Sentencia 1736-98 de agosto 12 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTOS

POR CAUSA DE UNA CONDENA PENAL CON APLICACIÓN SUSPENDIDA

EXTRACTOS «1. Status del demandante: Da cuenta el expediente a folio 7 del cuaderno principal que el actor fue designado profesor de clarinete 5º y rítmica —medio tiempo— del Conservatorio de Música del Tolima y a folio 6 que tomó posesión de dicho cargo el 1º de febrero de 1973.

(...).

Ahora bien, no está probado que el actor estuviera amparado por fuero alguno de estabilidad, pues no fue demostrado que estuviera escalafonado en la educación superior, en los términos previstos en los artículos 76 de la citada Ley 30 de 1992 y 48 del Acuerdo Nº 006 del 16 de abril de 1996, hecho que debía demostrar en el sub lite, debido a que su labor la desempeñaba en un establecimiento de educación superior.

No puede decirse que el grado que ostenta en el escalafón nacional docente que obra a folio 1 del cuaderno Nº 2 le favorezca para otorgarle el fuero de relativa estabilidad, pues dicho escalafón, según el Decreto 2277 de 1979, sólo comprende las condiciones de ingreso y promoción de los maestros y profesores en los niveles de enseñanza preescolar, primaria y secundaria y no ampara el nivel de educación superior.

Significa lo anterior que el demandante al momento del retiro de la entidad, no obstante su carácter de docente, era un empleado de libre nombramiento y remoción, por lo que bien podía ser declarado insubsistente de manera discrecional, en aras de la buena prestación del servicio, lo que impone analizar si efectivamente la entidad obró con abuso de poder al retirarlo del servicio, como alega en su demanda.

2. Desvío de poder.

Como este cargo de abuso de poder lo fundamenta el libelista en el hecho de que la administración no buscó el buen servicio sino la aplicación injusta e ilegal de una sentencia, lo que llevó de contera a la violación del debido proceso, es preciso examinar las pruebas que obran en el plenario, para dilucidar si de ellas se infiere el vicio de desviación de poder que se le atribuye.

Da cuenta el plenario a folios 10 a 17 del cuaderno principal de la sentencia del 12 de abril de 1996 proferida por el Juez Quinto Penal del Circuito, mediante la cual se condena al actor a la pena principal de 16 meses de prisión, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años e igualmente a la interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad que se le impuso. En el mismo fallo condenatorio se le concedió al procesado el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, por un período de prueba de dos años, para lo cual debía prestar una caución prendaria; teniendo en cuenta el otorgamiento de la gracia anterior, se ordenó suspender tanto la sanción privativa de la libertad como la accesoria.

El libelista alega que el debido proceso le fue conculcado, ya que la entidad ha debido permitirle aclarar su situación, para que manifestara que la sentencia le había sido suspendida y que por ende continuaba en el pleno goce de sus derechos civiles y políticos y por tanto podía continuar trabajando; que por ello existe falsa motivación de la providencia de insubsistencia, afirmación que no es acertada. Varias son las razones que llevan a la Sala a esta conclusión.

En primer lugar, si bien el acto de insubsistencia no fue motivado, lo cierto es que del testimonio del secretario general de ese entonces, que obra en el plenario a folio 56, se puede inferir que fue la condena del demandante, lo que llevó a la entidad a retirarlo del servicio, actuación que de manera alguna puede considerarse contraria al buen servicio.

El demandante como obra en el plenario fue condenado por el delito de acceso carnal abusivo con persona menor de 14 años; ese sólo hecho, así se le hubiera otorgado el beneficio de la condena condicional, tiene la suficiente fuerza para que la entidad decidiera, en aras del buen servicio, su retiro de la entidad, dada la calidad de educador que ostentaba el libelista.

La profesión docente tiene una característica que la convierte en una disciplina sumamente exigente y diferente de las demás profesiones, precisamente, por la función misma que desempeñan los educadores frente a sus alumnos, la cual convierte a aquellos en modelo y a lo enseñado en doctrina; es esta razón la que explica en nuestra historia legislativa, el código intachable de conductas que se ha exigido a los docentes en su vida pública o privada y en el desempeño del cargo, no solo para su ingreso al servicio sino para su permanencia en él.

En este orden de ideas, mal podía exigir el actor que se le permitiera explicar el beneficio del subrogado penal y el supuesto goce de sus derechos civiles y políticos; pues para la Sala el simple hecho de haber sido condenado por un delito contra la libertad sexual, es un claro impedimento para que el docente oficial continúe en el servicio, así la pena le haya sido suspendida, ya que el hecho indiscutible y cierto es que la autoridad penal lo encontró incurso en ese tipo delictivo y por ello lo condenó. La decisión de la administración de retirarlo del servicio, en razón de la condena de que fue objeto, sin lugar a dudas, debe entenderse en aras del buen servicio, pues si se acepta que en materia tan exigente como la de la educación continúen al servicio de la docencia oficial, personas contra las cuales existe una condena de responsabilidad por la comisión de delitos dolosos, como fue en el que incurrió el demandante, es tanto como admitir que se destruya el Estado de derecho, ya que la docencia quedaría en manos de personas cuyas virtudes o condiciones personales están en entredicho y, por tanto, no sería garantía suficiente de un correcto ejercicio de la función pública de la educación.

Ahora bien, en lo que respecta al buen desempeño del actor durante el tiempo que laboró en la institución y que según él ha debido pesar para mantenerlo en el servicio, porque la falta no la cometió con ocasión del servicio, ha de decir la Sala, como en reiteradas ocasiones lo ha hecho, que tal circunstancia no genera, por sí sola, para los empleados de libre nombramiento, fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejerza la facultad de remoción, como quiera que pueden existir otros motivos de buen servicio, como el que se presentó en el sub lite, que hagan aconsejable el retiro del funcionario.

(...).

De otra parte, no encuentra la Sala que con la decisión de la administración se hubieran infringido las normas constitucionales invocadas por el libelista; pues el derecho de defensa no pudo ser vulnerado, ya que la administración para retirar del servicio a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, no tiene que adelantar ningún procedimiento administrativo, ni explicar los motivos en que apoya su decisión, como quiera que tal potestad es discrecional y autónoma. Este argumento es igualmente aplicable para las demás preceptivas que el actor estimó como violadas.

Por manera que no se encuentra en el sub lite que se haya desvirtuado la presunción de legalidad que ampara el acto acusado, por el contrario, para la Sala es claro que el fin que animó a la administración estuvo encaminado al buen servicio y a la satisfacción del interés general».

(Sentencia de agosto 12 de 1999. Expediente 1736-98. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero).

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