Sentencia 17390 de agosto 20 de 2009

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2005-00096-01(17390)

Consejero Ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Bogotá, D.C., veinte de agosto de dos mil nueve.

Actor: Telecom en liquidación.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

FALLO

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación de la demandante la Sala debe decidir si es procedente la sanción por inexactitud impuesta en los actos administrativos por los cuales la DIAN modificó a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom en liquidación, la declaración del impuesto sobre las ventas del V bimestre del año gravable 2001.

En los actos demandados la DIAN estimó que Telecom excluyó de la base gravable del Impuesto a las Ventas el valor correspondiente a los “aportes por conexión”, el cual hace parte del servicio de telefonía que presta la empresa conforme a los artículos 420, 447, 448 y 462 del estatuto tributario, modificado por el artículo 55 de la Ley 488 de 1998, y a las normas que rigen el servicio de telecomunicaciones (D. 1900/90, arts. 2º, 27 y 28 y L. 142/94, tít. VIII y Res. 87/97, art. 7.19 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones).

Consideró de acuerdo con esas disposiciones que los aportes de conexión forman parte del servicio, y no corresponden a un contrato de compraventa (como lo planteaba la demandante), pues el servicio de telefonía es un servicio básico, y comprende no solo los servicios de transmisión de señales sino también los servicios para proporcionar la capacidad completa de comunicación entre usuarios, por lo que el suministro de la línea o conexión (bien incorporal) es uno de los presupuestos esenciales para el uso y el goce del mismo.

Dentro de las obligaciones de las empresas prestadoras de servicios públicos está la de la implementación de recursos tecnológicos para asegurar al suscriptor o usuario, contratante, el servicio, que es una obligación de hacer.

Por su parte el contribuyente ha considerado que la conexión no es un servicio, conforme a la definición del artículo 1º del Decreto 1372 de 1992, pues es una obligación de dar que consiste en la entrega al potencial usuario de una línea telefónica habilitada para la prestación del servicio telefónico, posición que se fundamenta en el artículo 7.5.2 de la Resolución 87 de 1997 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y en el 95 de la Ley 142 de 1994.

El aporte por cargos de conexión es anterior al servicio telefónico, pues su pago da derecho al suscriptor a la conexión del servicio, al uso del número de abonado y a la disposición sobre la acometida externa (Res. 87/97, art. 7.5.5 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones). Se trata de un derecho real incorporal como lo reconoció la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en el Concepto 402269 de 23 de octubre de 2001.

El tribunal estimó que los aportes de conexión sí hacen parte de la base gravable del impuesto sobre las ventas, pues la conexión es un concepto que no puede deslindarse o considerarse aisladamente de la prestación del servicio telefónico, para lo cual es indispensable el suministro de una conexión, el uso de un número y la instalación de la acometida externa, elementos que forman parte del valor total de la operación. Además a partir de la Ley 488 de 1998 que modificó el 462 del estatuto tributario, la base gravable del impuesto sobre las ventas en el servicio telefónico se equiparó a la base general del IVA en los servicios, lo cual incluía gastos por instalaciones y demás erogaciones complementarias, es decir, se incluyó la totalidad de la operación en la determinación de la base gravable.

La Sala comparte el criterio del tribunal porque a partir de la modificación del artículo 462 del estatuto tributario por la Ley 488 de 1998 se amplió la base gravable para el servicio telefónico, de manera que en esta quedan comprendidas todas las erogaciones complementarias realizadas por el adquiriente del servicio telefónico, una de las cuales es el cargo por conexión (E.T., arts. 447 y 448). Además, como lo señala el Ministerio Público, el cargo por aporte de conexión otorga al suscriptor el derecho a la conexión del servicio, al uso de un número abonado y a la disposición sobre la acometida externa (Res. 87/97, art. 7.5.5 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones). Por tanto, se trata de un cargo complementario que proporciona al suscriptor el acceder al servicio telefónico y, en tal sentido, hace parte de la base gravable del IVA.

Ahora bien, el artículo 647 del estatuto tributario prevé que constituye inexactitud sancionable la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes, y, en general, la utilización, en las declaraciones tributarias o en los informes suministrados a las oficinas de impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. También constituye inexactitud sancionable el hecho de solicitar compensación o devolución sobre sumas que hubiesen sido objeto de compensación o devolución anterior.

Dicha disposición también señala que no hay lugar a imponer sanción por inexactitud cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos.

En el caso bajo análisis no se trata del desconocimiento de las normas pertinentes, sino de la superposición de criterios sobre su alcance, de errores de apreciación, pues mientras que la demandante considera que la conexión no es un servicio y, por tanto, no es objeto del impuesto sobre las ventas, la DIAN estima que sí hace parte del servicio telefónico y, por ende, el pago por conexión sí está gravado con el IVA, evento en el cual no procede la sanción, pues conforme lo prevé el artículo 647, inciso final, las cifras fueron completas y verdaderas.

Evidente resulta que el fundamento de la pretensión de ilegalidad de los actos demandados es la indebida interpretación de las normas del impuesto sobre las ventas, en cuanto la administración les da un alcance que no tienen, esto es, gravar con el IVA un hecho que no es generador del impuesto. Esta discrepancia conceptual entre la actora y la administración, sin que se advierta la utilización de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados para contribuir en menor medida con el fisco, exime a la demandante de ser sancionada.

Por lo anterior la Sala levantará la sanción de inexactitud, dadas las diferencias de criterio entre la DIAN y la actora en la interpretación del derecho aplicable, razón por la cual se efectuará una nueva liquidación para excluirla, así:

CódigoValor determinado
Total Imp. a cargoFU32.538.669.000
Imp. Desc. Oper. gravadasGS549.504.000
Imp. Desc. por serviciosGM3.307.382.000
Total impuestos descontablesGR3.856.886.000
Saldo a pagar del períodoFA28.681.783.000
Retenciones por IVA practicadasGT0
Más sanciones*VS0
Total saldo a pagarHA28.681.783.000
* Se levanta sanción de inexactitud de $ 295.546.000.

En mérito a lo expuesto el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia apelada y en su lugar se dispone:

1. ANÚLANSE PARCIALMENTE la liquidación oficial de revisión 310642003000186 de 18 de noviembre de 2003 y la Resolución 310662004000044 del 17 de agosto de 2004, en cuanto a la sanción por inexactitud impuesta, la cual se levanta.

2. A título de restablecimiento del derecho, FÍJASE como saldo a pagar por Impuesto sobre las Ventas del cuarto bimestre de 2001 la suma de veintiocho mil seiscientos ochenta y un millones setecientos ochenta y tres mil pesos m/cte. ($ 28.681.783.000).

Se reconoce a la doctora Nidia Amparo Pabón Pérez como apoderada de la Nación, en los términos del poder que obra a folio 252.

Cópiese, Notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha».

________________________________