Sentencia 17392 de septiembre 24 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta Nº 112

Magistrado Ponente:

Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll

Bogotá, D.C., veinticuatro de septiembre de dos mil dos

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. Aclaración previa.

Resulta necesario delimitar el marco de la acusación, antes de abordar el análisis del caso en orden a responder los planteamientos de los sujetos procesales, consignados en la audiencia de juzgamiento, y tomar las determinaciones que correspondan, en tanto fueron advertidas situaciones de tipo procesal frente a las cuales se postularon diferentes soluciones.

La investigación, por lo que se establece del expediente, si bien se inició por hechos atribuidos al ex gobernador Antonio Manuel Stephens en relación con el proferimiento y celebración de determinados decretos y contratos, posteriormente se amplió a otros actos administrativos expedidos bajo la figura de la urgencia manifiesta durante su mandato.

Fue así que la investigación se centró en torno a los siguientes decretos y contratos del año 1995:

— Decreto 245 de abril 10, y los contratos celebrados con fundamento en el mismo: 120 y 121 de junio 12, y 140 de julio 7;

— Decreto 246 de abril 10, y los contratos 089, 090 y 091 de mayo 12;

— Decreto 446 de julio 27, y contrato 194 de fecha ilegible del mes de agosto;

— Decreto 452 de julio 31, y contrato 214 de septiembre 14;

— Decreto 643 de octubre 31, y contrato 320 de diciembre 18; y,

— Decreto 648 de noviembre 1º, y contrato 274 del 10 de ese mismo mes.

Al calificar el mérito del sumario, el Fiscal General de la Nación, según se expresó en acápite precedente, profirió resolución de acusación por los delitos de:

— Prevaricato por acción (art. 149), al considerar ilegales los decretos 245, 446 y 452 de abril 10, julio 27 y 31, respectivamente;

— Interés ilícito en la celebración de contratos, respecto de los contratos 120, 121 (jun. 12), 140 (jul. 7), 194 (ago.), 214 (sep. 11) y 320 (dic. 18).

Al mismo tiempo precluyó la investigación por los delitos de prevaricato por acción respecto de la expedición de los decretos 246 de abril 10 y 643 de octubre 31 de 1995, e interés ilícito en la celebración de contratos en cuanto tiene que ver con los números 089, 090 y 091 de mayo 12.

Nada resolvió, sin embargo, sobre el Decreto 648 de noviembre 1º de 1995, y el contrato celebrado con fundamento en el mismo (274 de nov. 10), a pesar de referirse a ellos de manera precisa en el acápite correspondiente a las pruebas, seguramente porque el decreto no fue objetado por la contraloría departamental y no aparece firmado por el procesado como gobernador titular. En la resolución a través de la cual resolvió la situación jurídica tampoco tomó ninguna determinación sobre tales actos de la administración departamental.

La Sala limitará el análisis del caso, entonces, a los decretos y contratos respecto de los cuales recayó el pliego de cargos, en observancia estricta del principio de congruencia.

En ese sentido, cabe advertir al señor defensor que ninguna referencia se hará en punto de la inquietud que plantea sobre el Decreto 648 y contrato 274, a no ser para aclarar que si el procesado fue interrogado en audiencia pública sobre este contrato, no lo fue porque se supusiera que por él se había hecho una acusación, sino por su estrecha relación con el contrato 214 de septiembre 11, en orden a determinar si con el mismo objeto se había contratado en dos ocasiones.

2. La nulidad.

2.1. A instancias de esta corporación se allegó en la etapa probatoria del juicio copia de la resolución de febrero 5 de 1997 (fl. 99 y ss., cdno. de la Corte), por medio de la cual una fiscal de la unidad delegada ante la Corte Suprema de Justicia se inhibió de abrir investigación formal en contra de Antonio Manuel Stephens por los hechos relacionados con la expedición del Decreto 446 de julio 27 de 1995 y contrato 194 de agosto de ese mismo año.

No obstante lo anterior, dentro de este proceso el Fiscal General de la Nación declaró la apertura de la instrucción (ab. 2/98), a cuyo vencimiento profirió resolución de acusación, incluyendo aquí los hechos derivados de ese decreto y contrato.

Esta determinación desconoció el contenido del artículo 328 del Decreto 2700 de 1991 que establecía, como establece hoy igual disposición de la Ley 600 de 2000, que la resolución inhibitoria podrá ser revocada de oficio o a solicitud del denunciante o querellante, aunque se encuentre ejecutoriada, por el mismo funcionario que la profirió, siempre que aparezcan nuevas pruebas que desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base para proferirla.

Si bien es cierto que la resolución inhibitoria no hace tránsito a cosa juzgada, estas exigencias no pueden ser desconocidas, ni menos puede entenderse que por haber sido abierta investigación formal por los mismos hechos en otro proceso, la decisión fue tácitamente revocada.

No se trata de simple capricho de la ley, pues al imponer ella que la revocatoria de la resolución inhibitoria será proferida dentro del mismo proceso y por prueba sobreviniente, pretende respetar la situación consolidada hasta ese momento, y garantizar que no puede haber investigación nuevamente por el mismo hecho hasta tanto se desvirtúen los fundamentos que sirvieron de base a la abstención, con lo cual la exigencia para que proceda la revocatoria se traslada a la comparación de los supuestos de hecho y de derecho que informan las pruebas anteriores y posteriores a la resolución, única posibilidad para el funcionario de establecer si la situación cambió sustancialmente y se amerita una determinación al respecto, consecuente con el cambio de supuesto.

Si se permitiera el desconocimiento de la resolución inhibitoria por funcionario diferente, se estaría estableciendo un mecanismo de inseguridad jurídica, pues bastaría que el denunciante desfavorecido con la decisión o quien discrepa de ella acudiera ante otro funcionario a plantear los mismos hechos, con la posibilidad de sacar avante su pretensión de apertura de investigación formal, al margen de los controles que por vía de recurso han sido establecidos para debatir las inconformidades con lo resuelto.

Aparte de lo anterior, como se señaló en la audiencia de juzgamiento, el estudio de la revocatoria de la medida implica que se haga dentro de la misma investigación, porque de lo contrario no sería posible comparar la prueba sobreviniente con la existente en orden a justificar aquella determinación.

No de otra manera se explica el contenido de los artículos 29 y 329 del Código de Procedimiento Penal, en tanto disponen, el primero, que el denunciante deberá manifestar, si le consta, que los mismos hechos ya han sido puestos en conocimiento de otro funcionario, y, el segundo, que la apertura de la instrucción únicamente podrá ser ordenada por el funcionario que haya dirigido o realizado la investigación previa.

En tales condiciones, no asiste razón al fiscal delegado en tanto plantea que la actuación adelantada en este proceso resulta válida, y menos la solución que postula el defensor, quien reclama un fallo absolutorio a pesar de advertir el yerro en que se incurrió y que resulta insalvable por afectar el debido proceso; en ese sentido adviértase que el planteamiento del togado resulta contradictorio, pues la absolución presupondría que realmente ocurrió la revocatoria tácita, y eso, precisamente, lo está negando.

La decisión inhibitoria no hace tránsito a cosa juzgada, y en esa medida queda abierta la posibilidad —mientras la acción penal esté vigente— de que su fundamento se desvirtúe como consecuencia del surgimiento de nuevas pruebas dentro del mismo proceso, y que por la misma funcionaria que la profirió pueda disponerse su revocatoria, posibilidad que no se cierra porque un funcionario distinto considere que el hecho no existió o que el imputado resulta inocente de los cargos, pues todo ello implicaría la creación de procedimientos alternos para burlar la competencia atribuida desde un principio al fiscal asignado, que, por lo mismo, se torna privativa en cabeza suya, y eventualmente le permite optar por la revocatoria de la resolución inhibitoria por prueba sobreviniente).

Aquí, entonces, aparte de comprobarse la existencia de irregularidad sustancial que afecta el debido proceso por desconocimiento de las preceptivas antes citadas, surge otra causal de nulidad por incompetencia del funcionario que adelantó este proceso, pues, se reitera, privativamente la función de iniciar formal proceso quedó radicada en la fiscalía que profirió la resolución inhibitoria, condicionada al cumplimiento del presupuesto establecido en el artículo 328 del Código de Procedimiento Penal.

Advertido lo anterior, la Sala decretará la nulidad parcial de la actuación en relación con el proferimiento del decreto y suscripción del contrato señalados, y ordenará remitir copias de las pruebas aportadas en este proceso a quien tiene la indagación preliminar donde obra la resolución inhibitoria cuestionada, para que las valore y decida si hay lugar a iniciar o no investigación, previa revocatoria de aquel pronunciamiento.

2.2. La representante del Ministerio Público considera, asimismo, que debe decretarse parcialmente la nulidad de la actuación, a partir de la resolución calificatoria, en punto de los hechos relacionados con los contratos celebrados por el gobernador con fundamento en el Decreto 245 de 1995 (120, 121 y 140), en cuanto estima que la fiscalía no expuso los fundamentos para deducir la existencia del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, pues únicamente centró su análisis en el contrato 214 de ese mismo año.

Respecto de la causal que invoca la representante de la sociedad, esta corporación ha sostenido reiteradamente que no toda deficiencia argumentativa en la fundamentación de una decisión judicial es de suyo suficiente para viciar de nulidad el acto respectivo, y que sólo cuando materialmente no existe motivación, o cuando existiendo es deficiente, equívoca o ambivalente, requiriéndose ella para el aseguramiento de las garantías fundamentales del debido proceso o el derecho de defensa, resulta posible su estructuración.

Con el fin de que los sujetos procesales puedan conocer sus fundamentos, y ejercer un adecuado control sobre la resolución de acusación mediante actos de impugnación, dadas sus implicaciones en el desarrollo del proceso y las funciones que allí está llamada a cumplir, el artículo 442 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (hoy art. 398 del nuevo estatuto), ordena que dicha resolución se avenga a determinados requisitos de contenido, a saber: 1) Narración sucinta de los hechos investigados e indicación de las circunstancias que lo especifican (imputación fáctica); 2) Señalamiento y evaluación de las pruebas allegadas al proceso (análisis probatorio); 3) Calificación típica de la conducta (imputación jurídica); y 4) Respuesta a las alegaciones de las partes.

Por lo que se extracta de la intervención de la representante del Ministerio público en la audiencia de juzgamiento, la solicitud de invalidez se centra en el segundo requerimiento, en cuanto afirma que el ente acusador centró su análisis en el contrato 214 de 1995, mas no expuso los motivos por los cuales se endilgó al procesado el delito de interés ilícito en la celebración de los contratos 120, 121 y 140 de ese mismo año.

La afirmación de la procuradora, sin embargo, no es exacta, pues si bien la resolución de acusación no se detiene a analizar y valorar en concreto los elementos de convicción con base en los cuales fundamenta el juicio de responsabilidad respecto de cada uno de los contratos, con excepción del celebrado con la empresa Trash Buster´s S.A., por la forma como quedó configurado el pliego de cargos se establece que la existencia del delito y la responsabilidad del procesado se hace depender directamente del hecho de haber declarado la urgencia manifiesta en los decretos que sirven de fundamento a los contratos, de lo que infiere el acusador que la única explicación posible es que el gobernador, al proceder de tal manera, buscó favorecer a terceras personas —los contratistas— en selección “eminentemente subjetiva”. Para comprobarlo acudió, a manera de ejemplo (fl. 40), a las circunstancias que rodearon la suscripción del prementado contrato 214 celebrado con fundamento en el Decreto 452 de julio 31 de 1995.

En efecto; en la página 33 de la resolución acusatoria señaló que los decretos mediante los cuales el primer mandatario seccional declaró la urgencia manifiesta y los contratos suscritos en desarrollo de dicha figura, aportados al proceso como prueba documental que goza objetivamente de aptitud probatoria, establecen en grado de certeza la existencia de los injustos que se le endilgan.

Enseguida se refirió al tema de la responsabilidad, en donde el ente acusador analizó ampliamente las circunstancias que condujeron al proferimiento de los decretos, para concluir de allí que lo buscado y efectivamente logrado por el ex gobernador Antonio Manuel Stephens fue inobservar la ley para proceder mediante la contratación directa “a obtener resultados favorables para terceras personas —los contratistas— que seleccionaba de manera eminentemente subjetiva” (pág. 39). Es dentro de este contexto que cita como ejemplo lo sucedido respecto del citado contrato 214.

La resolución de acusación, no obstante su deficiencia argumentativa en relación con este segundo requerimiento del artículo 442 citado, permite a las partes conocer los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos en los cuales se basa la imputación por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, al punto que la defensa comprendió a cabalidad la imputación, y respecto de ella ejerció el derecho de contradicción.

En ese sentido, cabe advertir que la representante de la sociedad no demuestra la trascendencia del vicio, en orden a acreditar que la falta de motivación impidió a la defensa conocer el verdadero alcance de la acusación, y que esta situación se reflejó en su ejercicio durante la fase del juicio. Basta señalar al respecto que el representante judicial del procesado comprendió los cargos imputados, al entender que el interés ilícito en la celebración de los contratos se hacía depender directamente de la declaratoria de urgencia manifiesta, contenida en actos de la administración considerados ostensiblemente contrarios a la ley, y de tal manera adoptó la correlativa estrategia defensiva en orden a demostrar que las circunstancias existentes en la Isla autorizaban a Manuel Antonio Stephens a proceder en la forma como hizo; incluso, fue más allá al responder los argumentos expuestos por el representante del fiscal en la audiencia de juzgamiento, en punto de la ausencia de interés ilícito en la celebración de los prementados contratos.

De modo que si el razonamiento del instructor permite comprender los fundamentos que condujeron al funcionario a concluir la existencia del delito y la responsabilidad del procesado, no se puede sostener válidamente que existe un vacío ostensible sobre el particular que indique la necesidad de declarar la nulidad de la actuación.

2.3. Tampoco encuentra la Sala que sea razonable la petición que en similar sentido hace la procuradora, al considerar que en relación con el contrato 320 de 1995 la resolución de acusación no señala de manera diáfana y específica el tipo penal en que incurrió el procesado al celebrarlo, pues si bien en la parte motiva se refiere el fiscal al nombre genérico (celebración indebida de contratos) ninguna duda cabe que la imputación se limita al injusto previsto en el artículo 145, pues allí mismo advierte que es un desviar de la contratación “por interés específico del gobernador” (fl. 42), y, además, en la parte resolutiva acusa por este delito, sin alusión a cualquiera otra modalidad delictiva de las previstas en el capítulo 4º, título III, Libro 2º del anterior Código Penal.

3. Prevaricato por acción.

Se acreditó en este caso que Antonio Manuel Stephens tomó posesión del cargo de Gobernador del departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 2 de enero de 1995, según acta visible a folio 130 del cuaderno original 1, el cual ocupó hasta el 26 de septiembre de 1997, fecha en la que fue suspendido por el Presidente de la República en orden a la efectividad de la medida de aseguramiento impuesta en otro proceso adelantado por esta Sala.

3.1. Se probó, asimismo, que el 10 de abril de 1995 profirió el Decreto 245, a través del cual declara la urgencia manifiesta para “la contratación de los estudios, diseños y obras de los sistemas de servicios públicos de acueducto y alcantarillado y tratamiento y disposición de aguas residuales en el departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y entrega en concesión de la operación del sistema”.

Para acudir a la figura de la urgencia manifiesta, el gobernador tuvo en cuenta, según se establece del contenido del decreto (fl. 28, anexo 2):

a) La sentencia de segunda instancia proferida por la Sala de Casación Penal el 20 de octubre de 1994, por medio de la cual confirmó el fallo del Tribunal Superior de Cartagena que amparó a los accionantes, y en general a los habitantes de la isla, los derechos a la vida, salud y a gozar de un ambiente sano;

b) Que la suspensión de las licencias de construcción ordenada por la Corte implicó la disminución de fuentes de trabajo, en detrimento de la situación económica y social, “a la cual se suman los estragos causados por los numerosos temblores ocurridos, situación que no puede resolverse hasta tanto se realicen las obras ordenadas”;

c) Que el departamento no cuenta con el tiempo indispensable que se requiere para llevar a cabo el procedimiento general de contratación establecido en la Ley 80 de 1993;

d) Que la Ordenanza 008 de marzo 7 de 1995, autorizó al gobernador para suscribir contratos con personas naturales o jurídicas para la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo y energía.

Con fundamento en dicho decreto celebró los contratos 120 y 121 de junio 12 de 1995, y 140 de julio 7 de ese mismo año, los dos primeros con la firma PESA S.A. por la suma de $ 45.000.000 cada uno, y el último con la empresa Ingestudios por $ 131.117.254.

El primero tuvo como objeto la prestación de servicios consistentes “en el estudio de factibilidad técnica y económica para la reparación de las plantas desalinizadoras de San Andrés y Providencia, ampliación de la de San Andrés y mantenimiento y explotación por el sistema de concesión” (fls. 2 a 4, anexo 6).

El segundo prestar iguales servicios “para la creación de la sociedad con aportes públicos y privados para el manejo de la infraestructura de recolección, reciclaje y relleno sanitario” (fls. 27 a 29, anexo 6).

Y, el último, atender servicios consistentes “en el estudio de desarrollo institucional para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado del Archipiélago de San Andrés ...” (fls. 69 a 71, anexo 6).

Se conoce entonces aquí que el procesado, en su condición de gobernador del departamento, acudió a la figura de la urgencia manifiesta (lit. f), num. 1º, del art. 24, en concordancia con los arts. 42 y 43 de la L. 80/93) para contratar estudios relativos no sólo a los servicios de acueducto y alcantarillado, sino también para la creación de una sociedad encargada del manejo de la infraestructura del aseo.

La licitación pública, como se sabe, constituye a la luz de nuestro ordenamiento jurídico la regla general para la escogencia de contratistas. Por vía de excepción, se permite que en ciertos casos señalados de manera específica en la ley, las entidades estatales no acudan a ella, sino a otros procedimientos de carácter especial y por tanto de aplicación restringida, entre los cuales se cuenta la llamada urgencia manifiesta, que es un mecanismo excepcional diseñado con el único propósito de otorgarle a las entidades del Estado las herramientas necesarias con el propósito de conjurar situaciones de crisis, cuando la administración no cuenta con el tiempo indispensable para adelantar un procedimiento ordinario de escogencia de contratistas.

Al tenor del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, habrá lugar a declarar la urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, en presencia de situaciones relacionadas con estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones extraordinarias relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso público.

Pues bien, en el caso que concita la atención de la Sala, el gobernador Antonio Manuel Stephens aduciendo como justificantes la sentencia de tutela proferida por esta corporación, la disminución de fuentes de trabajo por razón de la suspensión de licencias de construcción, los estragos causados por numerosos movimientos sísmicos y la imposibilidad de acudir al procedimiento general de contratación previsto en la Ley 80 de 1993, decretó la urgencia manifiesta para la contratación de estudios, diseños y obras de los sistemas de servicios públicos de alcantarillado, y tratamiento y disposición de aguas residuales en el departamento a su cargo, y entrega en concesión de la operación del sistema.

Atendiendo a las circunstancias del momento, sin embargo, ninguna de las situaciones previstas en el artículo 42 ejusdem concurrían para autorizar la figura y, por el contrario, ubicados en su contexto los supuestos fácticos y jurídicos señalados como fundamento de la medida, fácil resulta colegir que la administración contaba con el plazo suficiente para adelantar el procedimiento ordinario de escogencia de contratistas, en cumplimiento del interés general y con respeto a los principios que rigen la contratación estatal.

A instancias de la Corte, durante la etapa de juzgamiento se trajo un ejemplar del plan de desarrollo departamental 1995-1997 presentado en el mes de abril de 1995 por el gobernador Antonio Manuel Stephens, que de acuerdo a las motivaciones constituye el eje articulador de todas las acciones futuras a emprender por la administración en cinco (5) áreas fundamentales (proyectos estratégicos, desarrollo económico y ambiental, infraestructura física, desarrollo social y desarrollo institucional), con propuestas que “tienen una jerarquía y la correspondiente asignación de los recursos, en proporción equivalente a la dimensión de los problemas a resolver, ligado todo a los objetivos del plan general”.

En este documento, que constituye elemento de juicio para descartar de una vez por todas la figura de la urgencia manifiesta, el gobernador y su equipo de trabajo realizan el diagnóstico de los aspectos críticos de la problemática del archipiélago, señalan objetivos, determinan los programas y proyectos que concretan la acción y ejecución en las diferentes áreas, el plan de inversiones, la proyección de ingresos y recursos de inversión y la actividades a desarrollar —fijando un cronograma específico que va desde la presentación del plan de acción por parte de cada secretaría en junio 20 de 1995 hasta la aprobación del presupuestadla año de 1996.

Importa resaltar que el plan de desarrollo identifica como uno de los aspectos críticos del problema la baja cobertura y mala calidad de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, que no duda en calificar como el más grave que afecta a la comunidad isleña (fl. 17), presentándolo como uno de los objetivos prioritarios a resolver para alcanzar el mejoramiento de la calidad de vida de la población (fl. 26).

Los programas y proyectos que concretan la acción y ejecución para contrarrestar la deficiencia del servicio, como todos los demás, se someten a un plan ordenado de proyección de ingresos, asignación de inversión, y actividades a desarrollar con señalamiento concreto de los pasos a seguir, incluido el respectivo cronograma; lo cual permite establecer, a simple vista, que la administración podía y debía atender el problema por medio de los procedimientos ordinarios de selección de contratistas, al punto que en la página 173, a manera de ejemplo, se fija entre las actividades a desarrollar los procesos de licitación (2 meses), contratación (1 mes), y ejecución.

Significa lo anterior que el problema se encontraba identificado y que para conjurar la situación se dispuso dentro del plan de desarrollo departamental una estrategia de mediano plazo que obedecía a una planificación concertada y con posibilidades reales de ejecución, que descartaba de plano la implementación de acciones inmediatas para atenderlo, como fue dispuesto por el gobernador en el decreto de declaratoria de emergencia.

La prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo era deficiente; y el problema, que venía presentándose desde administraciones anteriores, tendía a agravarse con el paso del tiempo. Eso es cierto, pero para el mes de abril de 1995 no se presentó ninguna situación excepcional relacionada con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre, que demandaran la inmediata intervención del mandatario departamental para conjurar la crisis, al punto que en el mismo informe de la Secretaría de Salud Departamental se afirma que en los años de 1994 y 1995 “no fue declarada emergencia sanitaria en el departamento por problemas relacionados con la recolección de basuras” (fl. 252, cdno., original 2).

Se dirá que Antonio Manuel Stephens entendió que el fallo de tutela constituía una situación excepcional que lo obligaba a ejecutar las obras de acueducto y alcantarillado por fuera de la planificación que él mismo había elaborado como programa de gobierno con la ayuda de su equipo de trabajo. Sin embargo, la prueba de que no fue algo imprevisto, con lo cual no contara el funcionario, lo constituye el hecho de que dentro del plan de desarrollo, al hacer el diagnóstico del problema, concretamente se advirtió la preexistencia de esa sentencia, pues en la página 35 se señaló: “El estado caótico de los servicios públicos básicos sirvió de sustento al fallo de tutela que prohibió totalmente las construcciones de todo tipo de obra en San Andrés, situación que tiende a agravar mucho más la problemática social que se vive hoy en las islas”.

Tanto el plan de desarrollo como el Decreto 245 que dispone la urgencia manifiesta coinciden en el tiempo, pues mientras el uno fue presentado en el mes de abril de 1995, el acto administrativo aparece proferido el día 10 de ese mismo mes y año.

De manera que, con fundamento en unos mismos supuestos, se ofrecen al tiempo dos caminos de solución: de una parte, la planificación concertada y claramente delimitada en espacio y tiempo; y, de otra, la apresurada e intempestiva declaratoria de urgencia manifiesta.

Sin necesidad de acudir a apreciaciones personales de la situación, que por subjetivas pueden resultar sesgadas, el plan de desarrollo, como prueba documental de primer orden, muestra per se que los fundamentos que se tuvieron en cuenta para decretar la urgencia manifiesta no fueron ignorados en el programa de gobierno, y que la solución a la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo fue concebida por la administración dentro de un marco general de evaluación, seguimiento y ejecución previsto para los tres (3) años de gobierno, y en razón de ello la administración no tenía la mínima posibilidad de acudir a la figura consagrada en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993.

Si las circunstancias previstas no surgieron intempestivamente, pues venían presentándose desde tiempo atrás, y fueron previstas en el programa de gobierno, señalándose una solución de mediano plazo que consultaba a un bien elaborado plan de desarrollo, resulta ilógico por decir lo menos que el gobernador, desconociendo que él mismo había producido “un documento serio, de planificación concertada y con posibilidades reales de ejecución” (pág. 5), termine negando su validez al acudir, con idénticas razones, a la urgencia manifiesta.

Se explica entonces por qué los representantes del Ministerio Público y la fiscalía consideraron que los fundamentos que se tuvieron en cuenta para decretar la urgencia manifiesta no se avenían al artículo 42 de la Ley 80 de 1993.

El fallo de tutela de segunda instancia (oct. 20/94), si bien es cierto confirmó la suspensión de licencias de construcción decretada por el Tribunal Superior de Cartagena, también lo es que concedió un plazo de tres (3) años, contados a partir de su notificación, para la adecuada ejecución de las obras relacionadas con los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

Cuando el procesado asumió el cargo de gobernador, y aun al momento de decretar la urgencia manifiesta, habían transcurrido escasos seis (6) meses de dicho plazo, y, por tanto, contaba con tiempo suficiente para realizar las obras requeridas, que según el citado plan (págs. 37 a 39), se encontraban claramente identificadas en orden a la expansión y mejoramiento del sistema (construcción de pozos, construcción de redes en sectores determinados, suministro de tubería, etc.), y no requería de estudios de factibilidad, a no ser para el subprograma correspondiente al “Alcantarillado pluvial” frente al cual se señala como proyecto o acción a emprender el “diseño”.

Sostener, por lo demás, que por estar suspendidas las licencias de construcción por decisión del juez de tutela, el departamento estaba avocado en esos momentos a la quiebra inminente por carecer tanto la administración como sus habitantes de los ingresos provenientes de la construcción, resulta exagerado y sólo explicable en la medida que se trata de justificar que el plazo otorgado por el juez de tutela no fue de tres (3) años. Desde luego que se creó un problema para un sector minoritario que vive de esa labor, pero no por ello la actividad económica y social de la isla corría inminente peligro, como para que se tomaran las medidas urgentes e inmediatas que fueron adoptadas. En ese sentido repárese, para desvirtuar la afirmación de la defensa, de una parte, que las licencias de construcción habían sido suspendidas seis (6) meses atrás, y durante ese tiempo nada grave sucedió, y, de otra, que los contratos celebrados con ocasión de la declaratoria de urgencia manifiesta (todos relacionados con estudios de factibilidad) ningún efecto inmediato y eficaz tuvieron y podían tener sobre la actividad de la construcción.

De otra parte, si era tal la necesidad de contratar por esta vía para ejecutar obras tendientes a la expansión y mejoramiento de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, no puede entenderse cómo, si el sistema estaba a punto de colapsar, se acude a estudios de factibilidad, según contratos celebrados al amparo de la medida dos (2) y tres (3) meses después, y lo que es más, a estudios que como reza el contrato 121 de junio 12 de 1995 tienen un objeto distinto al contemplado en el Decreto 245 de abril 10 de 1995, que nos ocupa.

También se adujo como razón para la declaratoria de urgencia manifiesta “los estragos causados por los numerosos temblores ocurridos”. Que ocurrió un evento sísmico para esa época (feb. 11), no se niega, pues eso es lo que informa el expediente, pero no existe la menor evidencia que la red de acueducto y alcantarillado haya quedado averiada por la ocurrencia de dicho fenómeno, como sí ocurrió con la infraestructura física del muelle departamental, lo que conllevó a decretar la urgencia manifiesta a través del Decreto 246 de la misma fecha con el fin de contratar la demolición y pavimentación de las zonas de cargue y descargue, y respecto del cual se tomó la determinación por la fiscalía de precluir la investigación.

Por si fuera poco, no es cierto que las obras de infraestructura en materia de acueducto y alcantarillado estuvieran paralizadas en ese momento, pues en el mismo plan de desarrollo (pág. 34) se afirma lo siguiente: “Con la ejecución total del plan maestro de acueducto y alcantarillado que viene adelántandose con recursos de Findeter, Corpes C.A. y el departamento, se incrementará la capacidad del sistema de acueducto a través de aproximadamente 10 nuevos pozos, hasta alcanzar 54 lts/seg., sin incluir las plantas desalinizadoras, lo cual significa un aumento de cobertura hasta el 76%.

Ello demuestra que la solución al problema estaba en curso desde tiempo atrás, y que ningún imprevisto había acaecido en ese momento, cuando la meta, siguiendo el plan de gobierno, estaba en alcanzar el 100% de la cobertura, como se enuncia a continuación: “Alcanzar una cobertura del 100% como lo propone el programa de gobierno, implicará el manejo de nuevas plantas desalinizadoras, no sólo para llegar a la meta propuesta sino también para reemplazar los pozos de La Loma que producen un efecto negativo, a la comunidad y a los recursos naturales”.

Siendo así las cosas, surge evidente la contrariedad entre el acto administrativo (D. 245) y la Ley 80 de 1993, pues ninguna situación imprevisible, apremiante y excepcional surgió en ese momento en el departamento archipiélago que condujera al gobernador Manuel Antonio Stephens a decretar la urgencia manifiesta.

3.2. Estableció la investigación, así mismo, que Manuel Antonio Stephens, en su condición de gobernador del departamento archipiélago, profirió el Decreto 452 de julio 31 de 1995, a través del cual declara la urgencia manifiesta “para la contratación de los servicios públicos de manejo de la limpieza de las calles, recolección, separación y disposición final de basuras en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina” (fl. 125, anexo 6).

Como fundamentos para decretar la medida, tuvo en cuenta:

a) El fallo de tutela de octubre 20 de 1994, por medio del cual esta Sala confirmó la sentencia del Tribunal Superior de Cartagena;

b) Que la planta existente para la selección de basuras fue diseñada para el manejo de veinte toneladas diarias, al paso que la isla produce diariamente 140 toneladas;

c) Que el diseño de las bandas de la planta, la velocidad de las líneas transportadoras y su distribución son inapropiadas desde el punto de vista técnico, aparte que la operación del incinerador constituye un atentado a la salud y una manera poco práctica de reducir la carga de basuras;

d) Que la calidad del servicio es deficiente y por la forma de contratación fraccionada no se asegura ni la continuidad del servicio ni la “integralidad” del mismo;

e) Que la administración no cuenta con el tiempo suficiente para acudir al procedimiento ordinario de contratación.

Con fundamento en este decreto celebró con la empresa Trash Buster´s S.A. el 14 de septiembre de 1995 el contrato de concesión 214 por un valor de $ 864.902.004 y el término de seis (6) meses, que tuvo por objeto “la prestación del servicio de aseo, en sus componentes de recolección, barrido, limpieza, limpieza de playas y demás áreas públicas en la zona y disposición final de las basuras. Asimismo, en el desarrollo del contrato el concesionario efectuará los estudios indispensables para el correcto funcionamiento del sistema, consistentes básicamente en el proceso de caracterización de las basuras y el diseño de cierre del botadero (o relleno)...”, según reza la cláusula segunda (fls. 75 a 91, anexo 6).

La situación se ofrece similar a la del anterior decreto, pues a simple vista, sin mayores esfuerzos, se observa también que el procesado desconoció en este caso de manera ostensible el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, pues los fundamentos que tuvo en cuenta para decretar la urgencia manifiesta y contratar con la empresa Trash Buster´s S.A., no corresponden a una situación imprevisible, apremiante y excepcional.

Aparte de que los problemas a que se refiere el mencionado decreto aparecen identificados en el plan de desarrollo presentado tres (3) meses atrás, lo cual descarta la posibilidad de la declaratoria de urgencia manifiesta —si se toma en cuenta que ésta no hace más que romper el esquema de programación allí previsto— la prueba documental allegada señala la evidente contrariedad del acto administrativo con la ley que regula el régimen de contratación administrativa.

Para empezar, las órdenes de tutela emitidas por el tribunal y esta corporación se relacionan exclusivamente con los servicios públicos de acueducto y alcantarillado; en tanto nada se dijo en los fallos sobre la prestación del servicio de aseo, recolección, manejo y destino final de los desechos sólidos, no podía el gobernador tener como fundamento de este decreto el pronunciamiento de los jueces de tutela.

No significa lo anterior que la Sala desconozca la existencia del problema en materia de aseo, pues al fin y al cabo había sido diagnosticado muchas veces, pero no por ello era imprescindible la adopción de medidas inmediatas para conjurar una situación de crisis, que además no lo eran, si se toma en cuenta que en una actitud inusual, que per se contraviene la validez de aquellos fundamentos, el decreto fue dictado cuando no había sido constituida legalmente la empresa que iba a ejecutar las obras, pues ésta apenas vino a crearse el 11 de agosto de 1995 y comenzó a operar tres (3) meses después, tiempo que se ofrecía suficiente para adelantar el proceso licitatorio.

Que la empresa Trash Buster´s fuera la única que podía operar durante ese tiempo, como afirma el defensor, puede ser, pero ello en lugar de respaldar la actuación del gobernador indica, contrario sensu, que enfrentado al problema de inexistencia en la isla de una empresa con capacidad de prestar el servicio, el gobernador debía y podía, siguiendo los lineamientos trazados en el plan de desarrollo, adelantar el proceso licitatorio, dando oportunidad a otras empresas nacionales o internacionales, ya constituidas, para que presentara sus propuestas, garantizando de esta manera los principios de transparencia, responsabilidad e imparcialidad que deben regir la contratación administrativa.

De otra parte, resulta falso el argumento de que para ese momento la cantidad de basura que producían los habitantes de San Andrés se había incrementado a 140 toneladas diarias como se consignó en el decreto, pues incluso teniendo como elemento de juicio el informe de la Secretaría de Salud Departamental (fl. 251, cdno. original 2), a que hizo referencia el defensor en la audiencia pública, la cifra de producción reportada resulta significativamente menor y ni siquiera llega a la mitad de la consignada en el decreto (60 toneladas/día); de ser tan grave el problema como se pretende presentar por el procesado, además, no se explica cómo no declaró la emergencia sanitaria en el departamento en ese momento, tal como se hace conocer en el mismo informe.

Que la calidad del servicio era simplemente deficiente, lo confirma el propio decreto, pero ello no significa que de la noche a la mañana el problema se haya tornado crítico, al punto de hacerse imperiosa una solución inmediata y urgente a través de esta vía.

La prueba documental aportada, incluidos los estudios realizados antes y durante la administración de Antonio Manuel Stephens, deja en claro que el problema de las basuras no surgió de un momento a otro, ni se agravó considerablemente al inicio de la administración, sino que provenía de tiempo atrás, y podía ser resuelto, siguiendo estrictamente la programación ordinaria trazada en su plan de desarrollo, sin necesidad de acudir a mecanismos de excepción.

Asiste razón, entonces, a la representante de la sociedad cuando en respuesta a las explicaciones suministradas por el implicado afirma que éstas resultan contrarias a la realidad, pues de una parte no se estaba frente al peligro inminente de la suspensión del servicio de aseo, dado que venía siendo prestado por particulares a través de numerosos contratos —incluso posteriores a la declaratoria de urgencia manifiesta—, y, de otra, la misma necesidad de realizar un estudio de factibilidad —que fue el objeto del contrato 121 de 1995, dictado con fundamento en otro decreto de urgencia manifiesta que nada tenía que ver con la materia—, descarta por completo la procedibilidad de su declaratoria.

Bastaba, entonces, comparar los requisitos de urgencia manifiesta para llegar a la conclusión que la administración no podía acudir a ella, toda vez que contaba con el plazo suficiente para adelantar un procedimiento ordinario de selección de contratistas.

Asimismo, el procedimiento adelantado para superar la supuesta crisis duró más del tiempo permitido por la resolución 03 de junio 8 de 1995 expedida por la comisión de regulación de agua potable y saneamiento básico, en la cual afirma haberse basado el implicado para declarar la urgencia manifiesta, pues en ella se estipula claramente que los contratos suscritos con fundamento en la figura “no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses”, tiempo que fue rebasado en este caso contando el hecho de que a la empresa Trash Burter´s le fue otorgado un término adicional de sesenta (60) días para dar inicio al cumplimiento del contrato, reconociendo con ello que la empresa carecía de capacidad operativa para atender en forma inmediata la situación, dando al traste con los objetivos y finalidades de la mentada figura.

3.3. Objetivamente, entonces, ninguno de los fundamentos tenidos en cuenta por la administración del gobernador Antonio Manuel Stephens para declarar la urgencia manifiesta, se avienen a los presupuestos previstos en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, por lo que la conducta del procesado, al transgredir en forma ostensible el principio de legalidad, encuadra dentro del delito de prevaricato por acción, cuya definición típica aparece recogida en el artículo 149 del Decreto 100 de 1980 —modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995—, norma que resulta más favorable frente a las previsiones del artículo 413 de la Ley 599 de 2000:

“Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en ...”.

A juicio de la Sala, los presupuestos de orden sustancial para condenar al procesado Manuel Antonio Stephens por esta conducta, cometida en concurso sucesivo y homogéneo —se trata de dos decretos dictados en diferentes épocas—, se encuentran satisfechos, pues la prueba fundamentalmente documental que obra en el expediente demuestra su responsabilidad penal en los hechos por los cuales fue acusado por la fiscalía.

3.4. Al margen de lo anterior, y en orden a dar respuesta a los argumentos de la defensa, conviene precisar lo siguiente en relación con la responsabilidad del procesado.

Dentro de un Estado social y democrático de derecho, participativo y pluralista, fundado en la prevalencia del interés general, fórmula adoptada por el artículo 1º de la Carta Política y que encuentra reiteración en todo el texto constitucional, y que tiene como fines esenciales los de satisfacer las necesidades de la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes (art. 2º), los servidores públicos, además de estar al servicio del Estado y la comunidad, deben ejercer sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento (art. 123-2).

Cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los decretos del gobierno y las ordenanzas de las asambleas departamentales son atribuciones específicas de los gobernadores de departamento, según reza el artículo 305-1 ejusdem.

Como representantes legales y jefes de la administración departamental, están llamados, como los que más, a observar los mandatos superiores, y por tanto la función administrativa que ellos ejercen se justifica en la medida que esté al servicio de los intereses generales y se desarrolle con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (C.P., art. 209).

Es con fundamento en estos principios que la Ley 80 de 1993 establece en su artículo 3º que los servidores públicos tendrán en consideración en todas las actividades relacionadas con la contratación pública, que las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, siempre dentro de un marco de transparencia, economía y responsabilidad.

En virtud del principio de responsabilidad (artículo 26 ejusdem):

“1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

3. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquéllos.

4. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

5. La responsabilidad de la dirección o manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma”.

Dentro de este contexto normativo, entonces, es el gobernador del departamento el garante del cumplimiento íntegro del ordenamiento jurídico en los actos de la administración seccional; de modo que tiene la obligación de responder por los asuntos de su competencia con apego absoluto a la Constitución y a la ley, especialmente en relación con aquellos que giran en torno a la custodia y destinación de los recursos que le pertenecen.

No se trata del cumplimiento de cualquier papel dentro de la administración, sino del rol de garante de primer orden en el desarrollo de las tareas de la administración seccional, pues al fin y al cabo es su representante legal y el ordenador del gasto.

El papel que tiene que cumplir presupone en el gobernador la existencia de conocimientos y capacidades especiales para el cabal ejercicio de las funciones que le fueron confiadas por voto popular, y por ende está en la obligación de adaptar su comportamiento a los dictados de la Constitución y la ley, sin defraudar las expectativas depositadas en él por los asociados, pues de lo contrario, de pasar de ser el garante del respeto y efectividad de los principios y deberes que rigen su función, incursiona en el campo del derecho penal al comportar su conducta riesgos jurídicamente desaprobados que desbordan el ámbito de lo permitido y se traducen en resultados relevantes.

En cabeza de Antonio Manuel Stephens, en su condición de representante legal del departamento y ordenador del gasto, radicaba la posición de garante de la observancia del ordenamiento jurídico vigente en punto del proferimiento de los actos administrativos de la gobernación tendientes a regular la forma de contratación; y si bien lo indicado era que se asesorara de sus inmediatos colaboradores, especialmente en el jefe del departamento jurídico, ello no excluye la imputación por la realización del tipo, ni lo exime de responsabilidad, pues no puede invocar el principio de confianza quien tiene dicha posición en virtud de deberes preexistentes a la conducta que realiza y que ha defraudado las expectativas que emergen de su ámbito de competencia.

En este evento ni siquiera se puede hablar de delegación, pues lo que ha dicho el procesado es que consultó con el asesor jurídico Andrés Luis Brandt la posibilidad de declarar la urgencia manifiesta, lo cual es diferente a delegar la competencia para proferir los actos administrativos o celebrar contratos en servidores públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o ejecutivo.

En ese sentido, como bien entendió la representante del Ministerio Público, no hay lugar a confundir las consecuencias de un acto de asesoramiento, que fue el realizado por el secretario jurídico de la gobernación, con la labor desarrollada en virtud de la delegación prevista en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, pues sólo en ese evento es posible predicar la exclusión de responsabilidad del delegante por los actos realizados por su delegatario con fundamento en el principio de confianza.

El hecho de que el asesor jurídico hubiera elaborado materialmente los decretos de urgencia manifiesta, no significa que se tratara de un acto de esa naturaleza, pues tal actividad apenas vino a concretar la decisión que ya había sido adoptada por el propio gobernador, y lo único que hizo Andrés Luis Brandt fue plasmar en el documento las razones por las cuales se acudía a la medida para presuntamente conjurar situaciones excepcionales del momento.

En ese sentido no podría afirmarse que el funcionario sorprendió al primer mandatario con los actos administrativos ya elaborados, y que éste apenas pudo conocer la situación y tomar la determinación en el instante que precedió a la firma de los decretos. No es eso lo que se establece de la indagatoria del procesado (fls. 273 a 284, c.o. 1) y el testimonio de Andrés Luis Brandt (fls. 285 a 291), aparte que ello resultaría contrario a la forma como se toman las decisiones al interior de la administración, donde previamente el jefe o representante de la entidad adopta la determinación y después manda a elaborar el decreto que la contiene, sin que sea posible confundir las fases de toma de decisión y documentación de lo decidido.

Cierto es que el gobernador, como cualquier ordenador del gasto, no está en posibilidad de supervisar todo lo que ocurre al interior de la administración, pero no se trataba aquí de vigilar o supervisar una simple actividad posterior, si se quiere relativa a la elaboración de la minuta por parte del asesor jurídico, sino de verificar el cumplimiento de los supuestos normativamente establecidos para decretar la urgencia manifiesta y tomar la decisión correspondiente, es decir cumplir u observar la norma, función que en este caso no fue delegada.

Cabe advertir que aquí se acusa la determinación de declarar la urgencia manifiesta, con el fin de evitar el proceso licitatorio, para lo cual bastaba la simple confrontación de las circunstancias existentes con los presupuesto exigidos por el artículo 42 de la Ley 80 de 1993.

Esa función, reitera la Sala, no ha sido delegada en este caso, y correspondía al primer mandatario de la administración seccional valorar y juzgar que los motivos aducidos por su asesor ciertamente entrañaran una situación excepcional, relacionada con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastres, que demandaran la actuación inmediata de la administración.

No se trataba de verificar la forma como fueron redactados los decretos o los contratos que se celebraron con fundamento en ellos, tarea para lo cual era obvia la asesoría del abogado Brandt; sino tomar una determinación, que implicaba la comparación entre los presupuestos exigidos por la figura y las circunstancias por las cuales atravesaba el departamento en materia de servicios públicos.

Antonio Manuel Stephens tenía la facultad exclusiva de dirigir administrativamente los destinos de la isla departamento, y por tanto la obligación correlativa de velar por el imperio del orden jurídico en cada uno de sus actos; por ende, la iniciativa en materia contractual radicaba en él como gobernador, y era quien debía decidir qué necesidades se iban a solucionar a través de la urgencia manifiesta.

A juicio de la Sala, el procesado era plenamente consciente de que ninguna situación imprevista y calamitosa se había presentado en la isla en materia de servicios públicos domiciliarios cuando asumió el cargo de gobernador, como ya se dejó expuesto, y por tanto no puede ampararse en el principio de confianza diciendo que se atuvo a lo que finalmente le aconsejó el jefe del departamento jurídico.

La prueba está en que conocía el alcance del problema atinente a los servicios públicos, sabía que provenía de administraciones anteriores, participó activamente en su diagnóstico, y finalmente materializó el plan de desarrollo, donde se contemplaron actividades y cronogramas precisos en orden a su solución que resultaban incompatibles con la declaratoria de urgencia manifiesta, reservada para aquellas situaciones excepcionales que durante su mandato se hubieran presentado y que no pudieran ser previstas en el plan de gobierno.

Frente a esa realidad que emerge básicamente de la prueba documental recaudada, y a la cual se hizo referencia en acápite precedente, resulta inaceptable la afirmación de que confió en el jefe del departamento jurídico.

Ahora bien, situado en otro campo, el defensor del procesado aduce que éste manejó para expedir los actos administrativos un concepto sobre urgencia manifiesta, que si bien no es técnico, corresponde a eso que la doctrina denomina “la valoración paralela en la acera del profano”; ello para significar que, dados ciertos antecedentes, el gobernador creía estar autorizado por su propio concepto de la figura (fl. 196, cdno. original 2) para proferir los decretos y eludir el trámite del proceso licitatorio.

Sin embargo, la condición reconocida de Antonio Manuel Stephens como gobernador del departamento, y su amplia trayectoria y experiencia en el campo de la administración, son elementos indiscutibles que permiten sostener que no es posible aceptar en su caso el conocimiento que puede tener un ciudadano medio sobre lo que significa el concepto, aparte de que el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 no ofrece mayor dificultad en orden a determinar los presupuestos del estado de excepción propio de la figura.

El cargo para el cual fue elegido, presuponen en Antonio Manuel Stephens la existencia de conocimientos y capacidades adecuados para el cabal ejercicio de las funciones propias de un primer mandatario, lo que de suyo implica que en su caso la exigencia sea mucho mayor en este campo, que la exigida al ciudadano medio.

El procesado, si bien no es abogado, ostenta el título de administrador de empresas, carrera profesional que no resulta ajena a la temática que nos ocupa. Por si fuera poco, cuando asumió el cargo de gobernador del departamento llevaba tiempo al servicio de la administración pública, con buen éxito según sus palabras (fl. 237, cdno. original 1), pues fue director de la caja de previsión, el Servicio Nacional de Aprendizaje, y el Instituto de Crédito Territorial, gerente de la Electrificadora de San Andrés y secretario general de la gobernación del departamento en el período precedente, aparte de haber desempeñado en la empresa privada cargos de dirección y manejo como administrador y gerente de dos sociedades de renombre (Singer y Grasa).

Ese perfil profesional y su larga trayectoria al servicio de la administración, de manera alguna lo sitúan en el campo del ciudadano medio o de persona profana en materia de contratación administrativa.

A juicio de la Sala, su vasta experiencia en ese campo es la nota predominante de su personalidad. Obvio que pasado cierto tiempo de la investigación, y siendo consciente de que no podía delatar el alcance de sus conocimientos en esa materia, trató de atemperar el concepto diciendo que no era abogado y que entendía desde su óptica de administrador de empresas que se trataba de situaciones que debían ser atendidas inmediatamente o que tenían alguna prioridad.

La defensa se refiere a la concurrencia de algunas situaciones que pudieron llevar al gobernador a pensar que exigían una solución relativamente rápida frente al problema de los servicios públicos domiciliarios; sin embargo, ya se dejó visto en el acápite anterior que la prestación de dichos servicios era un problema crónico que aquejaba a San Andrés, que provenía de administraciones anteriores, y que al inicio de la administración de Antonio Manuel Stephens ninguna situación excepcional surgió que demandara la inmediata intervención del gobernador.

Se dirá, sin embargo, que el procesado erró al valorar la necesidad de intervenir de manera urgente y excepcional a través del mecanismo de la urgencia manifiesta; lo cual no resulta cierto, si se toma en cuenta que como actor de primer orden en la elaboración del programa de gobierno —que en una “interpretación mejorada y enriquecida... gracias a la orientación y al trabajo incansable del equipo oficial” convirtió en plan de desarrollo departamental 1995-1997; trazó los programas y proyectos que especifican la forma como se iba a abordar el problema de los servicios públicos, con un cronograma preciso, y que de suyo descartaba la necesidad de atender la deficiente prestación de los mismos a través de la figura de la urgencia manifiesta.

Manuel Antonio Stephens, entonces, no era ajeno a la situación desde antes de iniciar su administración, conocía en toda su dimensión el problema, era consciente de que tenía tiempo de acudir al proceso licitatorio, y sin embargo, de un momento a otro, contraviniendo su propio plan de desarrollo, decide apartarse de la línea que había trazado y proferir los decretos 245 y 452 de 1995 con ostensible desconocimiento de la Ley 80 de 1993 en orden a suscribir directamente los contratos 120, 121, 140 y 214 de ese mismo año, para de esta manera faltar a los principios de legalidad, transparencia, selección objetiva y responsabilidad que rigen la actividad.

Al no haberse desvirtuado el cargo por el delito de prevaricato por acción en relación con estos específicos decretos, la Sala emitirá en su contra fallo condenatorio, por encontrar satisfechos los presupuestos del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal.

4. Interés ilícito en la celebración de contratos.

Se formularon cargos por este delito en relación con los contratos celebrados con fundamento en los anteriores decretos, y además en punto del contrato 320 de diciembre 18 de 1995 celebrado bajo el amparo del Decreto 643 de octubre 31 de ese mismo año.

Incurre en este delito, de conformidad con el artículo 409 del Código Penal (art. 145 anterior, modificado por los arts 57 de la L. 80/93 y 32 de la L. 190/95), el “servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones”.

En una primera aproximación al estudio de la figura, esta corporación expresó lo siguiente en providencia de junio 8 de 1982 (G.J. 2408, págs. 287 y ss.):

“... la razón de ser de este dispositivo penal radica en la necesidad por parte del Estado, de mantener la función administrativa dentro de moldes de corrección básica, atendida de manera fiel, sin que el interés particular del funcionario llegue a opacar la rectitud que debe implicar ese ejercicio...

Conviene recordar, para obtener un mejor entendimiento del asunto cuestionado, que resulta criterio equivocado requerir como elemento típico de la conducta analizada, que exista una norma legal que prohíba, con toda precisión, al funcionario la actividad realizada. El error aparece evidente ya que el sistema administrativo opera en forma muy diferente y lo mismo ocurre con la regulación penal. Lo primero porque la pretensión sería la contraria, o sea, exigir la norma legal que permitiera en forma expresa, al empleado público, comportarse en la forma como lo hizo, esto es propender por su provecho propio, y dejar de lado esta regla: “los intereses de la administración pública son administrativos, económicos y morales. La incompatibilidad puede resultar también de la incoherencia de diversos cargos, de la prohibición de acumulación de ellos, y de la posible pero inadmisible subordinación del interés público al del funcionario, cuando esos intereses no son, por regla general, paralelos o coincidentes”.

... Ese interés personal, de provecho particular, traduce la conducta censurable, ya que el Código Penal la recoge, por sí, como actividad incompatible con la función pública. El Código Penal vigente, en parte (art. 145), corresponde a este mismo régimen, el cual cambia en el artículo 144, que exige como elemento típico el quebranto de una incompatibilidad o de una inhabilidad. En otros términos debe advertirse que cuando se olvida una de esas prohibiciones, el delito se da aunque el funcionario sea ajeno a conveniencias personales. Y, al contrario, si se “interesa” de modo particular cuando ejercita una atribución pública, así no ofenda el reglamento de inhabilidades e incompatibilidades, incurre en el hecho punible comentado...

... persigue mantener la función en lo que debe ser: separar el instrumento u órgano del Estado, de la apetencia o “interés” particular. Además la naturaleza de este delito es ser formal y no de resultado. De ahí que Soler enseñe; “la prohibición se funda en la idea de prevención genérica de los daños que con mucha más frecuencia se derivarían si se adoptara el criterio opuesto”, vale repetir, dejar que los funcionarios públicos, simultáneamente con la realización de sus actividades oficiales, atiendan y satisfagan sus “intereses privados””.

La razón de ser de este tipo penal radica en la necesidad de mantener la función pública dentro de los moldes de corrección básica, sin que el interés particular del funcionario llegue a opacar la rectitud que debe implicar ese ejercicio, y por ello la ilicitud del comportamiento se circunscribe al “interés” que en provecho propio o de un tercero tenga el funcionario en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo.

Ese interés se vincula inexorablemente con los principios que rigen la contratación administrativa, según viene en juzgarlo la Sala al señalar que éste no ha de ser necesariamente pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento pleno o parcial de los principios de neutralidad, objetividad, transparencia, igualdad de oportunidades y selección objetiva, elemento subjetivo esencial para la estructuración del delito en mención (cfr. Sent. sep. 27/2000, rad. 14170).

De manera que cuando estos postulados que dimanan de la Constitución y la ley (arts. 209 de la C.P. y 23 y ss., de la L. 80/93), resultan quebrantados por el funcionario encargado de la contratación estatal, al interesarse indebidamente, en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, surge inmediatamente la ilicitud.

No es menester, como parece entenderlo la defensa, que el sujeto activo tenga la doble posición de servidor público contratante y contratista, pues aun en el caso que el funcionario se interese en provecho de un tercero el delito se estructura, según se establece de los términos de formulación del tipo, evento este en que la posición simultánea se descarta lógicamente pues es el tercero (y no el servidor público) quien funge como parte contratista.

4.1. En el sub judice, la fiscalía ha dicho que Antonio Manuel Stephens se interesó indebidamente en la celebración de los contratos 120, 121, 140, 214 y 320 de 1995.

Sin embargo, como acertadamente lo precisó la representante del Ministerio Público respecto de la mayoría de los contratos, a excepción hecha del 214 celebrado al amparo del Decreto 452, no acreditó de qué manera el procesado se interesó en provecho propio o ajeno en tales operaciones administrativas, pues simplemente hizo depender la conducta de la comisión del delito de prevaricato por acción, limitándose en el fondo a señalar que incurrió en interés ilícito en la celebración de contratos por haber decretado la urgencia manifiesta, cuando no había lugar a ello, y en el específico caso del contrato 320 por cuanto el objeto del mismo no guardaba relación alguna con las motivaciones del decreto que lo precedió.

Lo anterior no resultaba suficiente para condenar, pues la falsa e ilegal motivación de los decretos o el distinto objeto del contrato, apenas resultan indicios en la construcción lógica de la responsabilidad; per se no indican indefectiblemente que el gobernador se haya interesado en provecho propio o de un tercero en la negociación, ya que es necesario ubicar e identificar el oculto querer del funcionario, mediante señales externas, para compararlo con la verdadera finalidad del servicio público, y dictaminar si en realidad se interesó indebidamente en la celebración del contrato.

Se trata de desentrañar el interés personal del administrador inspirado en consideraciones políticas, ideológicas, religiosas, de amistad, etc., lo cual si bien, dada la propia subjetividad del concepto no resulta fácil, puede ser advertido por elementos indiciarios, tales como la precipitación en la celebración de los contratos, la disparidad de tratamiento, y la excesiva facilidad a los contratistas, entre otras muchas situaciones que pueden acreditar que el servidor público en una clara desviación de poder abandonó los senderos tendientes a la consolidación de los propósitos generales que persigue la contratación estatal.

La tarea de demostrarlo no fue cumplida con suficiencia por el ente acusador, y tampoco la Sala observa elementos específicos en cada uno de esos contratos, que permitan a estas alturas afirmar con la certeza requerida que el procesado se interesó de manera particular en la celebración de los mismos.

Veamos:

La urgencia manifiesta que precedió a la suscripción de los contratos 120, 121 y 140 fue declarada el 10 de abril de 1995, y según acta Nº 015 siguiente de la junta de licitaciones y adjudicaciones sólo hasta el 23 de mayo siguiente fueron analizadas las propuestas presentadas por las empresas Pesa e Ingestudios, y luego de aprobadas los contratos vinieron a celebrarse en junio 12 y julio 7, lo que indica que no hubo precipitación en su adjudicación (fls. 245 y ss., c.o. 2).

Cuando se presentaron las propuestas las firmas se encontraban constituidas y en funcionamiento (fl. 153), y no existe evidencia que sus socios tengan relación con el procesado o con su administración, distinta a la que surgió con la realización de los contratos.

Hasta donde se conoce el objeto de los mismos fue cumplido, y no surge evidencia en el sentido de haberse otorgado facilidades a los contratistas para su ejecución (cuaderno de anexos 6 y 8).

En lo que tiene que ver con las adjudicaciones hechas a la firma Pesa, con domicilio en la ciudad de Cali, la propuesta fue escogida entre otras alternativas por ser la más favorable, incluido el costo, según se establece del acta 015 de mayo 23 de 1995 de la junta de licitaciones y adjudicaciones, de la cual no hacía parte el gobernador —a quien se recomienda la elección de aquella sociedad—; las firmas Falla Chamorro y Cía y Diconsultora Ingenieros Ltda., fueron proponentes en la adjudicación de estos contratos (127), con una propuesta superior en costos.

La adjudicación del contrato a Ingestudios se recomendó al gobernador por dicha junta en atención a que desde un principio venía manejando el tema del desarrollo institucional, según se establece de la reunión ordinaria de la junta (fl. 128). Su ejecución, si bien fue suspendida con posterioridad a la iniciación de las labores, no aparece imputada a los contratistas (fl. 47, cdno. anexos 6).

El contrato 320 de diciembre 18 de 1995, suscrito con fundamento en el decreto 643 de octubre 31 de ese mismo año, tampoco fue realizado de manera precipitada.

A raíz de la ola invernal, en acta Nº 2 de septiembre 8 de ese año, correspondiente a la reunión del comité de prevención y atención de desastres convocada por el gobernador, entre las obras prioritarias se recomendó la divulgación de campañas de prevención de enfermedades transmisibles de origen hídrico, la cual fue aprobada por unanimidad por los concurrentes. El 5 de diciembre Eduardo Lunazzi presenta la propuesta para la elaboración de afiches para la campaña de prevención, que es aprobada y el contrato se celebra en términos de oportunidad (fls. 97 y ss., cdno. anexos 5).

Del material probatorio recaudado no se establece ninguna relación entre el gobernador y el contratista; incluso el 7 de noviembre anterior éste presentó propuesta para la publicación de 2000 ejemplares para la gaceta departamental por valor de $ 25.000.000, pero la junta de licitaciones y adjudicaciones prefirió a otro proponente, lo que indica que no había preferencia hacia Lunazzi (fls. 192 y 193, cdno. anexos 6).

Así las cosas, en tanto no existen elementos que permitan establecer en el grado de certeza requerido que el gobernador haya estado interesado en provecho propio o de un tercero en la realización de estos contratos, se impone dictar sentencia absolutoria en aplicación del principio consagrado en el artículo 7º del Nuevo Código de Procedimiento Penal, máxime cuando el ente acusador no cumplió con la tarea de señalar los elementos específicos, distintos a la declaratoria de urgencia manifiesta y a la diferencia de objeto, que permitieran desentrañar en el ánimo del procesado la inclinación exigida por la figura.

4.2. No sucede lo mismo con el contrato 214 de septiembre 14 de 1995, celebrado por el gobernador al amparo del Decreto 452 de 1995, con la empresa Trash Buster´s S.A., pues respecto del mismo la fiscalía acreditó situaciones especiales, que encuentran respaldo en el material probatorio recaudado, y permiten comprobar que el procesado se interesó particularmente en la celebración y ejecución del mismo, faltando a los principios de transparencia y selección objetiva.

Aparte claro está de la intempestiva declaratoria de urgencia manifiesta, que como se dejó visto se basó en causas extrañas a la figura y que tuvo como único objeto celebrar el contrato con esta empresa, varios elementos probatorios concurren a señalar la desviación de poder del acusado en orden a favorecer a las personas que constituyeran la firma.

La investigación probó, como lo señala la procuradora, que la referida empresa fue creada a escasos 11 días de la expedición del decreto de urgencia manifiesta (fls. 92 y ss., anexo original 6), y su objeto social coincide exactamente con el mismo referido en este acto administrativo expedido por el gobernador, con lo cual se llega a la conclusión que fue constituida únicamente para ser escogida con la suscripción del contrato de aseo, y que en esa medida poco importaba que otras firmas nacionales o internacionales, ya creadas y consolidadas, pudieran presentar propuestas para la prestación del servicio, pues en tales condiciones no tenían la más mínima posibilidad de ser escogidas, aparte de que no existe prueba de que se hubieran invitado otras que, aunque no radicadas en la isla, pudieran competir en iguales condiciones.

Cuando se contrató la empresa no contaba con los recursos físicos y humanos para cumplir con el objeto del contrato, y así uno de los socios (Gold Gate Cargo S.A. o John Jairo Velilla Mejía) tuviera experiencia en el ramo, no justificaba que se prescindiera de invitar a empresas ya consolidadas, que pudieran trasladar en forma inmediata los recursos para prestar el servicio requerido, si tal era la urgencia.

Pero no, además de contratar por una suma millonaria con una empresa que apenas se había constituido legalmente, se prefirió otorgarle un plazo de sesenta (60) días a partir de la legalización del contrato, en orden a su ejecución, en claro desconocimiento del artículo 6º, literal c), de la Resolución 03 de junio 8 de 1995 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, preceptiva que dispone que en los contratos que se invoque la causal de urgencia manifiesta no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses, tiempo que se llegaría a superar contando aquel plazo de gracia que se le otorgó a la empresa.

El solo hecho de otorgarse un plazo de dos (2) meses para iniciar la ejecución del contrato, es indicativo de que no era tal la urgencia en la prestación adecuada del servicio, sino que la administración quería favorecer a toda costa a esta empresa con la adjudicación del contrato, pues ese plazo era suficiente para que pudiera llevarse a cabo el proceso licitatorio.

Ahora bien, si la actuación administrativa que dio origen al inicio del proceso contractual en este caso fue contraria al ordenamiento jurídico, es claro que el trámite del mismo fue, asimismo, fraudulento, sin que resulte plausible exigir, por ejemplo, que debía convocarse a otras empresas para que presentaran propuestas.

De todas maneras, en tanto el defensor sostiene que la empresa Trash Buster´s era la única que podía prestar el servicio, dígase que ello no es cierto, pues ésta no había sido creada al momento de decretarse la excepcional medida, y por lo mismo no estaba en condiciones de atender la supuesta “crisis” y comenzar a prestar en forma inmediata el servicio.

Tampoco es verdad que se intentó buscar el concurso de otras firmas que venían funcionando en el país, si se toma en cuenta que en el acta 024 de agosto 15 de 1995 de la junta de licitaciones y adjudicaciones (fl. 119, anexo 6 original) se afirma que se invitó a Trash Buster´s S.A. para que presentara una propuesta, lo cual curiosamente hizo el día 10 de agosto (fl. 131 ibíd.), es decir un día antes de que se constituyera legalmente, y cuando no contaba con la infraestructura para comenzar a operar.

Que no se diga entonces que era la única firma que podía atender la emergencia, menos cuando en el mismo estudio de factibilidad técnica, económica y jurídica realizado por la firma Proyectos Especiales S.A. se recomendó contratar la prestación integral de los servicios de recolección, barrido, limpieza y disposición final de basuras “aprovechando la experiencia que tiene el país... desde hace más de cuatro (4) años” (fl. 103, anexo 8 original), lo que significa que no era desconocido para la administración departamental que otras empresas colombianas, en pleno funcionamiento y con trayectoria, podían ofrecer mejores condiciones y actuar de manera inmediata para superar la supuesta crisis.

De modo que, de los detalles que rodearon la negociación, se establece de acuerdo con las reglas de la experiencia y la lógica, el interés del gobernador Antonio Manuel Stephens de favorecer en la millonaria adjudicación a la empresa de marras.

Concurre también el hecho de que entre las personas que figuran como socios de la empresa, aparte de la propia administración departamental, están George Enrique Vásquez Edén y Guillermo Basmagi Pérez, personajes con estrecha vinculación con el gobernador Antonio Manuel Stephens, pues al fin y al cabo fueron designados en la nómina oficial de sus colaboradores.

El primero de ellos fue nombrado por el acusado después de vincularse de la sociedad, según sostiene (fl. 299); mientras que el segundo participó en su constitución cuando fungía como funcionario de la gobernación y permaneció en su condición de socio hasta el mes de diciembre de 1995 (fl. 296). Que se hayan desvinculado de la empresa antes o durante el ejercicio de sus funciones en la administración departamental, resulta indiferente, pues lo cierto es que estos nombres no eran ajenos al procesado en tanto desempeñaron cargos de dirección durante su administración, el uno director del Instituto de Recreación y Deportes y el otro secretario de turismo, cargos de confianza que dejan entrever la estrecha relación con Antonio Manuel Stephens.

En el debate público, la defensa insistió en que el procesado no sabía al momento de celebrar el contrato con Trash Burter´s que estas personas eran socias de la empresa, ya porque se enteró posteriormente o bien porque su asesor jurídico, por tratarse de una sociedad anónima, no se percató de ninguna anomalía al momento de revisar la escritura de constitución de la sociedad. Resulta impensable, empero, que el gobernador del departamento ignore con quién va a asociarse la administración que preside, cuando se trataba nada menos de una empresa que iba a dar solución a uno de los principales problemas de la isla, a la cual se entregaría en concesión por una suma millonaria el contrato más cuantioso del momento hasta donde se conoce.

Por si fuera poco lo anterior, el procesado acudió a la Notaría Única del Círculo de San Andrés a firmar la escritura de constitución de la sociedad, y estampó su firma al lado de los demás socios (fls. 82 y 82 vto., anexo 1 original), de modo que era imposible que no se enterara de quiénes participarían en la empresa, aparte que por simple regla de experiencia nadie integra una sociedad si antes no conoce las personas que formarán parte de la comunidad de intereses.

Todas estas circunstancias lo que indican es que se pasó por alto las exigencias del normal proceso de licitación, con la única finalidad de favorecer a Trash Buster´s S.A., pues como se ha venido señalando, desde el mismo abandono del plan de desarrollo departamental, pasando por la declaratoria de urgencia manifiesta, la forma como se llevó a cabo la contratación y hasta la conformación de la sociedad por personas cercanas a la administración y con un único objeto, son evidencias del interés demostrado por el gobernador para contratar de manera exclusiva con esta firma; por lo que no hay la menor duda que incurrió en el delito que ocupa la atención de la Sala, respecto del cual resulta indiferente que se haya o no lucrado económicamente, o el departamento favorecido finalmente con la medida, pues no es de la esencia de la figura la concurrencia de estas circunstancias, cuando, como se dijo anteriormente, el delito consiste en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento pleno o parcial de los principios de neutralidad, objetividad, transparencia, igualdad de oportunidades y selección objetivas, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones.

A juicio de la Sala, entonces, fluye la certeza reclamada por el artículo 232, inciso 2º, para condenar a Antonio Manuel Stephens, porque de manera libre y voluntaria, sin ningún motivo justificante, incurrió en la conducta prevista en el artículo 145 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993, y los artículos 18 y 32 de la Ley 190 de 1995, aplicables por favorabilidad en cuanto tienen establecidas penas menos gravosas que las contempladas en el artículo 409 de la Ley 599 de 2000.

5. Dosificación punitiva.

En orden al proceso de individualización de la sanción que corresponde imponer en este caso, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

a) Un primer delito de prevaricato por acción tuvo ocurrencia el 10 de abril de 1995 (D. 245), esto es en vigencia del artículo 149 del Decreto 100 de 1980, que señala las siguientes penas: uno (1) a cinco (5) años de prisión, e interdicción de derechos y funciones públicas, por el mismo término;

b) El segundo prevaricato por acción fue cometido el 31 de julio de 1995 (D. 452), cuando había entrado a regir el artículo 28 de la Ley 190 de 1995 (jun. 6), el cual señaló prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo tiempo de la pena de prisión;

c) El punible de interés ilícito en la celebración de contratos tuvo ocurrencia el 14 de septiembre de 1995, fecha de suscripción del contrato 214, en vigencia del artículo 57 de la Ley 80 de 1993 con la modificación introducida respecto a la pena de multa por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, de modo que las penas quedaron de la siguiente manera; prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales.

Se trata pues de un concurso de delitos homogéneo, y heterogéneo a su vez, sancionados con fundamento en las preceptivas señaladas, las que resultan más favorables al acusado que las posteriores, e incluso que las contenidas en la Ley 599 de 2000.

Para la labor de la dosificación punitiva debe acudirse igualmente a las normas del Código Penal de 1980, cuyo sistema de penas es a todas luces más favorables al procesado. En efecto, de aplicarse las reglas de individualización de la Ley 599 de 2000, y en consideración a la concurrencia de una circunstancia de agravación (o de mayor punibilidad, según el nuevo código) y ausencia de circunstancias de atenuación (o de menor punibilidad), tendríamos que partir del cuarto máximo, al fijar el ámbito punitivo de movilidad, por lo cual la pena no podría ser inferior a ocho (8) años, quantum mayor al que corresponde aplicar de tener en cuenta la legislación anterior, como se ocupa la Sala de analizar enseguida.

El delito más grave del cual debe partirse para fijar la pena, indiscutiblemente es el de interés ilícito en la celebración de contratos, si se tiene en cuenta que tiene señalada la pena más grave: prisión de cuatro (4) a doce (12) años, extremos sobre el cual procede la Sala a determinar la que habrá de imponer en el caso concreto.

Teniendo en cuenta los parámetros de regulación previstos en el artículo 61 y 67 del citado estatuto, es la gravedad de los hechos, la ausencia de circunstancias de atenuación punitiva, y la presencia en contrario de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 11 del artículo 66 ejusdem —que como se verá fue deducida en el pliego de cargos—, lo que conduce a la Corte en principio a incrementar el mínimo de la pena allí previsto en un (1) año.

Las conductas cometidas por el ex gobernador afectan gravemente a la administración pública, pues niegan el ejercicio de la democracia y la igualdad de oportunidades que la ley otorga a los particulares para acceder a la contratación estatal, con menoscabo de los principios de imparcialidad, transparencia y selección objetiva que rigen en esta materia, poniendo de presente el abuso de poder del funcionario que fue elegido precisamente como garante del ordenamiento jurídico en su territorio.

Sin duda, este tipo de comportamientos repercute en la confianza que la comunidad otorga a sus gobernantes, y contribuye enormemente a la deslegitimación del Estado, por hacer prevalecer por encima del servicio y los intereses generales, el favoritismo y las preferencias en ejercicio de la actividad administrativa.

De otro lado, no es posible en su caso considerar la atenuante relacionada con la buena conducta anterior del procesado, ya que registra antecedentes penales, en tanto esta misma colegiatura lo condenó en sentencia de 27 de septiembre de 2000, por los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y peculado culposo por hechos sucedidos a finales de 1995.

Su destacada posición social en el departamento archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, principalmente por el cargo que llegó a desempeñar, de otra parte, configura la circunstancia genérica de agravación del artículo 666, numeral 11. Si bien es cierto que la resolución de acusación no hizo mención expresa de esta circunstancia, ni de la disposición legal que la prevé, ello no impide su deducción en este momento, ya que el hecho básico de la agravación quedó definido inequívocamente al ser concretada la calidad del sujeto agente, esto es cuando se sostiene que en su condición de gobernador del departamento incurrió en las conductas señaladas.

Sobre el punto la Corte se ha pronunciado al señalar lo siguiente:

“La Corte, en la actualidad, viene en sostener que todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, tanto específicas como genéricas, valorativas o no valorativas, en cualquiera de sus modalidades, deben hacer parte de la imputación fáctica de la acusación, siendo suficiente para que esta exigencia se cumpla que el supuesto de hecho que las estructura aparezca claramente definido en ella, de suerte que su imputación surja inequívoca de su contenido.

No se trata de exigir que la circunstancia aparezca jurídicamente identificada a través de la norma que la consagra, o mediante formulas sacramentales predeterminadas, pero tampoco de suponer que se las dedujo, donde no lo fueron, con el argumento de que su imputación resulta implícita o sobreentendida, en razón a la naturaleza de los hechos, o el simple recuento que de los mismos pudo haber sido efectuado en la acusación. Lo exigible es que el supuesto de hecho de la circunstancia que fue objeto de deducción en la sentencia (específica o genérica, valorativa o no valorativa), aparezca precisado inequívocamente en la acusación, de suerte que entre los dos actos procesales (sentencia y pliego de cargos) exista identidad plena en el aspecto fáctico (Cfr. Cas. de nov. 30/99, M.P. Carlos A. Gálvez Argote, reiterada, entre otras, Cas. de abr. 4/2001, rad. 10868, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

Sin embargo, existen circunstancias cuyo supuesto fáctico coincide con el hecho básico constitutivo del tipo penal, como ocurre precisamente en este caso, en tanto que la sola condición de juez de la República, calidad que especializa la conducta, denota la posición distinguida del delincuente.

Esta especialidad determina que al ser individualizado el nombre del servidor público, lo sea también del supuesto estructurante de la circunstancia, pues resulta obvia la posición distinguida que ocupa el juez en la sociedad, para lo cual no se requiere de concretas valoraciones, y de allí que al especificarse tal condición en la resolución, resulte suficiente para hacerle producir consecuencias en punto de la agravante” (Cfr. Auto de nov. 20 de 2001, rad. 18914. M.P. Arboleda Ripoll).

Por razón de concurso, siguiendo la regla señalada en el artículo 26 entonces vigente, la Sala considera prudencialmente un incremento de doce (12) meses, teniendo en cuenta que los delitos se realizaron en condiciones similares.

La pena de prisión queda fijada, entonces, en forma definitiva en seis (6) años, sanción que no desborda el doble de la que en concreto se tasó para el delito más grave y está lejos de superar la suma aritmética de las penas individualmente consideradas para cada una de las infracciones por las cuales se le declara penalmente responsable.

Adicionalmente, como penas principales se impondrán también la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión, y multa de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales, las cuales fijan teniendo en cuenta los mismos parámetros.

El artículo 58, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993 estipulaba como pena principal la inhabilitación para ejercer cargos públicos y proponer y celebrar contratos con entidades estatales por diez (10) años. No obstante, esta preceptiva aparece tácitamente derogada por el artículo 409 del Nuevo Código Penal, dado que no la previó y dispuso otra de distinto alcance, a saber la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre cinco (5) y doce (12) años. Sobre el particular resultan válidas las razones expuestas por la Sala en pasada oportunidad para inaplicarla en el presente caso (Cfr. Sent. Septiembre 3/2001, rad. 16837, M.P. Gómez Gallego), en el sentido que si uno de los propósitos de la nueva regulación penal era el de recoger e integrar la legislación punitiva dispersa en estatutos de distinta naturaleza, en materia de mandatos, prohibiciones y obviamente de consecuencias penales, lo obvio será comprender la mencionada derogación implícita, máxime que la primera norma fijaba la inhabilitación en el ejercicio de cargos públicos, mientras que la nueva abarca el más amplio espectro del ejercicio de derechos y funciones públicas.

No puede pasar por alto la Sala, de otra parte, que el artículo 122 de la Carta Política establece “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”, lo cual impone verificar si esta preceptiva resulta aplicable al caso.

Sobre esta inhabilidad, surge el interrogante acerca de su naturaleza, esto es si se trata o no de una sanción, y en este caso si tiene duración indefinida y resulta aplicable en la sentencia que ponga fin al proceso penal como pena privativa de otros derechos distintos de la libertad.

Si bien no toda inhabilidad tiene carácter sancionatorio, pues la propia Constitución contempla prohibiciones de este tipo que apuntan a tutelar de manera diferente bienes, principios y valores sin que representen en sí mismas la concreción de una sanción, ni de una pena, como sucede, por ejemplo, con la derivada del parentesco —artículo 179-5—, no hay duda que la prevista en aquella preceptiva superior constituye, además de una inhabilidad —cuya finalidad es la de evitar el ingreso a cargos oficiales para quienes en cualquier época hubiesen sido condenados por ilícitos contra el erario—, sanción específica, si se toma en cuenta que se impone al servidor público como consecuencia por la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado, y el propio canon constitucional le imprime tal carácter al advertir que se aplicará “sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley” (negrillas fuera de texto).

De este modo, puede afirmarse que se trata de una inhabilidad autónoma de estirpe constitucional y carácter sancionatorio, que tiene varias expresiones, y cuya finalidad principal es la protección de los valores de moralidad, imparcialidad, transparencia e interés general.

— Como inhabilidad no constituye sanción penal o disciplinaria, pues su ámbito es mucho más amplio que el de represión y castigo del delito o la falta por el incumplimiento de los deberes en el ejercicio del cargo.

En tanto la función pública se dirige a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, se exige que ella se desarrolle con arreglo a principios mínimos que garanticen la moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P., art. 209), que permitan asegurar su correcto y eficiente funcionamiento; de allí que quienes accedan a ejercer esa función deben reunir ciertas calidades y condiciones que respondan a dichos fines. Es por lo anterior que la Constitución y la ley regulan las inhabilidades, que como en el caso de la citada preceptiva tienen un propósito moralizador indiscutible frente al manejo de la cosa pública; en otras palabras, la necesidad de que quienes se desempeñen como servidores públicos sean personas de intachable conducta individual, social y profesional, de manera que generen un alto grado de confianza y legitimidad en el ejercicio del cargo que se les confía, hace razonable el establecimiento de esta inhabilidad.

— Dado también su carácter sancionatorio, la prohibición tiene proyección en el campo disciplinario, pues en desarrollo del canon constitucional el artículo 46 de la Ley 734 de 2002 contempla como sanción la inhabilidad permanente para las faltas que afecten el patrimonio económico del Estado.

— Finalmente, no cabe duda que sin con el precepto constitucional se buscó dotar al Estado de un instrumento eficaz para desestimular la inmoralidad pública y específicamente la corrupción administrativa, actuando sobre aquellos servidores públicos que atentan contra el patrimonio del Estado, la inhabilidad constituye también una sanción penal.

Si bien el legislador puede hacer uso de una amplia potestad de configuración normativa para señalar el régimen de las sanciones, el constituyente de 1991, atendiendo al grave deterioro de la moral pública y de los valores éticos en las últimas décadas, erigió una gama de sanciones (pérdida de investidura, extinción de dominio, e inhabilidades, entre otras) como instrumentos necesarios en la lucha contra la corrupción.

Esa fue la técnica empleada, y frente a ello corresponde a la ley respetar los límites allí señalados, sin que le sea permitido desconocer el sentido y alcance fijado por la norma superior, dado su carácter normativo vinculante y de aplicación directa.

En tanto la moral social constituye filosofía dominante que inspiró la promulgación de la Carta Política, y en la medida que la corrupción administrativa ha adquirido dimensiones verdaderamente alarmantes, entonces, el constituyente creyó necesario que la defraudación al erario constituya precedente en orden a impedir que el servidor público que sea o haya sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado asuma de nuevo el manejo de la cosa pública.

Precisamente, la razón de la inclusión de esta norma del inciso 5º del artículo 122 en el proyecto de ley convocatoria a un referendo, está caracterizada por esta ideología moralista, al punto que el propósito de hacer más precisas las inhabilidades no se detiene ante la sanción de inelegibilidad de los servidores públicos, sino que la amplía a los contratistas que hayan sido condenados por la comisión de delitos contra el patrimonio del Estado (Cfr. art. 1º del proyecto de referendo).

En ese sentido, a juicio de la Sala, la inhabilidad constitucional configura también una sanción penal que tiene autonomía de rango constitucional, en cuanto a su existencia, y no puede por tanto entenderse como subsidiaria, pues no sólo pretende compensar a la sociedad por el perjuicio ocasionado al bien jurídico protegido, sino también preservar la moralidad en el ejercicio de la función pública.

Es con fundamento en lo anterior que el artículo 51, inciso 2º, al fijar las penas privativas de otros derechos, excluye de esta regla las impuestas a servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, en cuyo caso “se aplicará el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política”.

De manera que, por mandato constitucional, sin perjuicio de las penas privativas de otros derechos, incluida la “inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas” (art. 44 ejusdem), en todos aquellos eventos en que el servidor público sea condenado por este tipo de infracciones, se impone para el juzgador la fijación en la sentencia de esta inhabilidad de carácter absoluto, que en tales condiciones constituye un plus que se integra al principio de tipicidad de los delitos y las penas por su origen constitucional. Una vez deducida en el fallo, la inhabilidad se convierte en un imperativo, que no puede desconocer ninguna autoridad pública, en razón al carácter vinculante de la declaración que hace el juzgador en ese sentido, con efectos generales.

La aplicación de la sanción comporta en este ámbito una exigencia imperativa ineludible, y corresponderá al juez verificar en cada evento si el servidor público atentó o no contra el patrimonio público, caso en el cual la referencia a “delitos contra el patrimonio del Estado” no puede entenderse como una regla que impida al funcionario judicial establecer la pertinencia de aplicar la inhabilidad como pena constitucionalmente establecida, por cuanto la protección de los principios, valores y derechos superiores permite manifestaciones o modalidades diferentes en el ordenamiento jurídico, que no se circunscriben al limitado marco de la legalidad formal, sino que busca proteger valores primordiales, que como el de la moralidad, constituyen importante pilar en un Estado social y democrático de derecho.

En ese sentido, si bien el artículo 122 hace mención específica a una clase de delitos, también lo es que su objetivo se dirige a intensificar la protección del patrimonio público, pero no a fijar de antemano un catálogo de conductas delictivas, que constituya un límite infranqueable por el operador del sistema en la determinación de la inhabilidad, lo cual per se resulta imposible sin referencia al caso concreto, pues es claro que no todos los delitos contra la administración pública, como por ejemplo el de perturbación de actos oficiales (C. Penal, art. 430), conllevan afectación al erario, y, por tanto, respecto de ellos devendría inconstitucional la aplicación de la sanción en los términos que se han dejado vistos.

El anterior fundamento denota la necesidad de que el juez efectúe un análisis cualitativo sobre la conducta realizada por el servidor, en orden a establecer la procedencia de la sanción, teniendo como norte no sólo que ella busca compensar a la sociedad por el perjuicio ocasionado, sino también proteger principios, derechos y valores constitucionales.

De otra parte, es cierto que la Constitución Política señala en su artículo 28 que “en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”, lo cual genera tensión con el mandato del artículo 122 ejusdem, y específicamente con la imposición en la sentencia condenatoria de la inhabilidad absoluta y perenne.

No obstante, esta aparente dicotomía fue resuelta por la Corte Constitucional al señalar que la interpretación sistemática de tal precepto superior y de las disposiciones de los artículos 122 y 179-1, lleva a la conclusión de que la prohibición de la imprescriptibilidad de las penas, no cobija a las inhabilidades que el mismo constituyente ha instituido, así éstas tengan carácter sancionatorio, en el entendido que:

“El constituyente puede erigir en causal de inelegibilidad permanente para ocupar ciertos cargos públicos, hechos y circunstancias muy diversas, inclusive ajenos a la voluntad de las personas, como acontece con la doble nacionalidad y el parentesco en algunos casos. No se ve por qué no pueda el constituyente asociar el presupuesto constitutivo de una causal de inhabilidad, a la expedición de una sentencia condenatoria por la comisión de un delito contra el patrimonio público. La defraudación previa al erario público, es un precedente que puede legítimamente ser tomado en consideración por la Constitución, para impedir que en lo sucesivo la persona que por ese motivo fue condenada penalmente asuma de nuevo el manejo de la cosa pública. El propósito moralizador que alienta la Constitución no se ha detenido ante las causales de inelegibilidad que por causas idénticas se aplican a los condenados que aspiran a ser congresistas. Si en este evento, en atención a un criterio de proporcionalidad de la pena, se autorizara a la ley para imponer un término máximo de duración de la inhabilidad contemplada en el artículo 122 de la Constitución Política, no sería posible dejar de hacerlo respecto de las restantes inhabilidades plasmadas directamente en la Constitución. En esta hipótesis, que la Corte no comparte, la ley estaría modificando el diseño moral mínimo dispuesto por el constituyente” (1) .

(1) Corte Constitucional, C-038 de 1996.

En conclusión, si bien en este preciso evento no hay lugar a imponer como sanción aquella pena, por las razones que en el acápite siguiente se expondrán respecto a la no afectación del patrimonio público, ello debe entenderse sin perjuicio de que en otros eventos decida el juez aplicar la sanción constitucional en donde encuentre que por medio de la realización de conductas similares del tipo de las que son objeto en este pronunciamiento advierta relación entre el comportamiento realizado por el servidor y la afectación del patrimonio estatal.

6. Indemnización de perjuicios.

No hay lugar a fijar indemnización por daños materiales y morales ocasionados con los hechos punibles.

No se acreditó dentro de la actuación que con su actuar el procesado haya causado un perjuicio económico en detrimento del patrimonio departamental, pues la verdad es que nadie ha puesto en duda la ejecución del contrato 214 de septiembre 14 de 1995, aparte que la sola declaratoria de urgencia manifiesta no reportó un daño tangible en ese orden.

El representante de la parte civil, por lo demás, no acreditó el deterioro patrimonial que declara respecto de los contratos celebrados al amparo de los decretos de urgencia manifiesta, y específicamente en punto del suscrito con Trash Buster´s, limitándose a señalar un monto por los perjuicios supuestamente “ocasionados a la ciudadanía por la deficiente prestación del servicio derivado de dichos contratos”, lo cual no resulta suficiente para la condena en perjuicios, pues no se puede partir de supuestos que no han sido demostrados, máxime cuando en el proceso existe prueba suficiente que señala que el objeto del contrato fue cumplido, independientemente que con ello se haya favorecido deliberadamente a una empresa en particular.

No se condenará al pago de los daños morales, ya que la pretensión no tiene cabida cuando es la administración pública o una persona jurídica la afectada con los hechos, como se viene en juzgar por esta Sala (Cfr. sent. oct. 22/96, rad. 9579).

5. Otras determinaciones.

En consideración al monto de la pena privativa de la libertad, que indica que no se satisface en este caso el requisito objetivo señalado en el artículo 63 del Código Penal (anterior art. 68), la Sala negará la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Como consecuencia de lo anterior, se revocará la libertad que fue otorgada como consecuencia de la medida dispuesta en proveído de diecisiete (17) de enero de la presente anualidad, y ordenará su captura a las autoridades correspondientes.

Si bien es cierto que mediante este pronunciamiento fue revocada la medida de aseguramiento de detención preventiva por no acreditarse los fines y objetivos establecidos exclusivamente para la medida, la Sala no considera en este caso procedente la sustitución de la prisión por prisión domiciliaria dada ausencia del presupuesto consagrado en el numeral 2º del artículo 38 del Código Penal.

A partir del auto del pronunciamiento de esta misma corporación de septiembre 18 de 2001 (rad. 15610), se viene a juzgar que en cuanto la figura sustitutiva reduce significativamente el rigor propio de la prisión formal, el artículo 38 del Nuevo Código Penal restringe el instituto a cierta clase de condenados, de quienes se espera el irrestricto acatamiento a los límites que la medida impone, en orden a precaver principalmente que éstos no colocarán en peligro a la comunidad; advirtiendo que desde la misma discusión del proyecto se consideró que el instituto debía aplicarse a aquellos casos que merecieren menor reproche y no significaran dejar desprotegida a la comunidad (Cfr. Gaceta del Congreso Nº 189, ago. 6/98).

En punto del citado presupuesto, esta colegiatura fijó entonces su criterio a partir de retomar las funciones de la pena señaladas en el artículo 4º de la Ley 599 de 2000.

Al efecto señaló con ponencia de quien aquí cumple igual cometido:

“El examen de las características familiares, personales, laborales y sociales del condenado, de cara a la medida, significa tener como norte las funciones de la pena, y las antinomias que entre ellas se presentan.

En esta materia el Nuevo Código Penal adoptó en el artículo 4º una imbricación de las teorías de la unión (inc. 1º) y unificadora preventiva (inc. 2º). Las primeras buscan conciliar las teorías absolutas y relativas, teniendo aquéllas la retribución como fundamento, y éstas a la prevención.

Las teorías de la unión, en cuanto responden a una superposición de funciones que no guardan correspondencia —así ha sido dicho, la retribución resulta incompatible con los fines preventivos de la pena— no alcanzaría a comprender el fenómeno de la pena en su totalidad;

Es a partir de este cuestionamiento que se ha impuesto la denominada por algunos teoría unificadora preventiva, de acuerdo con la cual el fin de la pena es la prevención general y especial, funciones que se complementan mutuamente, al considerar que las normas penales sólo se justifican si protegen tanto la libertad individual como el orden social.

La prevención general básicamente corresponde a la conminación abstracta que a través de los tipos penales se hace, y la prevención especial a la fase de ejecución de la pena. En el momento que el funcionario judicial impone la sanción, operan ambas, particularmente en relación con la prevención general en orden a demostrar que la amenaza del mal que es la pena formulada en el proceso de tipificación, efectivamente se cumple.

La indemostrabilidad empírica de la prevención especial —con las medidas de seguridad de carácter socioterapéutico como bandera—, sin embargo, ha dado lugar a que la orientación se desplace a la llamada prevención general positiva, a la cual se atribuyen tres finalidades y efectos diversos, a saber: un efecto didáctico (de motivación socio-pedagógico) en cuanto ejercitamiento de la fidelidad al derecho; un efecto de confianza, si el ciudadano ve que el derecho prevalece; y, finalmente, uno de satisfacción, si con la sanción por el quebrantamiento del derecho se considera apaciguada la conciencia jurídica general y concluido el conflicto con el autor (lo que también podría denominarse “prevención de integración”).

Si bien sus rendimientos empíricos pueden ser discutidos al entrar en tensión con los límites propios de la prevención especial, son los de mayor grado de probabilidad en su realización, lo cual permite colocar en primer plano la idea de la prevención general positiva en la fase de ejecución de las penas, por encima de la prevención especial, sin que desde luego deje de ser exigible la resolución de la antinomia que con ésta se plantea, entendiendo que esta última no puede desembocar en una visión del crimen como comportamiento deseable a efectos de resocializar una sociedad que se cataloga desajustada.

Todo lo anterior para sostener que, en un adecuado sistema de política criminal, habrá de optarse desde bases de razonabilidad por la prevalencia de una u otra de las funciones, resolviendo en cada caso las antinomias que entre ellas se presentan.

En esa medida, entonces, el pronóstico que debe realizarse en cada evento a partir de las condiciones laborales, personales, familiares o sociales del sentenciado, debe armonizar básicamente esas funciones de la pena, de tal manera que la definición del asunto responda a la idea según la cual, al tiempo que se propende por la resocialización del sentenciado, no se impida la estabilización del ordenamiento jurídico por la sensación de desprotección e incertidumbre que una errada decisión generaría en la comunidad”.

Es pues a partir de resolver la antinomia entre las diversas funciones de la pena que en principio pudiera presentarse, atendiendo a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad (C. Penal, art. 3º), que en cada caso se debe priorizar una, sin despreciar las demás, haciendo no sólo coherente el sistema, sino permitiendo que él mismo descienda desde una teorética abstracta para adquirir la dinámica que lo haga práctico, funcional y confiable para los asociados y el juez, en la medida en que dichos principios deben operar como delimitadores, pudiendo ser entendido que el de necesidad se desarrolla en el marco de la prevención, comprendiéndose esta tanto la general como la especial, según se ha reiterado (Cfr. sent., jun. 25/2002, rad. 16627).

En este evento, es claro que el presupuesto objetivo señalado en la norma invocada se cumple en este caso, pues a Antonio Manuel Stephens se le atribuye la comisión de delitos cuya pena mínima prevista en la ley es menor de cinco (5) años de prisión.

No obstante, el pronóstico que se debe hacer a partir de los comportamientos desarrollados por aquél, y por los cuales se impone la condena, dejan entrever que por encima de cualquiera otra función, los fundamentos de la prevención general positiva estarían siendo comprometidos en este caso, pues la ausencia de una reacción enérgica frente a la gravedad de las conductas que se le imputan conllevaría a la pérdida de confianza en el ordenamiento jurídico por parte de los miembros de la comunidad isleña, quienes venían con asombro que quien faltó a sus deberes como primer mandatario del departamento archipiélago, llegando a prevaricar y beneficiar los intereses económicos de particulares, es favorecido con el otorgamiento de esta medida.

Quien olvida su condición de primer mandatario y falta a un programa de gobierno que presentó como la solución a los problemas prioritarios de la comunidad, movido por intereses particulares que lo llevaron a infringir varias veces la ley penal durante su administración, al punto que fue condenado también por otros hechos relacionados con su función, deja la inevitable sensación que si cuando estaba en posición de garante de primer orden del ordenamiento jurídico faltó al deber de acatarlo, ningún escrúpulo tendrá de desconocerlo como simple particular.

Así las cosas, desde una concepción de tipo general, ningún servicio a los fines del derecho penal se presta, si enarbolando la bandera de la resocialización, se permite que descuente la pena en su domicilio quien ha incurrido en graves y reiterados comportamientos amparado en la dignidad de la que fue ungido por la comunidad, pues un tratamiento benigno en ese sentido, aparte de estimular a otros al mal ejemplo, conllevaría a incrementar la desconfianza en el ordenamiento jurídico, y de paso a deslegitimar las propias instituciones.

Para la Sala, en consecuencia, el diagnóstico que se hace a partir de los hechos desarrollados por el acusado, per se permite concluir que no se hace acreedor a la sustitución de la pena de prisión.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Decretar la nulidad parcial de todo lo actuado en este proceso en relación con los hechos relacionados con el proferimiento del Decreto 446 de julio 27 de 1995, y el contrato 194 de agosto de ese mismo año, ordenando la remisión de las pruebas recaudadas en punto de estos actos administrativos a la unidad nacional de fiscalías delegadas ante esta corporación para que hagan parte de la investigación previa radicada bajo el número 2495.

2. Condenar al acusado Antonio Manuel Stephens, de condiciones personales conocidas en autos, a las penas principales de seis (6) años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, y multa equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales, como autor penalmente responsable de los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y prevaricato por acción, cometidos en concurso de hechos punibles, derivados del proferimiento de los decretos 245 y 452 de abril 10 y julio 31 de 1995, y el contrato 214 de septiembre 14 de ese mismo año.

3. Declarar que el sentenciado no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni tampoco a la sustitución de la prisión y, en consecuencia, revocar la libertad otorgada en auto de 17 de enero pasado en orden a disponer su captura por las autoridades correspondientes, a fin de que cumpla la sanción en el lugar que para el efecto señale el Inpec.

4. Abstenerse en este caso de fijar indemnización por daños morales y materiales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

5. ABSOLVER a Antonio Manuel Stephens de los cargos formulados en relación con el delito de interés ilícito en la celebración de los contratos 120, 121, 140 y 320 de 1995.

6. Comunicar y expedir copias de esta sentencia a las autoridades que por ley corresponda, para lo cual la secretaría de la Sala dispondrá lo pertinente.

Notifíquese y cúmplase».

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