la misma declaración insistió en varias oportunidades que lo que percibió era que le iban a robar el vehículo al señor del carro rojo (fls. 152 a 156, cdno. 1).

4.6.5. Igualmente declaró el agente de policía Francisco Javier Guaspud Martínez, quien —aunque aseguró no ser testigo presencial— indicó que sabía que la víctima tenía un revólver de su propiedad con el respectivo salvoconducto y que el día de los hechos le encontraron un arma “no sé si era la misma que tenía de su propiedad” (fls. 140 a 142, cdno. 1).

4.6.6. Las otras declaraciones que obran en el proceso penal son coincidentes en señalar que no presenciaron directamente los hechos o que no les constan o que no sabían nada al respecto por lo que no aportan ningún elemento de juicio las versiones de Mauricio Duque (47) , Claudia Patricia Castro Llano (48) , el cabo segundo José Antonio Pinto Guarnizo, el soldado Jhon James Suaza González, el soldado Iván Darío Giraldo Maya, el agente patrullero de la policía Alexander Mora Arias y el agente de policía William de Jesús Pinzón Henao (49) , recibidos en el proceso penal, puesto que afirmaron ignorar las circunstancias que rodearon la muerte de Carvajal Palacio (fls. 73 a 75, 80 a 91, 107 a 108, 109 a 111, 112 a 113, 121 a 124, 160 a 162, cdno. 1, respectivamente).

4.6.7. El informe rendido el 9 de octubre de 1995 por el mayor Alfredo Fonseca Becerra al comandante del batallón de Policía Militar Nº 44 de Medellín que relató lo sucedido según la versión dada por el cabo Beltrán Niño también pone de relieve la confusión de los hechos que se advierte en las declaraciones antes reseñadas. Dice el informe: “siendo aproximadamente las 19:00 horas, [el cabo primero Beltrán Niño] salió con la hija de la senadora Piedad Córdoba, dirigiéndose hacia el polideportivo donde la niña llevaría a cabo la clase de gimnasia, llegando aproximadamente a las 19:20 minutos (...) a las 20:00 salió con el conductor [del coliseo] no pasaban cinco minutos cuando llegó un vehículo con tres jóvenes los cuales portaban chaqueta permaneció [el cabo] observándolo (sic) para verificar si llevaban armas en este (sic) el conductor le dijo mi cabo nos van a dar, tomando en forma inmediata la reacción a la parte posterior del vehículo observo (sic) dos sujetos que se desplazaban en una moto Suzuki e iban a hurtar un vehículo Chevrolet Swit (sic) en forma inmediata disparé hacia arriba en busca de ubicarme mejor, uno de los individuos de apariencia morena se coloco (sic) en la parte posterior del carro en mención, hice dos disparos mas (sic) e inmediatamente se solicito (sic) apoyo al batallón de Policía Militar Nº 44 (...)” (fl. 71, cdno. 1, se destaca).

Esta última información coincide con la ratificación del informe denuncia que el mismo mayor Fonseca Becerra rindió ante el Juzgado 49 de instrucción penal militar, en el mismo se indica: “me dirigí al lugar de los hechos donde tomé contacto con el suboficial Beltrán y me enteré de la situación que estaba pasando en ese momento me informó que al parecer iban a hurtar un vehículo que había reaccionado pues en la confusión no sabía si se trataba de un intento de secuestro o simplemente un intento de robo por lo cual reaccionó como en instinto propio de los militares para evitar que se cumpliera por parte de los antisociales el hecho” agregó que también en el lugar de los hechos se encontraba una moto sin placas (fls.83 y 84, cdno. 1, resaltado fuera de texto original).

La indagatoria rendida por Beltrán Niño (fls. 114 a 119, cdno. 1) lo mismo que la versión libre a él recepcionada en la diligencia de inspección judicial al lugar de los hechos por la unidad primera de reacción inmediata de la Fiscalía General de la Nación (fls. 144 a 147, cdno. 1) van en la misma dirección, sin embargo en relación con estas declaraciones rendidas en el proceso penal y trasladadas al administrativo, debe tenerse en cuenta que las mismas no tienen valor probatorio por no haberse rendido bajo la gravedad del juramento, tal como lo ha reiterado la Sala (Sent. de 28 de septiembre de 2000, Exp. 11.405. C.P. Alier E. Hernández Enríquez).

4.6.8. De acuerdo con el informe del laboratorio de balística dirigido al Juzgado 49 de instrucción militar el revólver marca Llama de calibre 38 largo, con numeración 181 “cachas madera color café” no fue disparado en fecha reciente. Arma cuya descripción coincide con la que varios declarantes dijeron que era de propiedad de la víctima (fl. 167, cdno. 1).

4.6.9. La moto en la que se desplazaba la víctima, que según todas las declaraciones vertidas en el proceso no llevaba placas así como la diligencia de inspección judicial adelantada por la unidad primera de reacción inmediata de la Fiscalía General de la Nación (50) (fl. 145), no apareció como hurtada, según el Oficio 0036 de noviembre 12 de 1996 de la unidad seccional tercera de patrimonio de la Fiscalía General de la Nación, conforme al cual no se encontró investigación alguna al respecto (fl. 192, cdno. 1).

Con las pruebas que obran en el expediente llega la Sala a la conclusión conforme a la cual el agente de la policía Nelson Carvajal Palacio falleció, estando fuera del servicio, como consecuencia de las heridas por arma de fuego que recibió en hechos confusos cuando se disponía a hurtar un vehículo, en compañía de otra persona —que huyó del lugar de los hechos— y que ambos se desplazaban en una moto sin placas. El vehículo al que accedieron por la fuerza estaba parqueado cerca del automotor donde se encontraba un escolta que estaba en ejercicio de sus funciones, este último reaccionó rápidamente sin que los asaltantes hubieran hecho uso de sus armas, ni que tampoco siquiera las hubiesen exhibido para intimidar al conductor del vehículo que pretendían hurtar y, por lo tanto, el Estado es responsable de los daños causados a los demandantes con ese hecho, puesto que el daño antijurídico le es imputable frente a una falla del servicio.

En efecto, los elementos de juicio legalmente acopiados en este proceso, constituidos fundamentalmente por declaraciones, permiten establecer con certeza que la muerte de Nelson Carvajal Palacio si bien se produjo mientras este, en asocio con otro individuo que huyó se disponía a cometer un ilícito, sin que ninguno haya usado las armas que luego se encontraron ni tampoco siquiera las hayan exhibido para amedrentar a la víctima del hurto, como esta última lo indicó claramente.

Dos declarantes dan cuenta de los hechos y en su dicho no se advierten contradicciones sustanciales ni vacíos que impidan darles credibilidad, en particular en cuanto respecta a la no utilización efectiva de armas por parte de la víctima.

En efecto, Gerardo Castro Ruiz, quien se encontraba en el vehículo que fue objeto de la agresión por parte del agente de policía Nelson Carvajal Palacio y otra persona, afirma que estos se desplazaban en una moto sin placas a alta velocidad y que abordaron abruptamente su carro sin que haya advertido el uso de armas por parte de los asaltantes y que inmediatamente después tuvo lugar la reacción del escolta frente al atraco quien le hizo frente a los delincuentes dando de baja a uno de ellos, en un lugar con iluminación suficiente como para, a juicio de la Sala, un tercero que observara los hechos determinara si los asaltantes encañonaron o no a la víctima, en su versión resaltó el nerviosismo que evidenciaba el escolta luego de los hechos. Testimonio al que la Sala le da crédito por considerar que su dicho es serio y verosímil y en él no se aprecian inconsistencias ni lagunas en la versión de los hechos narrados frente a las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon los hechos materia de estudio.

No puede dejarse de lado el hecho de que la narración de Castro Ruiz es reforzada por el relato que de los hechos hizo, en el proceso penal, el declarante Raúl Eduardo Álvarez Sierra, quien coincide en afirmar que los tripulantes de la moto se dirigieron precipitadamente a atacar al vehículo ocupado por Castro Ruiz y señala que no vio usar —ya para disparar ora para amedrentar— arma alguna por parte de los asaltantes. Si este testigo afirmó que uno de los tripulantes de la moto estaba encapuchado, esta afirmación que aparece aislada, no desvirtúa el sentido general de su dicho.

No sucede lo mismo con respecto de todo lo afirmado por el declarante Oscar Alberto Ochoa Ochoa, conductor de la senadora y compañero del escolta Pedro Antonio Beltrán Niño, quien si bien coincidió con los otros declarantes en cuanto que narró que los dos tripulantes de la moto irrumpieron intempestivamente y por la fuerza en el vehículo de Castro Ruiz “como para quitarle el carro”, adujo también —de un lado— que uno de los asaltantes desenfundó un arma de fuego y —de otro lado— que luego uno de ellos comenzó a disparar. Estas últimas afirmaciones no parecen serias ni verosímiles. El testigo, por el contrario, muestra el ánimo de favorecer decididamente los intereses del escolta militar implicado, al punto de afirmar que los asaltantes desenfundaron sus armas y uno de ellos disparó, cuando —como se vio— las otras declaraciones son coincidentes en señalar que no vieron desenfundar arma alguna y el informe técnico de balística da cuenta que el arma de la víctima no había sido utilizada “en fecha reciente”.

La Sala destaca que en sentido similar a las dos primeras declaraciones reseñadas obra en el proceso el informe del comandante del batallón de Policía Militar Nº 44 de Medellín, donde se pone en evidencia que ante la sola advertencia del conductor del vehículo donde estaba el escolta militar de que los iban a agredir, situación que no se tenía en claro ya que también allí se indica que la situación era confusa al punto de no saber si se trataba de un intento de hurto o de secuestro en “forma inmediata” este último reaccionó “como en instinto propio de los militares para evitar que se cumpliera por parte de los antisociales el hecho”, hizo un primer disparo para “ubicarse mejor”, e inmediatamente dos disparos más [el segundo de los cuales hirió de muerte a uno de los asaltantes].

En síntesis, las pruebas obrantes permiten acreditar que si bien la víctima estaba intentando cometer un hurto de un vehículo en hechos confusos cuando fue alcanzada por una bala del arma de fuego del escolta Beltrán Niño, no había razones suficientes para que este último disparara sin mediar amenaza directa y probada contra la vida del ocupante de aquel automotor, ni contra la persona escoltada. Cabe destacar que quedó acreditado que el arma decomisada al asaltante no fue usada.  

En otros términos, no se acreditó la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, ya que no se estableció una amenaza cierta basada en hechos particulares y manifiestos por parte de esta última a la vida del conductor del vehículo al que ingresó aparatosamente, como tampoco a los ocupantes del carro escolta.  

De las pruebas acopiadas no pudo deducirse que los delincuentes hubieran ofrecido resistencia armada o que hubieran puesto en riesgo o peligro inminente la vida de alguna de las personas involucradas en los confusos hechos (ni la de víctima directa, como tampoco la de los miembros de la escolta de la senadora Córdoba), más bien indican que precipitada y culposamente el escolta, en una evidente falla del servicio, y movido por suposiciones abstractas, se precipitó a usar inconsulta y desproporcionadamente su arma de dotación oficial, estando en servicio activo.  

Por el contrario, quedó establecido que no medió la necesaria proporcionalidad que debe haber entre el uso de la fuerza y el objetivo legítimo que perseguía el agente del Estado, quedando patente que este podría haber reducido o detenido al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas y que por lo mismo el recurso al arma de fuego no era inevitable. En definitiva el escolta no tuvo en claro, en medio de la situación, que el uso del arma de fuego debía constituir una medida extrema, excepcional a la que debía solo apelar como última ratio.  

Demostración que permite deducir la responsabilidad patrimonial de la demandada por el daño, el cual le es imputable a una falla del servicio por exceso de los límites razonables del uso de la fuerza, por lo que, la Sala revocará la decisión y en su lugar condenará a la entidad accionada.  

5. La indemnización del perjuicio.

5.1. Perjuicios morales.

Tal como se señaló antes, los demandantes Judy Sandra Calle Vélez y a Martín Camilo Carvajal Calle acreditaron el perjuicio moral que sufrieron en su condición de damnificados, como consecuencia de la muerte de Nelson Carvajal Palacio. Por consiguiente, se reconocerá la indemnización por tal concepto.

En este sentido, se solicitó en la demanda, una indemnización equivalente a 1.000 gramos de oro en favor de cada uno de los demandantes, Judy Sandra Calle Vélez y a Martín Camilo Carvajal Calle, esto es, de quienes acreditaron ser la cónyuge y el hijo de la víctima. Se advierte, sin embargo, que para establecer el valor de la indemnización por este concepto, la Sala tendrá en cuenta los criterios establecidos en la sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en cien salarios mínimos legales mensuales vigentes el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad, abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente.

Así las cosas, y dado que no resulta incongruente con las pretensiones formuladas, se reconocerá a quienes demandaron en calidad de cónyuge e hijo (damnificados) de Nelson Carvajal Palacio, a título de indemnización por perjuicios morales, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno, por tratarse de un evento en los que este perjuicio es de mayor intensidad, esto es cuarenta y nueve millones seiscientos noventa mil setenta ($ 49.690.000) (sic).

5.2. Perjuicios materiales:

En cuanto a los perjuicios materiales, bien sea en su modalidad de daño emergente o lucro cesante, la parte actora tiene la carga de demostrar el monto reclamado por cada concepto.

En el sub examine, y en el caso específico del lucro cesante reclamado, se encuentra acreditado que Nelson Carvajal Palacios se encontraba vinculado al momento de su muerte a la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá (fls. 64 y 65, cdno. 1), además, los testimonios recepcionados en este proceso (fls. 198 a 200, cdno. 1) permiten acreditar que la víctima desempeñaba una actividad lícita por la que recibía unos ingresos, como también la dependencia económica de la señora Judy Sandra Calle Vélez (51) , por tanto, habrá lugar a condenar por este concepto.

La liquidación se realizará con fundamento en los siguientes parámetros:

— Renta: El salario que devengaba Nelson Carvajal Palacio a la fecha de ocurrencia de los hechos, de acuerdo con la certificación expedida por la tesorera de la Policía Metal (fl. 6 del cdno. 1), correspondía a $ 338.905 valor que se considera como base de liquidación, suma esta que deberá ser actualizada.

 

Como esta suma es superior al salario mínimo actual, se liquidará conforme a esta, que equivale a $ 951.426,39.

— De esa suma se deberá incrementar el 25% que se considera que la víctima recibía como prestaciones sociales, lo cual arroja la suma de $ 1.189.283.

— Valor al cual se le debe descontar, el 25% que se presume que el occiso destinaba para atender su propia subsistencia, para un total de $ 891.962,25. Suma que dividida en partes iguales arroja un resultado de $ 445.981,13 para la compañera permanente e hijo de la víctima, que corresponderá a la base de liquidación de la indemnización de cada uno de los beneficiarios.

— Período a indemnizar: Para la cónyuge: por el término de la vida probable de Nelson de Jesús Carvajal Palacios, calculada a la fecha de la muerte de la víctima (9 de octubre de 1995), de acuerdo con la Resolución 0497 de 20 de mayo de 1997, expedida por la Superintendencia Bancaria, mediante la cual se adopta la tabla de mortalidad de los asegurados, que era de 49.12 años, esto es, 589.44 meses, pues solo se acreditó la edad de la víctima con su registro civil de nacimiento (fl. 4, cdno. 1), sin que la parte demandada cumpliera con la carga de demostrar que la cónyuge era mayor, para efectos de disminuir el monto de la condena, ni la parte demandante demostrara que era menor que aquel de tal manera que la indemnización pudiera ser mayor (52) .

Para el hijo, Martín Camilo Carvajal Calle: hasta el 5 de octubre de 2020, fecha en la cual cumplirá los 25 años de edad.

— Para la señora Judy Sandra Calle Vélez:

Indemnización debida o consolidada.

La indemnización consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula:

 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual que equivale a $ 445.981,13.

i = Interés puro o técnico: 0.004867.

n= Número de meses que comprende el período indemnizable: desde el día de ocurrencia del hecho (9 de octubre de 1995) hasta la fecha de la sentencia, esto es, 159.8 meses.

 

Indemnización futura.

Que abarca desde la fecha de esta sentencia, hasta la vida probable de la víctima, 589.44 meses.

 

— Para Martín Camilo Carvajal Calle:

Indemnización debida o consolidada.

La indemnización consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula:

 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual que equivale a $ 445.981,13.

i = Interés puro o técnico: 0.004867.

n = Número de meses que comprende el período indemnizable: desde el día de ocurrencia del hecho (9 de octubre de 1995) hasta la fecha de la sentencia, esto es, 159.8 meses.

 

Indemnización futura.

Que abarca desde la fecha de esta sentencia, hasta la fecha en la que cumplirá 25 años de edad. En efecto, de acuerdo con el certificado de nacimiento de Martín Camilo Carvajal Calle este nació el 5 de octubre de 2005 (fl. 3, del cdno. 1), por lo que, la indemnización abarcará hasta el 5 de octubre de 2020, porque en esa fecha Martín Camilo Carvajal Calle cumplirá los 25 años, es decir, por un lapso de 11 años y 8 meses, que equivalen a 140 meses.

 

Total lucro cesante a favor de la señora Judy Sandra Calle Vélez: $ 107.436.808 + $ 86.395.612.01 = $ 193.832.420,01

Total lucro cesante a favor de Martín Camilo Carvajal Calle: $ 107.436.808 + $ 45.197.836,66 = $ 152.634.644,66

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 6 de mayo de 1999, y en su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE que la Nación colombiana-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, es patrimonialmente responsable de la muerte de Nelson Carvajal Palacio, ocurrida en la ciudad de Medellín el 9 de octubre de 1995.

2. Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar a los demandantes los perjuicios morales por ellos sufridos, así: en favor de Judy Sandra Calle Vélez, la suma de cuarenta y nueve millones seiscientos noventa mil setenta ($ 49.690.000) (sic), esto es, 100 salarios mínimos mensuales vigentes; y para Martín Camilo Carvajal Calle la suma de cuarenta y nueve millones seiscientos noventa mil setenta ($ 49.690.000) (sic), esto es, 100 salarios mínimos mensuales vigentes.

3. CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar a los demandantes los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, así: en favor de Judy Sandra Calle Vélez, la suma de ciento noventa y tres millones ochocientos treinta y dos mil cuatrocientos veinte pesos m.l. ($ 193.832.420,01), y para Martín Camilo Carvajal Calle la suma de ciento cincuenta y dos millones seiscientos treinta y cuatro mil seiscientos cuarenta y cuatro pesos m.l. ($152.634.644,66).

4. La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

6. Todas las comunicaciones que se ordenan hacer esta sentencia serán libradas por el a quo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Ramiro Saavedra Becerra—Ruth Stella Correa Palacio—Mauricio Fajardo Gómez—Enrique Gil Botero—Myriam Guerrero de Escobar

(1) Esta última diligencia se llevó a cabo en las instalaciones de la Policlínica Municipal de Medellín y no en el lugar de los hechos. En ese lugar el fiscal seccional 178 y su auxiliar se dirigieron a la oficina de información donde se el encargado (sic) manifestó que la víctima “ingresó a este centro asistencial a las 9:30 de la noche, ya fallecido, procedente del Coliseo Iván de Bedout, en la patrulla de la Policía Nacional 328 al mando del cabo segundo Osorio (...)”. En el acta se relata que los funcionarios judiciales se dirigieron a la morgue de ese centro hospitalario, dejaron constancia “que al occiso no se le halló ningún documento o pertenencia” [no se habla pues de arma de fuego alguna encontrada].

(2) Sobre este tema, dijo la Sala en sentencia de 15 de marzo de 2001, Expediente 52001-23-31-000-1994-6040-01 (11.222): “... en los eventos en que el daño es producido por las cosas o actividades peligrosas (armas de dotación oficial, vehículos automotores, conducción de energía eléctrica, etc.), el régimen aplicable es de carácter objetivo, porque el factor de imputación es el riesgo grave y anormal a que el Estado expone a los administrados. De tal manera, que basta la realización del riesgo creado por la administración para que el daño resulte imputable a ella. Es esta la razón por la cual la corporación ha seguido refiriéndose al régimen de responsabilidad del Estado fundado en el riesgo excepcional, en pronunciamientos posteriores a la expedición de la nueva Carta Política... En dichos eventos (daños producidos por las cosas o las actividades peligrosas), al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre este y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de una actividad riesgosa. Y la entidad demandada, para exculparse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero”. Criterio que en decisiones posteriores ha reiterado la Sala. Así, en sentencia de 25 de julio de 2002, Expediente 66001-23-31-000-1996-3104-01(14180), dijo: “En relación con los daños causados con el ejercicio de actividades peligrosas, como la conducción de vehículos, se aplica el régimen de responsabilidad objetiva, según el cual quien se beneficia de la actividad riesgosa debe responder por los daños que con ella se causen, y solo se exonera si demuestra la existencia de una causa extraña, es decir, la carga de la prueba de la ruptura del vínculo causal entre el ejercicio de la actividad riesgosa y el daño la tiene el responsable de aquella. A la víctima le basta acreditar que dicha actividad intervino en la causación de este”.

(3) En épocas anteriores los daños causados en ejercicio de actividades peligrosas se definía con fundamento en el régimen de falla presunta del servicio de acuerdo con el cual pesaba en contra de quien ejercía la actividad una presunción de falla, que este podía desvirtuar. Al respecto ver, por ejemplo, sentencia de 15 de agosto de 1996, Expediente 11.071.

(4) Ibíd. [John Locke, Two Treatises on civil government Cambridge University Press, 1997], II, II, 6: “Pero, aunque ese estado natural sea un estado de libertad, no lo es de licencia [...]. La razón que coincide con esa ley, enseña a cuantos seres humanos quieren consultarla que, siendo iguales e independientes, nadie debe dañar a otro en su vida, salud, libertad o posesiones [...]”. Ver IV,22 y VI, 57.

(5) Ibíd., II, II, 6; II, 11 (“escrita esa ley en los corazones de todos los hombres”), II, 12; XIV, 168.

(6) Jean Touchard, Histoire des idées politiques, París, tomo 1, Des origines au XVIIIe siècle, Thémis Science politique, Presses Universitaires de France, 10 ed., 1991, p. 376.

(7) Francisco Rubio Llorente, “Los derechos fundamentales en la Constitución española” [conferencias inéditas dictadas en el Centro de Estudios Constitucionales de Madrid], Madrid, octubre-diciembre, 1994.

(8) Marie Gaille, Le citoyen, Paris, GF Flammarion, 1998, p. 86: “Pourquoi dès lors les hommes instituent-ils la société civile? C’est qu’ils veulent éviter le risque de l’de guerre. En effet, si l’de nature ne s’y réduit pas, des différends peuvent survenir entre eux sans que ceux-ci soient sûrs de trouver une manière de trancher le litige”. Locke, op. cit., II, IX, 124: “[...] Aunque la ley natural es clara e inteligible para todas las criaturas racionales, los hombres, llevados de su propio interés, o ignorantes por falta de estudio de la misma, se sienten inclinados a no reconocerla como norma que los obliga cuando se trata de aplicarla a los casos en que está en juego su interés”.

(9) Gregorio Peces-Barba, “Derecho y derechos fundamentales”, en Colección el derecho y la justicia, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Nº 32, 1993, p. 334.

(10) Ibíd., II, IX, 123.

(11) Ibíd., II, VII, 87. En la carta sobre la tolerancia usa una fórmula más comprensiva: “la comunidad política me parece una sociedad de hombres constituida únicamente para procurar, preservar y promover sus propios intereses civiles”.

(12) Ibíd., II, II, 13.

(13) Colomer, op. cit., p. 26.

(14) Pérez Luño, op. cit., p. 33.

(15) Vid. “Locke: una lectura de los derechos, vigente trescientos años después de su muerte”, en VVAA Ideas políticas, filosofía y derecho, Liber amicorum en homenaje a Alirio Gómez Lobo, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, 2006, p. 303 y ss.

(16) Comité de Derechos Humanos, Caso Kindler vs. Canadá, Comunicación Nº 470 de 1991, dictamen aprobado el 18/11/93, en el mismo sentido vid. Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 06: Derecho a la vida (art. 6º) 30/04/82.

(17) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 1/96, Caso 10.559, Chumbivilcas vs. Perú, 1º de marzo de 1996.

(18) Delegatario Zalamea Costa, Alberto, Comisión primera de la ANAC, 16 de abril de 1991.

(19) A juicio del otrora juez constitucional cuando la Carta Política de 1886 prohibió en forma absoluta al legislador imponer la pena capital, “se refiere a la pena de muerte en su sentido natural y obvio, o sea a la extinción de la vida humana”: Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia 16 de mayo de 1974, M.P. Luis Sarmiento Buitrago.

(20) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de 30 de octubre de 1978, M.P. Luis Carlos Sáchica Aponte.

(21) Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de 4 de agosto de 1981, M.P. Mario Latorre Rueda.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 28 de abril de 1967, M.P. Carlos Portocarrero Mutis.

(23) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de febrero de 1986, C.P. Julio César Uribe Acosta.

(24) Vergés Ramírez, Salvador, Derechos Humanos: Fundamentación, Ed. Tecnos, Madrid, 1997, p. 197 y ss.

(25) En España, por ejemplo, el valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona está consignado en el artículo 10 de la Constitución Nacional de 1978 “situado a la cabeza del título destinado a tratar los derechos y deberes fundamentales”, mientras que el derecho a la vida está previsto en el artículo 15 “a la cabeza del capítulo donde se concretan estos derechos” (STC 53/1985, FJ 3º).

(26) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 86/99, Caso 11.589, Armando Aljendre y otros vs. Cuba, 29 de septiembre de 1999.

(27) Tribunal Constitucional Español, sentencia STC 53/1985 FJ 3º.

(28) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala, sentencia de 19 de septiembre de 1999.

(29) Vid. Diez-Picazo, Luis María, Sistema de derechos fundamentales, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 189 y ss. Este autor destaca que “[l]a única excepción notable es la cláusula de due process of law, de las enmiendas 5ª y 14ª de la Constitución de los Estados Unidos”.

(30) Adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciembre de 1948, disponible en http://www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm

(31) Ley 16 de 1972.

(32) Vid. Naciones Unidas, La administración de justicia y los derechos humanos de los detenidos, 1991, pp. 84 y ss. y 110 y ss.

(33) Revisión de constitucionalidad, Sentencia C-144 de 1997.

(34) Vid. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 32, Caso 10545 (Colombia), en www.cidh.org.

(35) Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-013 de 1997, M.P. Hernández Galindo y C-239 de 1997, M.P. Gaviria.

(36) Sobre este rasgo esencial del poder público en un Estado de derecho ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente 16238, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(37) Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 1995, M.P. Martínez.

(38) Del Villar Moreno, Fernando, Soberanía y seguridad nacional en México, conferencia pronunciada en l Colegio de la Defensa Nacional el 7 de marzo de 1991, citado por Ibáñez Najar, Jorge Enrique, Seguridad nacional, seguridad del Estado y seguridad ciudadana, una aproximación jurídica, Ed. Universidad Sergio Arboleda, primera edición, 2005, p. 52 y ss.

(39) Salazar, Ana María, Seguridad nacional hoy, el reto de las democracias, Nuevo Siglo Aguilar, México, 2002, pp. 82 a 85, citado por Ibáñez Najar, J. op. cit. p. 58.

(40) Corte Constitucional, sentencia C-048 de 2001.

(41) Salazar, A. Ibíd.

(42) Sobre el alcance de la expresión orden público Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 julio de 2007, Expediente 17253, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(43) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 2008, Radicado: 1100-10-326-000-2005-0003-00 (29.393), actor: Jorge Manuel Ortiz Guevara, demandado: Nación-Ministerio de Interior y de Justicia, referencia: acción de nulidad, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(44) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 47/86, Caso 11.436, víctimas del barco remolcador ‘13 de marzo’ vs. Cuba, 16 de octubre de 1996.

(45) La Sala ha señalado que “El artículo primero de la Constitución, al definir al Estado colombiano como social de derecho, dispuso que nuestro régimen político está fundado en ‘el respeto de la dignidad humana’; ello significa —y así lo ha entendido la jurisprudencia constitucional— que la dignidad del hombre irradia toda la Carta, al constituirse en ‘el valor supremo en toda constitución democrática’, puesto que se trata a la vez del fundamento del poder político y de un concepto límite al ejercicio del mismo (C.P., art. 5º), al tiempo que legitima todo el catálogo de derechos fundamentales, como valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico y razón de ser del mismo. A este respecto Peces-Barba resalta que ‘la raíz de los derechos fundamentales está en la dignidad humana, que se puede explicar racionalmente como la expresión de las condiciones antropológicas y culturales del hombre que le diferencian de los demás seres’, en otras palabras, ser digno significa ‘que la persona humana por el hecho de tener ontológicamente una superioridad, un rango, una excelencia, tiene cosas suyas que, respecto de otros, son cosas que le son debidas’. El principio de la dignidad humana como base indispensable de toda estructura jurídica constitucional y principio orientador de toda interpretación jurídica está íntimamente vinculado con el derecho a la integridad personal”: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 17 de junio de 2004, Radicación: 50422-23-31-000-940345-01 actor: Fabián Alberto Madrid Carmona y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional Referencia: 15.208, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(46) La diligencia de inspección judicial practicada aproximadamente a las nueve de la noche, es decir, más o menos a la hora en que se dieron los hechos, por el Juzgado 49 de Instrucción Penal Militar el 17 de octubre de 1995 en el lugar de los hechos [a las afueras del Coliseo Iván de Bedout en los alrededores de la unidad deportiva Atanasio Girardot también dejó constancia de que había buena iluminación (fls. 89 a 90, cdno. 1). Sin embargo lo consignado en esta inspección no podrá ser tenido en cuenta, en tanto el acto respectiva no tiene la firma del juez ni del secretario, y tan solo aparecen sus nombres en la antefirma de un espacio en blanco.

(47) Mauricio Duque aunque afirmó encontrarse en el lugar de los hechos al interrogársele sobre los detalles no atina a precisarlos. Conviene destacar que esta persona tal y como se dejó constancia en la diligencia, la rindió sin exhibir documento de identificación, de modo que no se cumplió con la carga de identificación del declarante previa al juramento que antecede al interrogatorio, razón por la cual no puede tenerse en cuenta, tampoco por esta razón.

(48) Hija del propietario del vehículo swift que iba a ser objeto de hurto por parte de la víctima, quien aseguró no haber presenciado los hechos.

(49) Todos ellos admitieron no haber presenciado directamente los hechos.

(50) “la motocicleta marca Suzuki, de color azul, con chasis BE11A-SC 1402, automotor este último, en el que se movilizaban dos sujetos, que intentaron hurtar el vehículo anotado, aparato que se encuentra en poder de personal del laboratorio regional de criminalística de la Sijin metal, dicho vehículo no portaba ningún tipo de identificación o placas”.

(51) La declaración de Gustavo Adolfo Bedoya, da cuenta de que la señora Judy Sandra Calle Vélez no trabajaba, y que con la muerte del señor Nelson de Jesús Carvajal Palacio, la misma quedó sin quien la mantuviera, por lo que tuvo que recurrir a su familia para conseguir apoyo económico.

(52) Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil: Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellos persiguen.

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