Sentencia 17422 de octubre 15 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 76001-23-31-000-1996-02579-01 (17.422)

Ref.: Acción de reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Sixta Arboleda y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional

Bogotá, D.C., quince de octubre de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «I. Antecedentes

1. Mediante demanda presentada el 27 de mayo de 1996, los señores Frilman Jurgen Ibarguen Arboleda, Sergio Murillo, Sixta Arboleda, Daysi Beatriz Ibarguen Arboleda, Eblin Marina Ibarguen Arboleda, Rocío Aleida Ibarguen Arboleda, Esther Julia Ibarguen Arboleda, Carmen Fabiola Ibarguen Arboleda y Juana Sinisterra Bonilla, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, por los perjuicios que les fueron causados con ocasión de la muerte de José Lorenzo Zúñiga Murillo y Juan Carlos Cárdenas Sinisterra, en el municipio de Buenaventura, el 26 de mayo de 1994.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condenara a esta institución a pagar, por concepto de daño moral, el equivalente en pesos a 1.000 gramos de oro fino, a los señores Sergio Murillo, Sixta Arboleda y Juana Sinisterra Bonilla, para cada uno; el equivalente a 500 gramos del mismo metal, a Frilman Jurgen Ibarguen Arboleda, Daysi Beatriz Ibarguen Arboleda, Eblin Marina Ibarguen Arboleda, Rocío Aleida Ibarguen Arboleda, Esther Julia Ibarguen Arboleda, Carmen Fabiola Ibarguen Arboleda, para cada uno; por concepto de perjuicio material, en la modalidad de daño emergente, $ 2.000.000 en favor de Sixta Arboleda y Juana Sinisterra Bonilla, para cada una, y, en la de lucro cesante, $ 80’000.000 para Juana Sinisterra Bonilla.

En respaldo de sus pretensiones narraron que el 26 de mayo de 1994, a las nueve de la noche, en el barrio Nariño del municipio de Tumaco, los jóvenes José Lorenzo Zúñiga y Juan Cárdenas Sinisterra fueron a observar un cadáver de un hombre que minutos antes había sido asesinado por desconocidos, y cuando estaban regresando a sus residencias, dos sujetos que se desplazaban en una motocicleta Yamaha 125 de color azul, sin placas, y de uso del F-2 de la Policía de Buenaventura, les dispararon en repetidas ocasiones, dejándolos gravemente heridos, produciéndose su deceso en el Hospital Departamental de Buenaventura.

Los agresores antes de dispararles a los jóvenes les gritaron: “ustedes también son delincuentes” e inmediatamente accionaron sus armas contra ellos y una vez heridos llamaron por radio a una patrulla de la policía que se encontraba en el sector en el levantamiento del otro joven que había sido asesinado algunas horas antes. Los agentes uniformados que se transportaban en la patrulla manifestaron que había ocurrido una equivocación en el asesinato de los jóvenes, porque estos no eran delincuentes.

Al Hospital Departamental de Buenaventura llegaron otros dos agentes del F-2, conocidos como Cárdenas y González, quienes manifestaron que habían asesinado a dos inocentes y, junto a los otros uniformados, solicitaron a los familiares de los heridos que los trasladaran a Cali para ver si les podían salvar la vida, lo cual no fue posible porque murieron como consecuencia de las mortales heridas.

Los dos agentes del F-2 que asesinaron a José Lorenzo Zúñiga y Juan Cárdenas Sinisterra, fueron los mismos que habían disparado algunas horas antes contra otros dos jóvenes, donde murió uno y otro resultó herido. Los mencionados agentes fueron plenamente identificados, toda vez que antes de cometer el ilícito entraron a una tienda del sector a consumir aguardiente y cuando los jóvenes asesinados iban subiendo por un lugar semioscuro, los sorprendieron con disparos a quemarropa en la cabeza.

2. La demanda fue admitida el 25 de junio de 1996 y notificada en debida forma el 26 de agosto siguiente.

La entidad demandada, en la contestación, señaló que como no se aportaron pruebas sobre la participación de agentes de la Policía Nacional en el homicidio, no tenían elementos de juicio para exponer las razones de defensa a favor de los intereses de la Nación.

3. Concluida la etapa probatoria, iniciada mediante auto de 10 de diciembre de 1996, y fracasada la conciliación, se corrió traslado para alegar de conclusión.

La parte demandada reiteró los argumentos de la contestación y manifestó que era imposible pretender su responsabilidad, toda vez que el asesinato de los dos jóvenes fue realizado por delincuentes comunes que no habían sido identificados, lo cual configuraba la causal de exoneración denominada hecho de un tercero.

La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

(...).

IV. Consideraciones de la Sala

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en el proceso de la referencia, contra la sentencia del 9 de julio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para lo cual se analizará el daño antijurídico y la posibilidad de imputarlo a la demandada en el caso concreto, a partir del material probatorio existente. Sobre el hecho que se atribuye a la demandada, en el proceso obran las siguientes pruebas:

1. Acta de levantamiento del cadáver de Juan Carlos Cárdenas Sinisterra, realizada por la unidad móvil de la policía judicial, donde se indicó que su deceso se produjo el 26 de mayo de 1994, a las 9:30 p. m., en una vía pública del barrio Colón, como consecuencia de un disparo en el pabellón de la oreja izquierda con orificio de salida (fl. 14, cdno. de pruebas).

2. Necropsia de José Lorenzo Zúñiga Murillo, practicada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la Unidad Local de Buenaventura, en la que se consignó:

“I. Antecedentes: joven que fue asesinado en una calle de la ciudad.

V. Diagnóstico: hombre joven, quien fallece por shock neurogénico. 2. A. Laceración cerebral ocasionada por trauma craneoencefálico severo por proyectil de arma de fuego.

Orificio de entrada: localizado en región parieto occipital derecho de frontofacial izquierda de 1x1 cm de diámetro sin ahumamiento ni tatuaje a 6 cm de línea media y 15 cm del vertex.

Orificio de salida: localizado en región frontofacial izquierda de 1x1 cm de diámetro de 7 cm de línea media y 18 cm del vertex.

Lesiones: piel cabelludo, hueso frontal, hemisferio cerebral derecho, hemisferio occipital izquierdo, hueso frontal, piel.

Trayectoria: derecha, izquierda, inferior, superior, posterior, anterior” (fl. 31, cdno. de pruebas).

3. Necropsia de Juan Carlos Cárdenas Sinisterra, practicada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la Unidad Local de Buenaventura, en la que se indicó:

“I. Antecedentes: joven que fue asesinado en una calle de la ciudad.

V. Diagnóstico: hombre joven, quien fallece por shock en shock medular 2ºA. Sección medular a nivel de C1, ocasionado por proyectil de arma de fuego.

Orificio de entrada: localizado en región submaxilar izquierda de 0.5 x 0.5 cm con ahumamiento de 1 cm alrededor a 12 cm de línea media y 21 cm del vertex.

Orificio de salida: localizado en región occipital (retroauricular derecha a 4 cm del vertex y a y 18 cm del vertex de línea media de 1x1).

Lesiones: piel, tejido celular subcutáneo, músculo vértebra C1. medular, músculo, tejido celular subcutáneo, piel.

Trayectoria: izquierda, derecha” (fl. 32, cdno. de pruebas).

4. Oficio 0655 suscrito por el comandante del Distrito Policial del Pacifico por medio del cual se da respuesta al requerimiento del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el que se señaló: “Me permito informar que revisados los archivos, no se encontró (sic) anotaciones donde figuren motocicletas de estas características...” (fl. 1, cdno. pruebas).

5. Sobre las circunstancias que rodearon el hecho, obran tres declaraciones en el proceso. Al respecto, Feliza Sinisterra de García, expresó:

“Acerca de la muerte del joven —José Lorenzo Zúñiga Murillo—- el día 26 de mayo de 1994 como a eso de las nueve y media la gente corría y decían que habían asesinado a dos jóvenes en el barrio Antonio Nariño, entonces los jóvenes José Lorenzo y otro Juan Carlos se fueron a tratar de ver los muertos, entonces cuando llegaron al lugar donde había ocurrido el primer caso, observaron y luego se regresaron, cuando venían de regreso la calle estaba un poco oscura en la esquina había estacionada una moto ahí es la puerta de la tienda, los dos señores que viajaban en la moto estaban tomando trago o licor, de pronto se asomó uno y dice ve allá viene uno de los que se nos escaparon, entonces inmediatamente sale el señor y sin pedirle explicación primero le disparó a Juan Carlos y luego a José Lorenzo que alcanzó a sacar los papeles que quedó con ellos en la mano, José Lorenzo no murió en el acto pero el otro sí, entonces se acercan al joven y le miran los papeles y dicen nos equivocamos mira este tiene el carnet estudiantil, inmediatamente Ilamaron por radio a la patrulla para que fuera a recoger al herido para llevarlo al hospital, vino la patrulla y llevó al joven al hospital, cuando llevaron el joven al hospital y le avisaron a los familiares fuimos al sitio donde habían sucedido los hechos con unos vecinos, entonces ya la mamá comenzó a preguntar que quién había auxiliado al joven, entonces las personas que estaban ahí dijeron que se lo llevó la policía, porque los que lo asesinaron parece que eran agentes del F-2, porque ellos mismos se encargaron de llamar a la patrulla, porque después que los muchachos estaban caídos moribundos decían nos equivocamos, luego yo regreso a mi casa mi esposo viene llegando de trabajar, entonces le dijo (sic) cómo le parece mijo que ha ocurrido una desgracia me dice él qué pasó y yo le dije han matado a Juan Carlos y José Lorenzo se lo han llevado al hospital en caso agónico, entonces él me pregunta qué pasó con ellos y yo le dije que ellos habían ido a noveliar los muertos que habían ocurrido antes de ellos, entonces le dijo (sic) yo la versión que hay es que también los han matado el F-2 que todavía se encontraban en el barrio por el caso que había sucedido...

La parte narrada de cómo sucedió la muertos (sic) de los muchachos no la ví nos la narraron, pues ese era el comentario de las personas que viven por ahí cerca donde estaba la sangre cerca de la tienda; cuando llegaron al hospital habían tres agentes uniformados que eran los que trajeron al muchacho al hospital habían 3 agentes uniformados que eran los que andaban en la patrulla que fueron los que trajeros (sic) los muchachos al hospital entonces entre ellos estaban los dos de civil que eran policías pero vestidos de civil, entonces los uniformados les decían que por qué se habían equivocado, entonces ellos decían que nos equivocamos pero que hay que trasladarlo a Cali para ver si le salvan la vida esto en el caso de José Lorenzo, porque el otro quedó muerto en el acto, este pedazo lo relatan las personas que en ese momento fueron al hospital (...) (fl. 56 a 58, cdno. de pruebas) (negrilla de la Sala).

Sobre el mismo asunto Dionisio García Vente señaló:

“Cuando llegaron vieron a los tipos que estaban muertos y cuando venían de regreso los acribillaron ahí, pero fue tan grande la sorpresa de los tipos que los mataron que cuando vieron que cayeron no eran los tipos que buscaban, inclusive que ellos mismos por boquetoque (sic) o radio llamaron a la patrulla para que los recogiera y los llevara al hospital.

“Preguntado: Sírvase manifestar explicando la razón de su dicho ¿cuáles son las características del vehículo de los hombres que dispararon contra José Lorenzo Zúñiga y Juan Carlos Cárdenas Sinisterra? Contestó: No fue en carro ellos se desplazaban en dos motos, cuando ya hubo el suceso fue que ellos llamaron a la policía para que los llevara al hospital, las características de la moto era azul, de marca Yamaha que le había dado la alcaldía.

“Los cuerpos quedaron impresionantes las balas fueron en el pecho los desbarataron y al otro en la cabeza y todo el cuerpo” (fls. 58 a 60, cdno. de pruebas) (negrilla de la Sala).

Félix Estacio Obando sobre las iguales circunstancias manifestó:

“Los policías se montaron en la moto y se fueron, ya vino la funeraria, se arregló hasta que llevamos (sic) a la casa, y allí comenzó el comentario de la gente que decía que los agentes de policía estaban a dentro, me refiero en el barrio Cascajal, que habían matado dos muchachos, eran cuatro y se habían volado dos, pero los policías de civiles habían quedado allá dentro del barrio, esos policías dice la gente estaban tomando unos tinteros de aguardiente en una tiendita y entonces dicen que estaba medio oscuro cuando los muchachos venían subiendo por la calle, luego salieron los policías y le dijeron sin preguntarle por papeles, ustedes son bandidos y les han pegado un disparo a cada uno en la cabeza...” (fls. 61 y 62, cdno. de pruebas) (negrilla de la Sala).

Resulta evidente que los anteriores declarantes no presenciaron de manera directa la comisión de los hechos, son testigos de oídas que probatoriamente merecen un ponderado análisis y una valoración crítica testimonial rigurosa, y por lo tanto, no se les puede considerar significativos o determinantes en el sub lite dada su naturaleza difusa, para de allí deducir algún tipo de responsabilidad a la entidad demandada. Valga enfatizarlo, al menos no es posible, solo bajo esa perspectiva probatoria.

Respecto del valor de los testimonios de oídas, el Consejo de Estado tiene por establecido:

“... no es dable a la Sala otorgar a tales testimonios pleno valor probatorio, toda vez que su contundencia demostrativa, de conformidad con los sistemas fundamentales de regulación de la prueba judicial, es mínima...” (1) .

“... Los testimonios según el conocimiento del testigo pueden ser de oídas o “directo o presencial”. El primero de estos, oídas o ex auditu, puede definirse como el relato que tercero hace ante el juez en el proceso con respecto a lo que le escuchó relatar a otra; el declarante como se observa carece de percepción directa sobre el hecho que se le pregunta; narra en sus propios términos el dicho de otra persona o lo que oyó sobre lo que otros dijeron. La valoración del testimonio de oídas dependerá de la imposibilidad de recaudar una prueba original fehaciente sobre el hecho a probar y el juez, de acuerdo con el numeral 3º del artículo 228, es quien deberá escudriñar el contenido para apreciar y valorar su alcance de acuerdo con los demás medios probatorios...” (2) .

“... Se trata de testimonios de oídas en los que se declaró sobre lo sucedido a partir del relato que dicen haber recibido del lesionado, los cuales carecen de valor probatorio, dado que como se ha manifestado en la mayoría de los casos frente a este tipo de declaraciones ex auditu, estos carecen del requisito de la originalidad, ya que no se refieren directamente al hecho a probar, pudiendo a partir de ellos, arribarse a conclusiones erradas...” (3) .

Y la doctrina, sobre el escaso mérito o valor que comporta el testimonio de oídas, ha señalado con excelente sindéresis, lo siguiente:

“... Otro tipo de condiciones intermedias se refiere a las relaciones del testimonio con el hecho a establecer, ya sea que el testigo relate lo que percibió personalmente (testimonio directo, ex propriis sensibus) o relate, por lo contrarío, lo que le fue a su vez relatado por otro (testimonio indirecto o mediato, ex audito alieno) o, simplemente, que relate lo que oyó decir por el rumor público, sin indicación precisa de su origen (de público conocimiento). Únicamente la primera de esta serie de testimonios suministra una verdadera prueba; las otras solo ofrecen diminutivos más o menos controlables. La frase de Loysel sigue siendo verdadera: ““Oui dire va par ville, et en un mui de cuider, n’y a point plein poing de savoir”” —un tonel de rumores nunca está lleno—. Lo que es de público conocimiento, solo puede aportar un dato; es así como solo se lo admite, a falta de otra prueba, en casos excepcionales o para simple informes de moralidad. Se ha desconfiado siempre, con razón, del testimonio indirecto: los antiguos legistas y canonistas lo llamaban testimonio ex credulitate y no lo consideraban probatorio por sí mismo, por oposición al verdadero testimonio llamado ex scientia...” (4) .

Como se puede observar, ninguna de las pruebas anteriores permite acreditar la responsabilidad de la demandada toda vez que se trata de testimonios de oídas que no cuentan con respaldo probatorio suficiente, y hechos circunstanciales que por sí mismos no permiten constituir una acusación sólida.

De otra parte, obra en el expediente la declaración de la señora Zoraida Ibarguen Murillo, quien dijo ser testigo presencial de los hechos; relató lo siguiente:

“El 26 de mayo a las nueve y media de la noche de 1994, oí unos disparos al fondo del barrio donde yo vivo, Antonio Nariño, como a las nueve y media de la noche escuché unos disparos, pero antes había oído otros disparos como a las 7:30 de la noche. Yo estaba en mi casa cuando veo que vienen mi sobrino de nombre José Lorenzo y el otro Juan Carlos, como a las 9:45 de la noche, también vi dos sombras que se pasaban por la esquina a esquina porque mi casa queda como a 8 ó 10 metros de la pavimentada, cuando escuché los disparos, cuando me asomé bien vi a los tipos que se tiraron a la calle, era una calle semioscura, el bombillo no alumbra bien, luego los tipos se regresaron y voltearon a los cadáveres y les sacaron los papeles y vieron que ellos eran estudiantes, uno de los tipos se puso la mano en la cabeza y como que se arrepintió de haber matado a los muchachos, ellos no me están (sic) viendo porque yo estaba guarnecida en la ventana, estaba oscuro las bombillas no dan luz entonces no veían, pero yo sí los vi a ellos porque donde ellos estaban estaba la bombilla buena. El uno era moreno, el otro era mulato de palo lacio, el uno estaba vestido con unos mochos y la camisa era como vino tinto me refiero al mulato, al otro no le vi la camisa porque pasó muy rápido. Ellos ahí estaban a pie pero la moto la tenían en la esquina, era azul no tenía placas. Ahí fue donde llamaron a la patrulla por un radio teléfono, luego la patrulla, la patrulla estaba en el fondo porque estaba recogiendo otros muertos, la patrulla llegó rápido no se demoró más de 4 ó 5 minutos. La patrulla recogió al que estaba herido y al otro vino la fiscalía y lo recogió después. Al herido lo llevaron al hospital pero no hubo nada que hacer, yo no fui al hospital porque sufro de la presión baja y los nervios me atacaron, los hijos míos sí fueron. Nos lo mató la policía si no que fue el F-2, porque si fuera sido la policía les había pedido los documentos de identificación y el F-2 no pide papeles. Yo he escuchado comentarios que el F-2 era que los había matado, yo no oí el nombre cuando ellos llamaron a la patrulla, hasta que la patrulla no llegó no se movieron de allí del sitio, se movieron después que llegó la patrulla.

“Ellos o la patrulla llegaron o no hicieron nada por capturar a los civiles, pero hablaron ahí, mas no sé que hablaban y los uniformados dejaron ir a los de civil” (fls. 62 a 65, cdno. pruebas)

Esta declaración es el único testimonio directo sobre los hechos, en lo que se refiere a la muerte de los jóvenes José Lorenzo Zúñiga y Juan Cárdenas Sinisterra. Comoquiera que a primera vista resulta verosímil, es necesario valorar su contenido.

Sobre el testimonio único como fundamento de una sentencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal ha considerado lo siguiente:

“Aunque el demandante no invoca expresamente, los artículos 254 y 294 del Código de Procedimiento Penal, lo cierto es que toda la argumentación se orienta a algunos reparos sobre supuestas falencias en el ejercicio de la sana crítica, entendida tradicionalmente como el reconocimiento de las reglas de lógica, la experiencia y la ciencia.

“1. A dicho cometido apunta el señalamiento de que el testimonio único, sobre todo si proviene de la propia víctima, constituye un fundamento defectuoso en grado sumo para una sentencia condenatoria, tanto por su falta de imparcialidad y objetividad como por la imposibilidad de contrastarlo con otras pruebas de igual o mejor abolengo que se echan de menos en este proceso.

“En realidad, entiende la Corte, la máxima testis unus, testis nullus surgió como regla de la experiencia precisamente por la alegada imposibilidad de confrontar las manifestaciones del testigo único con otros medios de convicción, directriz que curiosamente aún hoy se invoca por algunos tratadistas y jueces, a pesar de la vigencia de la sana crítica y no de la tarifa legal en materia de valoración probatoria (...).

“Sin embargo, a pesar del histórico origen vivencial o práctico de la regla testisunus, testis nullus, hoy no se tiene como máxima de la experiencia, por lo menos en sistemas de valoración racional de la prueba como el que rige en Colombia (CPP, arts. 254 y 294), precisamente porque su rigidez vincula el método de evaluación probatoria a la anticipación de una frustración de resultados en la investigación del delito, sin permitir ningún esfuerzo racional del juzgador, que además es contraria a la realidad (más en sentido material que convencional) de que uno o varios testimonios pueden ser suficientes para conducir a la certeza. Todo ello desestimularía la acción penal y se opone a la realidad de que en muchos casos el declarante puede ser real o virtualmente testigo único e inclusive serlo la propia víctima.

“No se trata de que inexorablemente deba existir pluralidad de testimonios o de pruebas para poderlas confrontar unas con otras, única manera aparente de llegar a una conclusión fiable por la concordancia de aseveraciones o de hechos suministrados por testigos independientes, salvo el acuerdo dañado para declarar en el mismo sentido. No, en el caso testimonio único lo más importante, desde el punto de vista legal y razonable, es que existan y se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, que no necesariamente emergen de otras pruebas, tales como la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se suministran por el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de control interno y no necesariamente externo de la prueba.

“Con una operación rigurosa de control interno de la única prueba (aunque sería deseable la posibilidad de control externo que pueda propiciar la pluralidad probatoria), como la que ordeña singularmente la ley respecto de cada testimonio o medio de prueba (CPP, art. 254, inc. 2º), también es factible llegar a una conclusión de verosimilitud, racionalidad y consistencia de la respectiva prueba o todo lo contrario.

Ciertamente, la valoración individual es un paso previo a la evaluación conjunta, supuesto eso sí el caso de pluralidad de pruebas, pero ello que sería una obligación frente a la realidad de la existencia de multiplicidad de medios de convicción, no por lo mismo condiciona el camino a la adquisición de la certeza posible aún con la prueba única” (5) .

En efecto, nada obsta para que en el presente caso se aplique la regla de la sana crítica establecida en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, en la apreciación de la declaración de la señora Ibarguen.

2. En cuanto a un control externo de la prueba, solo se pueden observar dos circunstancias coincidentes, una del lugar donde fueron atacados los occisos, tal como quedó establecido en el acta de levantamiento realizada por la unidad móvil de la policía judicial de Buenaventura (fl. 14, cdno. de pruebas); así como una de tiempo, en cuanto a lo relatado que corresponde a la noche de los hechos, 9:30 p. m. del 26 de mayo de 1994.

En lo demás, debe recurrirse al contenido de la declaración. Sobre la valoración de este tipo de pruebas Francois Gorphe señala:

“... La prueba testimonial no resulta tan sencilla como aparece a primera vista: es posible descomponerla en varios elementos o puntos de vista, llamados a completarse, como hacen los diversos órdenes de pruebas: no solamente la persona del testigo, más o menos digna de fe, debe ser examinada para determinar el valor de su testimonio, sino además el objeto de la deposición más o menos propio para ser reproducido, y las condiciones de formación del testimonio, más o menos favorables. El valor del testimonio depende, pues de numerosos factores, dentro de eso tres aspectos principales. Sin duda y por suerte, no todos requieren investigación en cada caso, y basta fijar la atención sobre factores determinantes o discutidos; pero desde luego es preciso conocer su conjunto, para no incurrir en omisiones y para saber plantear el problema que haya de ser resuelto en concreto; de igual modo que un médico debe observar el conjunto del cuerpo antes de reconocer especialmente la parte enferma. Los procedimientos de examen difieren según que la dificultad resida sobre uno o sobre otro de los tres órdenes de factores de valoración antes citado” (6) .

El mismo autor, señala estos tres aspectos a manera de pregunta, para realizar la crítica del testimonio: “¿Cuál es el valor del testigo o su aptitud para hacer un buen testimonio?¿Cuál es la propiedad del objeto para facilitar un testimonio?¿En qué condiciones se ha formado el testimonio?” (7) .

En primer lugar, en cuanto a la persona de la declarante, se trata de la tía de una de los occisos, José Lorenzo Zúñiga, y aunque su credibilidad o imparcialidad se pueda ver comprometida en razón de su parentesco con una de las partes, la Sala ha señalado que los vínculos que puedan tener los testigos con cada una de las partes del proceso no son óbice, por sí mismos, para no valorarlos, y que de hecho, la prueba testimonial, regulada en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, se rige en cuanto a su apreciación, por el principio de la sana crítica, de manera que el juzgador, según su buen criterio, le dará o no la credibilidad debida, lo cual aplica, incluso, tratándose de personas que tengan intereses marcados con alguna de las partes.

En este sentido señala la doctrina, de manera elocuente:

“El medio radical de impedir los errores consiste en excluir los testimonios que ofrezcan garantías insuficientes. Esto parece sencillo: un testimonio vale esencialmente según la confianza concedida al testigo; si el deponente resulta indigno de ella, ¿no es más seguro descartarlo de golpe? Más, ¿qué testigos son los sospechosos hasta el punto de no quererlos oir? ¿y cómo determinar, incluso antes de verlos y oírlos, su falta de credibilidad? Para merecer una exclusión total, la incredibilidad debe ser bastante completa, versar sobre todo el conjunto del testimonio, y no solamente sobre cual o tal de sus partes. Ahora bien, sabemos que ese supuesto resulta excepcional, que la mayoría de los errores son relativos o parciales y que hasta las mentiras son con frecuencia compartimentos estancos. La exclusión practicada por anticipado debe, por lo tanto, constituir un procedimiento muy limitado. No por eso hay que dejar de estudiarlos; porque ha formado el principal aspecto negativo del sistema de la prueba legal, más o menos subsistente en todas las legislaciones” (8) .

No existe norma que ordene al funcionario judicial desechar las declaraciones de quienes tienen alguna relación con una de las partes del proceso judicial. Lo que ocurre es que el juez debe considerar estas circunstancias adecuadamente, y darles el valor que correspondan (9) . Esta situación no desacredita a tales testigos, per se, ni la ley procesal, descalifica, a priori, al testigo sospechoso, sino que, al tenor del artículo 218, advierte que el juez debe apreciarlo “de acuerdo con las circunstancias de cada caso”, lo que significa que debe examinarlo con mayor cuidado, pero puede merecerle plena credibilidad.

Aplicadas las anteriores ideas al caso concreto, encuentra la Sala que el testimonio de la señora Zoraida Ibarguen Murillo no ofrece plena confiabilidad, respecto de quienes cometieron el ilícito. En efecto, si bien describió de manera detallada las cualidades físicas y el vestuario de las personas que presuntamente asesinaron a los jóvenes, José Lorenzo Zúñiga Murillo y Juan Carlos Cárdenas Sinisterra, de aquella información no es factible establecer de manera clara y precisa, que los sujetos que ella observó fueran agentes del Estado.

Así las cosas, y comoquiera que en el proceso no obran otras pruebas que permitan dar credibilidad al dicho de la testigo, como serían denuncias o investigaciones penales o disciplinarias contra agentes de esa institución que presuntamente pudieron participar en la comisión del ilícito, así como amenazas de miembros de la policía, previas al homicidio, contra los occisos. La Sala concluye, entonces, que resulta imposible imputar la muerte de los mencionados jóvenes a la entidad demandada, comoquiera que no se acreditó que algún miembro de la Policía Nacional la causara.

Por lo anterior, se presenta una clara ausencia o imposibilidad de imputación (10) , comoquiera que el daño no es atribuible a conducta alguna de la administración pública, esto es, no le es imputable al Estado en los términos de análisis del artículo 90 de la Constitución Política.

Se torna, en consecuencia, en estéril, cualquier análisis de los fundamentos o sistemas de responsabilidad, objetivos o tradicionales, porque se está en presencia de una falta absoluta de imputación al Estado. Y aquellos tienen su basamento y razón de ser, solo cuando el daño antijurídico le es imputable a la administración como fundamento de justicia aplicable al caso, lo cual no se configuró en el evento sub examine, y por ello se reitera, se releva al juzgador de ese tipo de consideraciones.

Por las anteriores razones, se confirmará la sentencia apelada.

Al margen de lo anterior, se destaca la circunstancia de que si al momento en que ocurrieron los hechos, la señora Zoraida Ibarguen y los demás testigos conocían la calidad de agentes de policía de las personas que cometieron el ilícito, resulta insólito que no hayan informado oportunamente a las autoridades competentes para que iniciaran las investigaciones penal y disciplinaria que permitieran individualizar y establecer los autores y móviles de los homicidios, sino que transcurridos casi dos años después acudan ante esta jurisdicción para que se declare la responsabilidad de la entidad demandada. Un mero sentido económico o indemnizatorio no puede primar sobre el sentimiento innato de justicia en el ser humano.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 9 de julio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencia del 9 de marzo de 2000 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, Expediente 16019.

(2) Sentencia del 16 de febrero de 2001 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Expediente 12703.

(3) Sentencia del 10 de agosto de 2005 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Expediente 16205.

(4) Gorphe, Francois. La apreciación judicial de las pruebas. Editorial La Ley, Buenos Aires, 1967, págs. 373 y 374.

(5) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de diciembre de 2000, radicación: 13.119.

(6) Francois Gorphe, Apreciación judicial de las pruebas, Bogotá, Temis, 1985, pág. 362.

(7) Francois Gorphe, La crítica del testimonio, Madrid, editorial Reus S.A., 1985, pág. 305.

(8) Gorphe, Francois. De la apreciación de las pruebas. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires, 1955. Pág. 412.

(9) En esa misma línea, continúa el autor en comento: “El testigo tachado en el interrogatorio es oído pese a todo; pertenece al tribunal apreciar el mérito de la tacha formulada. Aparte los casos especificados por la ley, suele admitirse una tacha por interés personal del testigo en el pleito o por animosidad contra una de las partes. Códigos más recientes otorgan todavía mayor amplitud a los jueces. El código procesal penal holandés se contenta con recomendarles el “tener presente cuanto pueda contribuir a aumentar o a disminuir la fe que los testigos merecen” (art. 399). En el cantón de Ginebra, los parientes hasta el tercer grado están dispensados de prestar juramento, como también en el cantón de Vaud; y las partes formulan libremente tachas no previstas por la ley. Hace ya mucho tiempo que el derecho inglés suprimió todas las tachas por falta de independencia o de honorabilidad del testigo, hasta el punto de que autoriza a declarar a las partes; confía al jurado el cuidado de tener en cuenta tales consideraciones. Mencionamos, finalmente, la juiciosa prescripción de la ley de enjuiciamiento civil española de 1881, que recomienda a los jueces apreciar siempre el valor de los testimonios “conforme a las reglas de la sana crítica” y de acuerdo con las circunstancias (art. 659): ese principio encierra todo un programa; y, si está bien trazado, vale lo que un gran número de normas legales.

“Aquí, como en los demás aspectos de la apreciación de las pruebas, la reglamentación legal, por fundada que parezca ser a veces, no proporciona nunca sino un resultado muy restringido, y con frecuencia no da en el blanco. Ante todo, no puede actuar más que de manera negativa, por vía de eliminación. Ahora bien, de ese modo solo puede comprender algunos casos típicos de testimonios sospechosos; para la pretensión de ser casi completa, ¿qué lista nos haría falta? ya se ha visto bien en ciertas tentativas de antiguas legislaciones. Si hubiera que prescindir de cuantos testimonios pudieran parecer sospechosos en algún aspecto, ¿qué subsistiría en determinados supuestos? a la inversa, se corre el riesgo de rechazar a buenos testigos. No cabría fijar por anticipado una noción tan compleja y variable como la de la credibilidad o incredibilidad, dependiente de tantos factores y que implica numerosos grados. La división de testigos en buenos y malos es, aparte casos extremos, superficial y facticia. Al igual que los documentos, las deposiciones tampoco forman un todo indivisible y del mismo valor: en su interior es donde debe ejercerse principalmente la criba de la crítica, para aceptar lo que merezca confianza, rechazar lo sospechoso y mantener en suspenso lo incierto. Existen poquísimas deposiciones que no contengan una parte de verdad y que no resulten utilizables. Bentham, reaccionando con violencia contra el exceso de exclusiones legales del siglo XVIII, proclamaba que cabe sacar deducciones instructivas de todas las deposiciones, verdaderas o falsas” (Ibíd. págs. 418-419).

(10) En la lógica tradicional, correspondería a la mal llamada ruptura del nexo causal, por la configuración de una causa extraña, que en sentir de la más calificada doctrina es un absurdo, pues la causalidad o existe o no existe, pero no se rompe. Al respecto Oriol Mir Puigpelat señala “... un nexo causal existe o no existe, pero no se puede interrumpir. La expresión “interrupción del nexo causal”, tan entendida en la ciencia y la jurisprudencia administrativa de nuestro país, es, pues, incorrecta, y está haciendo referencia, en realidad, a la interrupción (a la exclusión, mejor) de la imputación...” (La responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria, organización, imputación y causalidad. Primera edición, Ed. Civitas, Madrid, 2000, Pág. 239).

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