Sentencia 17476 de mayo 9 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Núm. interno: 17.476

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Actor: Unión Temporal Parada - Martínez.

Demandado: Municipio de Saravena (Arauca).

Ref.: Acción contractual.

Bogotá, D.C., mayo nueve de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Problema jurídico.

El debate en este proceso se contrae a determinar: en primer lugar, si los actos administrativos contenidos en las resoluciones 298 del 16 de junio de 1997, “por medio de la cual se declara desierta la licitación 02-MS-97”, y Nº 389 del 24 de septiembre de 1997, “por medio de la cual se notifica nuevamente la Resolución 298 del 16 de junio de 1997 y se revoca de manera directa por parte de la administración la resolución que adjudica la licitación 02 de MZ de 1997”, fueron expedidos irregularmente, y por tanto deben ser anulados. En segundo lugar, se deberá estudiar si la licitación respectiva se le debió adjudicar a la unión temporal demandante, y en consecuencia procede la indemnización reclamada.

No obstante, la Sala advierte dos problemas jurídicos adicionales que debe analizar previamente al estudio de fondo: i) si se cumplen los presupuestos de esta acción, en especial, en lo que se refiere a la capacidad procesal de la parte actora, y ii) si la demanda reúne los requisitos que exige la ley para proferir sentencia de fondo. Se advierte que este último aspecto no se satisface, y por eso se declarará que la demanda es inepta.

2. Lo probado en el proceso.

a) Mediante la Resolución 236 del 25 de abril de 1997, expedida por el alcalde de Saravena, se ordenó abrir la Licitación Pública Nº 02-MS-97, cuyo objeto era la ampliación de alcantarillado de Saravena, primera etapa, obra civil, lagunas de oxidación, parte del colector final y colectores 2 y 8. —fls. 155, cdno. pruebas 1—.

b) A esta licitación se presentaron dos oferentes: la Unión Temporal Martínez - Parada y la Empresa Comunitaria de Acueducto y Alcantarillado del Municipio de Saravena —fls. 106 a 111, cdno. pruebas 1—.

c) Mediante la Resolución 283 del 29 de mayo de 1997, “por medio de la cual se amplía el plazo para la adjudicación de la licitación pública MS-02-97”, en realidad se amplió el plazo para “evaluar las propuestas”, por el término de cinco días hábiles, contados a partir del último día hábil estipulado en el pliego de condiciones —fls. 104, cdno. pruebas 1—.

d) A través de la Resolución 298 del 16 de junio de 1997, el alcalde de Saravena declaró desierta la Licitación 02-MS-97, apoyado en el concepto del comité de licitaciones y contratos.

Específicamente, en relación con la Unión Temporal demandante, esto ocurrió por “... reflejar condicionamientos para su contratación y una serie de análisis artificiales con el único propósito de favorecer su adjudicación y no respondiendo a las condiciones y análisis ingenieriles necesarios para el desarrollo de la propuesta y las consiguientes consecuencias para la entidad contratante que se traducen en lesiones económicas como resultado de que el oferente al ejecutar dicho ítem demuestre legalmente un desequilibrio y el ente oficial tenga que reconsiderarlo, puesto que no fue tenido en cuenta en el análisis previamente...” —fls. 54 a 55, cdno. pruebas 1—.

Esta decisión fue notificada a ambos oferentes.

e) Contra esta decisión la Empresa Comunitaria de Acueducto y Alcantarillado de Saravena interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución 330 del 14 de julio de 1997.

La administración municipal resolvió revocar parcialmente la Resolución 298 de 1997, en el sentido de dejar sin efecto el rechazo de la citada empresa, ordenando evaluarla y seguir el trámite previsto en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, y “suspendiendo provisionalmente” la Resolución 298 de 1997 “...mientras se obtienen los resultados de la evaluación de la propuesta de la empresa recurrente...” —fls. 58 a 60, cdno. pruebas 1—.

f) Mediante la Resolución 389 del 24 de septiembre de 1997, y en virtud de una petición presentada por la Unión Temporal Parada - Martínez, el municipio ordenó notificarles nuevamente a los oferentes la Resolución 298 de 1997, porque allí no les concedió la oportunidad de interponer los recursos contra ella —fls. 49 a 52, cdno. pruebas 1—.

g) En cumplimiento del citado acto, se notificó de nuevo la Resolución 298 de 1997 al representante de la Unión Temporal Parada - Martínez, así como al representante legal de la Empresa Comunitaria de Acueducto y Alcantarillado del Municipio de Saravena, respectivamente —fls. 43 y 44, cdno. pruebas 1—, quienes interpusieron recurso de reposición contra la decisión —fls. 17 a 29, y 40 a 42, cdno. pruebas 1—.

h) Los recursos fueron resueltos por el alcalde de Saravena, mediante la Resolución 421 del 20 de octubre de 1997, no accediendo a lo solicitado por la Unión Temporal; pero concediendo lo solicitado por la Empresa Comunitaria de Acueducto y Alcantarillado del Municipio de Saravena.

En este sentido, se revocó parcialmente la Resolución 298 de 1997, en lo relacionado con la descalificación de esta Empresa Comunitaria, y ordenó, como lo había hecho antes —en la Resolución 330 de 1997—, que se admitiera la oferta y que se evaluara conforme lo establece la Ley 80 de 1993, otorgando un término de cuatro días hábiles al comité evaluador para que presentara el informe final de la evaluación de esta propuesta —fls. 4 a 6, cdno. pruebas 11—

i) La Sala encuentra que no está probado qué sucedió después de estos hechos, pues se desconoce cuál fue el resultado de la evaluación ordenada y por tanto el resultado del proceso de licitación.

3. Aspectos previos.

Los procesos contencioso administrativos deben reunir unos presupuestos procesales y materiales para que se profiera una sentencia de fondo(2). Esos requisitos se clasifican en presupuestos de la acción(3), que son los requeridos para el ejercicio del derecho de acción; presupuestos de la demanda(4), también llamados presupuestos previos, que son los que permiten su admisión, y presupuestos del procedimiento(5), que son los que se observan en el transcurso del proceso. De otro lado, los presupuestos materiales son los que permiten emitir una sentencia de fondo.

Además, de los anteriores, existen otros presupuestos materiales de la sentencia de fondo, es decir: i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva, ii) el interés de las partes en la pretensión u oposición, iii) la claridad y la precisión de las pretensiones, y iv) la inexistencia de cosa juzgada, desistimiento o perención.

De acuerdo con esto, la capacidad jurídica y procesal del demandante para actuar ha sido clasificado en el derecho procesal como uno de los presupuestos de la acción, mientras que el cumplimiento de los requisitos formales exigidos por la ley y la presentación de los anexos obligatorios constituyen presupuestos de la demanda; al paso que la claridad y la precisión de las pretensiones es un presupuesto material de la sentencia de fondo.

Sobre esta base se deben analizar los siguientes aspectos del proceso.

3.1. La capacidad procesal de las Uniones Temporales.

La Sala encuentra que, como aspecto previo, se debe revisar la capacidad procesal de las uniones temporales para comparecer en juicio, teniendo en cuenta que la jurisprudencia no ha sido pacífica a este respecto, y sobre todo porque en el caso sub iudice el poder para actuar en el proceso lo confirió el señor Jaime Eduardo Parada Rojas, integrante de la Unión Temporal Parada - Martínez, y quien fue designado en el acta de constitución de la unión temporal como su representante.

Al referirse a la capacidad para ser parte y para comparecer al proceso, el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, dispone que:

“ART. 44.—Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso.

Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos. Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por estos con sujeción a las normas sustanciales” (...).

Según esta disposición, todo sujeto tiene capacidad para ser parte en un proceso, por el solo atributo de la personalidad, que es lo que en materia procesal lo habilita para ser demandante, demandado o interviniente. Pero esta capacidad para ser parte no difiere de la capacidad jurídica que tienen las personas naturales o jurídicas —de derecho público o privado—, y de los llamados patrimonios autónomos, para ser sujeto de derechos y obligaciones, y para ejecutar válidamente los actos jurídicos en general, también llamada capacidad de goce o ejercicio. La Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre este presupuesto procesal, en los siguientes términos(6):

“En primer lugar, que la llamada ‘capacidad para ser parte’ es un presupuesto procesal que difiere de la denominada ‘capacidad para comparecer al proceso’. La primera alude a la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones y, en términos del proceso, para ser sujeto de las relaciones jurídicas generadas a su interior, tal y como lo reza el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios del trabajo por la remisión de que trata el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; en tanto que, la segunda se traduce en la facultad de poderse ejercer por sí mismo, y sin que medie representación o autorización de otros, los diversos actos del proceso.

“Por eso se ha dicho que la capacidad para ser parte en el proceso es correlativa en el derecho civil a la capacidad de goce, esto es, a la ‘personalidad jurídica’, es decir aquella con la que cuenta el titular de derechos y obligaciones materiales, la cual se presume para todas las personas humanas pero que debe acreditarse en tanto se trata de otro tipo de actores. La capacidad procesal lo resulta igualmente respecto de la capacidad para obrar en aquel campo del derecho, presumiéndose para quienes han accedido a la mayoridad, pero que, en tratándose de personas jurídicas, incapaces u otros entes habilitados por la ley para ser partes en el proceso, debe ejercerse a través de quienes son válidamente sus representantes, tutores, albaceas, gestores, etc. Así como no pueden confundirse las dos figuras anunciadas, tampoco lo puede ser la capacidad para ser parte en un proceso con la llamada ‘legitimación en causa’ (legitimatio ad causam), pues ésta última hace relación es a la titularidad de la situación jurídica material discutida en juicio, la cual puede o no coincidir con la calidad de quien es parte en el proceso; y la segunda, con el conocido ‘jus postulandi’ o capacidad de postulación, que es la prerrogativa que ostentan los abogados para representar directamente los intereses de las partes del proceso, habida cuenta de las exigencias técnicas que requiere adelantar la actuación, como del derecho y carga que le asiste a éstas de contar con un patrocinio profesional para la adecuada defensa de sus derechos”.

Ahora bien, en relación con este presupuesto procesal de la acción, tratándose de las controversias suscitadas con ocasión del proceso de licitación, al referirse a la capacidad procesal de los consorcios y de las uniones temporales para acudir a la jurisdicción con el fin de cuestionar el acto administrativo de adjudicación de un contrato, o el que declara desierta la licitación, en reciente providencia, adoptada en Sala Plena de la Sección Tercera(7), la cual se reiterará en esta ocasión, esta corporación explicó lo siguiente:

“Definida la naturaleza jurídica de las uniones temporales y teniendo en cuenta que lo establecido para los consorcios es aplicable a las otras, a continuación procederemos a analizar las figuras del litisconsorcio necesario y facultativo, en concordancia con lo dispuesto por la Constitución Política, en relación con el derecho de acceso a la justicia.

Litisconsorcio facultativo y necesario

“Los artículos 50(8) y 51(9) del Código de Procedimiento Civil regulan las figuras jurídicas del litisconsorcio facultativo y necesario respectivamente.

Entre otras diferencias y para el interés de este recurso, podemos afirmar que se distinguen, porque, en el primer caso el juez podrá dictar sentencia sin necesidad de vincular a otro sujeto de derecho, ya que cada uno de los integrantes del consorcio tiene una relación jurídica independiente. En el segundo, es necesaria la participación en el proceso de todos los sujetos de derecho que podrían llegarse a ver afectados por la decisión, debido a la unicidad de la relación sustancial materia del litigio, tal cual lo dispone el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil.

En sentencia del 13 de mayo de 2004(10) se abordó el tema de ¿cuándo se entiende configurada la relación jurídica sustancial entre el consorcio y la entidad contratante, que obligue a conformar un litisconsorcio necesario y de esta manera se integre el contradictorio?, como respuesta se dijo lo siguiente:

“‘Ahora bien, cuando se presenta la propuesta y esta no resulta seleccionada, no surgen las referidas obligaciones y el consorcio pierde vigencia (negrilla fuera de texto)(11).

‘En consecuencia, la no adjudicación impide la constitución de la relación jurídico sustancial con la entidad y el nacimiento de obligaciones a cargo de los miembros del consorcio, máxime cuando la ley considera que la propuesta es presentada en forma conjunta por los sujetos consorciados(12), que escogieron esa figura negocial para participar en el procedimiento licitatorio o concursal’.

De esta forma extrayendo el criterio de la anterior jurisprudencia, obviamente traída a la relación entre los miembros del consorcio o unión temporal, afirma la Sala que, en el caso de los consorcios o uniones temporales no seleccionados y si estos consideran que existen méritos suficientes para interponer una demanda, cualquiera de las partes que integraban el mismo podrá ejercer su derecho de acción de manera independiente(13), ya que en ningún caso nació la relación jurídica sustancial que los obligue a actuar en calidad de litisconsortes necesarios. Agréguese a lo anterior, que en este tipo de negocio jurídico de celebración están sujetos a una condición resolutoria, en el entendido en que se resuelve el vínculo entre los consorciados y los miembros de la unión temporal cuando no se adjudica el contrato, materia u objeto del proceso de selección al cual se presentan bajo esta modalidad.

Adicional a esto, la Sala considera que el derecho en litigio en esta situación (utilidad esperada), es un derecho subjetivo, propio e individual a cada una de las partes del consorcio o unión temporal(14), determinada por el porcentaje o las actividades que desarrollaría en la ejecución del contrato, elemento perfectamente divisible...”.

Luego, en la sentencia del 21 de febrero de 2011, y en similares términos, se pronunció la Subsección “C” de la Sección Tercera refiriéndose a los consorcios, lo que aplica a las uniones temporales(15):

“2.2. El consorcio como proponente en el procedimiento administrativo de licitación pública.

El consorcio tiene una existencia limitada, generalmente condicionada al tiempo que dure el trámite del proceso de selección del contratista o la ejecución y liquidación del contrato, en el evento de que resulte seleccionado y este se celebre.

En todo caso, habrá de estarse a lo acordado por las partes en el negocio jurídico consorcial, pues en él sus miembros definen su duración(16).

La presentación de la propuesta si bien comporta obligaciones a cargo del consorcio, determinadas por el sometimiento a los principios de legalidad y de buena fe que orientan el proceso licitatorio o concursal, las mismas se materializan cuando el consorcio es seleccionado mediante la adjudicación, de la cual se deriva la obligación de celebrar el contrato de conformidad con lo dispuesto en la ley, el pliego y la propuesta.

Se tiene así que la privación injusta de la adjudicación al consorcio determina la lesión de los derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden éstos, en forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de los perjuicios.

En auto proferido el 23 de mayo de 2002, expediente 17588, dijo la Sala: ‘El Consorcio se origina para la presentación de una propuesta, para la adjudicación, celebración y para la ejecución del contrato por varias personas en forma conjunta, es decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la presentación de la oferta cuando el mismo consorcio no resultó adjudicatario o cuando resultando serlo, por tal situación jurídica particular se extiende para la celebración y ejecución del contrato, por determinación legal’.

En consecuencia, la no adjudicación impide la constitución de la relación jurídico sustancial con la entidad y el nacimiento de obligaciones a cargo de los miembros del consorcio, máxime cuando la ley considera que la propuesta es presentada en forma conjunta por los sujetos consorciados, que escogieron esa figura negocial para participar en el procedimiento licitatorio o concursal.

Tiene sentado la Jurisprudencia de la Sala, que la relación sustancial que determina la conformación de litisconsorcio necesario es la que se presenta entre la entidad contratante y el consorcio contratista, no la que se da entre los miembros de éste. Los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo 44 del Código de Procedimiento Civil.

Tan es así, que la Sala ha establecido que cuando uno de los miembros del consorcio participante en el procedimiento de licitación pública pretende la nulidad del acto de adjudicación y la consecuente indemnización de los perjuicios derivados del mismo, se encuentra en una situación individual e independiente frente a la administración, que hace procedente el ejercicio autónomo de la correspondiente acción contencioso administrativa.

En ese evento no es dable afirmar que todos los consorciados integran conjuntamente un extremo de la relación jurídico negocial (sujeto activo), pues, esta solo surge cuando el consorcio es adjudicatario y/o contratista.

En estas condiciones, resulta procedente que cada integrante del consorcio ejercite en forma autónoma su derecho de acción.

En el sub lite, como puede verse, el plazo del consorcio quedó condicionado a la presentación de la propuesta y al cumplimiento del contrato, en caso de resultar seleccionados; de manera que al no cumplirse esta última condición, el acuerdo consorcial perdió vigencia y, por ende, su capacidad para gestionar y el mandato conferido al representante de las sociedades Ingevías Ltda. y Asfaltando Ltda., para actuar a nombre de los integrantes del Consorcio(17).

Se trata, entonces, de tres sujetos de derecho que formularon una propuesta en forma conjunta, dentro de una licitación pública que culminó con la adjudicación del contrato a otro proponente, situación que faculta a cada uno de ellos para ejercer el derecho de acción encaminado a la declaratoria de un derecho subjetivo individual y concreto.

Como la demanda se presentó por el señor Víctor Raúl Rodríguez Amaya, en su calidad de representante legal del consorcio Víctor Raúl Rodríguez Amaya, Ingevías Ltda., Asfaltando Ltda. y Alfonso Sarmiento González, debe entenderse en aras de la primacía del derecho sustancial sobre el formal, que como dos de las sociedades que integraron el consorcio, Ingevías Ltda. y Asfaltando Ltda., estaban representadas por el señor Víctor Raúl Rodríguez Amaya, el proceso debe resolverse con ellas, en el entendido de que se atendieran pretensiones formuladas como sujetos individualmente considerados...”.

Aplicadas estas ideas al caso sub iudice, es decir, acogiendo el planteamiento citado, la Sala encuentra satisfecho el presupuesto procesal examinado, porque quien concurrió como demandante fue uno de los miembros de la unión Temporal Parada - Martínez, concretamente el señor Jaime Eduardo Parada Rojas, y este sólo hecho es suficiente para dar por cumplido el requisito de la legitimación por activa del proceso.

Esto significa que es posible que un solo miembro de la unión temporal o de un consorcio —o algunos de ellos—, ejerza el derecho de acción para reclamar la nulidad del acto de adjudicación o del acto que declara desierto el proceso de licitación y el consecuente restablecimiento del derecho. Claro está que cuando demanda uno o alguno —no todos— no pueden reclamar para sí la indemnización total, porque en tal caso se apropiarían del derecho patrimonial de quienes no demandaron.

En tal caso, la indemnización que puede pedir cada cual es la parte que le habría correspondido, de habérseles adjudicado el contrato. Esto, desde luego, también requiere prueba en el proceso, para que el juez adjudique la parte del derecho de manera proporcional.

3.2. La excepción de inepta demanda, en el caso concreto.

También se sabe sobre el proceso, además de lo ya expuesto, que la demanda es el instrumento necesario para ejercitar el derecho de acción ante las autoridades jurisdiccionales, porque es el medio introductorio del proceso, necesario para obtener una sentencia que resuelva las pretensiones expuestas en ella(18).

Y en virtud de la importancia que tiene como mecanismo introductorio, se debe tener en cuenta que la ley ha establecido diversos requisitos para lograr el cumplimiento del presupuesto procesal denominado “demanda en forma”. Es por esto que cualquier documento denominado “demanda” no es suficiente para activar la jurisdicción, pues se deben cumplir los requisitos dispuestos por la normativa para satisfacer la demanda en debida forma.

Por esto fue que el Código Contencioso Administrativo reguló su contenido en los arts. 137 a 139(19) y, por tanto, para presentar la demanda de conformidad con las normas legales, es necesario acudir, únicamente, a lo dispuesto en dichas disposiciones. En este sentido, los artículos 137 y 138 prescriben:

“ART. 137.—Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:

1. La designación de las partes y de sus representantes.

2. Lo que se demanda.

3. Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción.

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer.

6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia” (resalto fuera de texto).

En los términos de estos requisitos, se advierte que una de las características de esta jurisdicción, en relación con la acción a través de la cual se demanda la validez de los actos administrativos, es la de ser rogada, y por ende se exige que cuando se cuestionen se encuentren perfectamente individualizados, según lo ordena también el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo:

“ART. 138.—Individualización de las pretensiones. Cuando se demande la nulidad del acto, se le debe individualizar con toda precisión.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes a la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.

Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión...” (resaltos fuera de texto).

En cuanto a la necesidad de cumplir los requisitos exigidos para la constitución de la demanda en forma, y la existencia del proceso judicial, la doctrina ha señalado que: “La acción se dirige al juez, y por eso los sujetos de ella son únicamente éste y el actor; la pretensión va dirigida a la contraparte, necesarios para que pueda originarse el proceso, debe contener lo que se pide, con sus fundamentos de hecho y de derecho; es decir, la pretensión y su razón. Para que el objeto de la acción se cumpla y haya proceso, basta que se reúnan los presupuestos procesales (competencia, capacidad de las partes, debida representación, ausencia de vicios de nulidad, condiciones de forma para toda demanda y las especiales para la clase de proceso de que se trata; véanse nums. 157-162); pero para que prospere la pretensión y la sentencia sea favorable, se requiere, además, que el actor pruebe el derecho en que la funda, que ese derecho no sea desestimado por consecuencia de una excepción del demandado, que se tenga legitimación en la causa e interés sustancial para obrar y que se reúnan los demás presupuestos materiales y sustanciales estudiados en el capítulo XV”(20).

En este sentido, aplicado al caso concreto, la jurisprudencia de las distintas secciones de esta corporación ha sido constante y unánime en exigir que se demande tanto el acto definitivo principal, como los confirmatorios o modificatorios, porque conforman un acto administrativo complejo. Así lo ha expresado la Sección Segunda:

“...Es incuestionable que el legislador buscaba que el demandante identificara con total exactitud el acto cuya nulidad impetra indicara los de trámite y aquellos que fueron modificados o confirmados en la vía gubernativa.

Sabido es que el acto original se integra con el pronunciamiento que surja con ocasión del ejercicio de los recursos, pues es obvio que la última decisión, por ser confirmatoria de la primera, como en el presente caso, es una manifestación de la administración que le da firmeza, la cual no podía adquirir fuerza sin el último pronunciamiento en virtud de que fue recurrida, toda vez que el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, preceptúa:

“Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso;

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido;

3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos;

4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos.

Consiguientemente, cabe aseverar que el acto inicial y el que lo confirma, constituyen una unidad inseparable, porque contienen la voluntad unánime de la administración sobre un tema y definen un solo aspecto jurídico y administrativo, lo que hace necesario que se impugnen conjuntamente para que opere correctamente su información y de esta suerte obtener su integral desaparición del ámbito jurídico(21)”.

Se precisa lo anterior, por cuanto “...los actos administrativos que se producen en la vía gubernativa no son, por regla general, demandables individualmente considerados, puesto que se integran al acto principal para formar con él un todo, como lo recoge justamente el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo; salvo que los mismos lo revoquen, o modificándolo, contengan una decisión nueva, caso en el cual puede... no existir interés en demandar el acto principal, o definitivo y así nada obsta para que no se pueda prescindir de acusarlo, y dirigir la acción apenas contra el acto que lo modificó, creando una situación nueva(22)”.

De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que este análisis se requiere para analizar la posible configuración de la excepción de inepta demanda, es preciso considerar ahora que ésta se constituye, exclusivamente, cuando falta alguno de los presupuestos ya expresados, esto es, cuando no se cumple con lo prescrito en los artículos 137 a 139 del Código Contencioso Administrativo.

Aplicadas estas ideas al caso sub iudice, la Sala recuerda que la parte actora solicitó la nulidad de los actos administrativos contenidos en dos resoluciones: la 298 de 1997, “por medio de la cual se declara desierta la licitación 02-MS-97”, y la 389 del 24 de septiembre de 1997, “por medio de la cual se notifica nuevamente la Resolución 298 del 16 de junio de 1997 y se revoca de manera directa por parte de la administración la resolución que adjudica la licitación 02 de MZ de 1997”, por considerar que fueron irregularmente expedidos.

Pese a la confusión y falta de claridad tanto de la parte demandante como de la demandada, en relación con los hechos del proceso, y en todo caso como se desprende de los documentos aportados, se sabe que la Resolución 298 de 1997 fue objeto de dos recursos de reposición, resueltos mediante la Resolución 421 del 20 de octubre de 1997 —fls. 1, cdno. 1 de pruebas—. Allí se decidió: i) no acceder a lo solicitado en el recurso de reposición por parte de la Unión Temporal, y ii) conceder lo solicitado por la Empresa Comunitaria de Acueducto y Alcantarillado del Municipio de Saravena, esto es revocar parcialmente la Resolución 298 de 1997, en lo relacionado con la descalificación de esta Empresa Comunitaria, y ordenar que se admitiera la oferta y que se evaluara conforme lo establece la ley 80 de 1993, otorgando un término de cuatro días hábiles al comité evaluador para que presentara el informe final de la evaluación de esta propuesta —fls. 4 a 6, cdno. pruebas 11—.

De acuerdo con lo anterior, la demanda presenta dos irregularidades severas, que dan al traste con sus pretensiones:

De un lado, que no existe claridad acerca de que los actos demandados sean los definitivos de esa licitación, porque en medio de la ambigüedad de la demanda y su contestación -en este punto-, todo indica que el procedimiento administrativo licitatorio continuó, de manera que el actor debió demandar el acto administrativo que culminó este proceso.

No obstante, se trata de una inferencia que hace la Sala, a partir de la lectura e interpretación de los actos administrativos demandados, y que si bien sería suficiente para declarar la decisión inhibitoria, por demandarse un acto administrativo de trámite, en todo caso dada la ambigüedad que existe al respecto, la Sala abordará a continuación la segunda razón que conduce a adoptar exactamente la misma decisión, por razones próximas a esta.

De otro lado, si lo que ocurrió fue que la declaración de desierta se mantuvo, entonces en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo también resulta claro que la parte actora debió demandar la Resolución 421 del 20 de octubre de 1997, que revocó parcialmente la decisión inicial.

Ahora bien, en el expediente no hay constancia de la notificación de este acto a los interesados, de manera que si en gracia de discusión la parte actora no la hubiera conocido, en todo caso habría tenido que acudir a esta jurisdicción solicitando la nulidad del acto ficto negativo, producto del silencio administrativo frente al recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 298 del 16 de junio de 1997, pues pasados dos meses sin que se le hubiera notificado una decisión debió entender que se configuró el silencio administrativo negativo, que también se presume legal y se integra al acto expreso inicialmente recurrido.

Bajo esta perspectiva, de conformidad con el numeral 2 del artículo 137, el petutim de la demanda debe establecerse de forma adecuada, para que el objeto de la discusión judicial se ajuste a lo efectivamente perseguido por el demandante. Al respecto, la doctrina ha señalado:

“Este requisito no es otro que la pretensión que va dirigida a la contraparte (el petitum), y por este motivo el libelo introductorio además de reunir los presupuestos procesales necesarios para que pueda originarse el proceso, debe contener en forma adecuada y precisa lo que se pide (el objeto de la pretensión) con su fundamentación correspondiente; es decir, la pretensión y la razón o el fundamento de la misma o causa petendi.

Se insiste en su formulación adecuada y precisa porque la defectuosa formulación del petitum que haga imposible resolver sobre la pretensión de la parte actora, como se verá luego, dará lugar a una decisión inhibitoria por ser la debida petición un presupuesto material de la sentencia de fondo”(23) (resalta la Sala).

En este orden de ideas, al no haberse demandado el acto administrativo complejo, en los términos del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, por no haberse solicitado en la demanda la nulidad de la decisión inicial y también la de la Resolución 421 del 20 de octubre de 1997, o en su defecto del acto ficto negativo producto del silencio administrativo frente al recurso de reposición interpuesto, no puede la Sala hacer un estudio de fondo que conduzca a una decisión distinta a la inhibitoria.

Y es que en términos del artículo 138 citado, la individualización del acto administrativo demandado tiene que comprender tanto el acto principal como los que en la vía gubernativa lo modifican o confirman; no así cuando la nueva decisión lo revoca totalmente. El Consejo de Estado, frente a este presupuesto procesal, ha señalado:

“Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión. Si el acto definitivo fue objeto de los recursos, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado sólo procede demandar la última decisión. En consecuencia, no es posible, procesalmente demandar tan solo el acto administrativo principal, dejando de lado los actos producidos con motivo de la vía gubernativa, dado que estos son también importantes como el principal, pues de ellos se deriva la conclusión y definición de si el acto principal se mantiene vigente o no...”(24).

Entre otras cosas, cuando la ley procesal exige que en la individualización del acto acusado se incluyan los que modifican o confirman en la vía gubernativa al acto principal, no se alude a una simple formalidad, sino a un elemento sustancial de la demanda, en orden a impedir que permanezca en el ordenamiento jurídico un acto administrativo que se presume legal, y que por esa circunstancia impediría ejecutar la sentencia que eventualmente declare nulo el acto confirmado o modificado(25).

Además, en la línea analizada, el juez administrativo no tiene la posibilidad de modificar las pretensiones del demandante. Así lo ha sostenido esta corporación: “Debe recordarse, igualmente, que el juez administrativo no tiene competencia para realizar un control general de legalidad. Está limitado por la demanda que constituye el marco de litis por manera que no puede analizar un acto que no se acusa. En este caso no se pueda analizar el acto definitivo porque no aparece como impugnado como lo establece el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo y no puede analizarse el preparatorio acusado por no estarlo el definitivo, como ya se dijo”(26).

En el caso sub iudice, está demostrado que la parte actora impugnó el acto administrativo contenido en la Resolución 298 del 16 de junio de 1997, sin incluir la Resolución 421 del 20 de octubre de 1997, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el primer acto citado, revocándolo parcialmente —o en su defecto, invocando la configuración del silencio administrativo negativo, producto del silencio administrativo eventualmente configurado frente al recurso de reposición interpuesto—; lo que impide a esta Sala emitir un pronunciamiento de fondo, ya que en el evento de declararse la nulidad de la Resolución 298 del 16 de junio de 1997, quedaría incólume el acto que resolvió el recurso de reposición, que por tanto goza de la presunción de legalidad.

Y se insiste, si esta corporación incluyera a estas alturas del proceso esa otra decisión administrativa, para controlarla, vulneraría el derecho de defensa de la administración pública, quien no se ha pronunciado sobre las razones que seguramente —en su criterio— confirman la validez de esa nueva decisión. Esta postura garantiza el principio de igualdad de las partes en el proceso, y también el derecho fundamental al debido proceso, considerando que los hechos y las pretensiones que se formulan en la demanda demarcan los límites de la defensa de la parte demandada.

Así las cosas, se concluye que es inepta la demanda tendiente a la anulación de la Resolución 298 de 1997, porque no es susceptible de control jurisdiccional de manera independiente, toda vez que si se anulara en todo caso conservaría su vigencia la Resolución 421 del 20 de octubre de 1997.

Cabe reiterar que la omisión en que incurrió la parte actora no constituye una simple formalidad. Se trata de la ausencia de los elementos esenciales de la acción que se invocó, valga decir: la pretensión de nulidad del acto administrativo debidamente individualizado, sin que sea posible interpretar la demanda, como quiera que en la forma en que se presentaron las pretensiones es claro que no se incluyeron todos los actos involucrados en la decisión. Sobre la función interpretativa del juez, debe recordarse la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual:

“...cuando esta jurisdicción conoce sólo de procesos contenciosos, no es dado al juzgador interpretar la demanda y demás peticiones con amplitud tal que quebrante el debido proceso y desconozca la igualdad de las partes ante la ley, ya que dentro del ámbito jurídico de los procesos contenciosos, lo que es amplitud para una de las partes en litigio es, correlativamente, estrechez y acorralamiento para la otra, así se tenga como parte demandada a la administración, como generalmente ocurre.

(...).

Además ¿cómo hace una parte para defenderse de una demanda que sea interpretada con amplitud en la sentencia? ¿y cómo hará el demandado para precaverse de la amplitud con la que llegue a interpretarse la sentencia, la demanda de su atacante?

Frente a estos interrogantes, no cabe respuesta distinta de que se ha de estar a lo que con claridad, precisión y conforme a derecho se pida mediante demanda que reúna los requisitos de ley(27)” (negrillas de la Sala).

Del mismo modo, tampoco puede olvidarse que de acuerdo con el principio de la congruencia, “...la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda...” (CPC, art. 305). Así las cosas, atendiendo a la presunción de legalidad de que gozan los actos de la administración, el pronunciamiento del juez debe limitarse a los puntos alegados en relación con los actos cuya declaratoria de nulidad se reclama, pues mal haría en pronunciarse sobre la legalidad de un acto administrativo no cuestionado, sobre el cual también recae la presunción de legalidad.

Conforme a lo anterior, no se cumplieron los presupuestos procesales necesarios para proferir una sentencia de mérito, por lo que se inhibirá de fallar de fondo el presente asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida el 2 de agosto de 1999 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. En su lugar se resuelve:

2. Declárese la ineptitud de la demanda, y por tal razón la Subsección de se inhibe para fallar.

Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(2) Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. 7ª edición. Señal Editora. Medellín, 2008, pág. 158 y ss.

(3) Los presupuestos de la acción, se refieren a aquellos requisitos indispensables para acusar la nulidad de un acto administrativo de carácter particular y concreto; son i) capacidad jurídica y procesal del demandante para actuar; ii) la no operancia de la caducidad de la acción; iii) el agotamiento de la vía gubernativa o que la administración no lo haya permitido; y iv) la operancia del silencio administrativo frente a la petición o frente a los recursos interpuestos.

(4) Los presupuestos de la demanda, son los requisitos que deben ser estudiados por el juez para ordenar la admisión de la demanda: i) presentación de la demanda ante el funcionario competente de la jurisdicción contenciosa administrativa; ii) capacidad jurídica y procesal del demandado para comparecer al proceso; y iii) cumplimiento de los requisitos formales exigidos por la ley, y la presentación de los anexos obligatorios.

(5) Los presupuestos del procedimiento, hacen referencia a los requisitos que deben cumplirse para conformar la relación jurídico procesal y que regulan el desenvolvimiento del proceso hasta el fallo, son: i) la notificación personal al demandado, los traslados de rigor y la fijación en lista; ii) que se haya decidido la solicitud de suspensión provisional, en el auto admisorio de la demanda, o en el auto admisorio de la corrección, según el caso; iii) que se hayan cumplido a cabalidad los trámites procesales señalados en la ley, con sujeción a la vía apropiada (ordinaria o especial); y iv) que no exista causal de nulidad que afecte en todo o en parte al proceso.

(6) Corte Suprema de Justicia. Auto 28 del 22 de julio de 2009.

(7) Sección Tercera. Auto del 9 de febrero de 2011. C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz. Rad. 25000-232-6000-2008-00085-01(37556). Actor: Cicgeomática S.A. y Plataforma Ingeniería y Cía. Ltda. Ddo: Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, UAESP.

(8) “salvo disposición en contrario, los litisconsortes facultativos serán considerados en sus relaciones con la contraparte, como litigantes separados. Los actos de cada uno de ellos no redundarán en provecho ni en perjuicio de los otros, sin que por ello se afecte la unidad del proceso”.

(9) Cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes, los recursos y en general las actuaciones de cada cual favorecerá a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos”.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, Bogotá, D.C., 13 de mayo de 2004, Radicación: 50422-23-31-000-1994-0467-01 (15321).

(11) En auto proferido el 23 de mayo de 2002, expediente 17588, dijo la Sala: “El Consorcio se origina para la presentación de una propuesta, para la adjudicación, celebración y para la ejecución del Contrato por varias personas en forma conjunta, es decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la presentación de la oferta cuando el mismo consorcio no resultó adjudicatario o cuando resultando serlo, por tal situación jurídica particular se extiende para la celebración y ejecución del contrato, por determinación legal”.

(12) Artículos 3º del Decreto-Ley 222 de 1983 y 7º de la Ley 80 de 1993.

(13) “Se tiene así que la privación injusta de la adjudicación al consorcio determina la lesión de los derechos subjetivos de que son titulares cada uno de sus miembros y, en esa medida, pueden estos, en forma independiente o conjunta, ejercitar la correspondiente acción para demandar la nulidad del acto por medio del cual se adjudicó a otro o se declaró desierta la licitación y la consecuente indemnización de los perjuicios”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Bogotá, D.C., 13 de mayo de 2004, Rad. 50422-23-31-000-1994-0467-01 (15321).

(14) “Como los miembros del consorcio son titulares de relaciones sustanciales independientes y autónomas, no necesitan acudir ante el juez contencioso administrativo en forma mancomunada con los otros integrantes, pues el derecho en litigio —el de reparación de un derecho subjetivo— es propio e individual”. Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2004, Rad. 50422-23-31-000-1994-0467-01 (15321).

(15) Consejo de Estado. Sección Tercera, Subsección “C”. C.P. Olga Mélida Valle. Rad. 25000232600019960203001. Actor: Consorcio Víctor Raúl Rodríguez Amaya - Ingevías Ltda. y otros. Ddo: Instituto Nacional de Vías. Exp. 16.656.

(16) Folios 327 y 328, cuaderno 2 de pruebas.

(17) Folios 327 a 328, cuaderno 2 de pruebas.

(18) El tratadista Devis Echandía definió la demanda en los siguientes términos: “El derecho de acción abstracto, subjetivo y público a que se realice un proceso y se dicte una sentencia, debe ejercitarse por medio de un instrumento adecuado. Es decir, como la acción es un derecho y como por su ejercicio se impone al funcionario público, sujeto pasivo del mismo en representación del Estado, la obligación de proveer, es obvio que ese derecho debe ser ejercitado mediante la comunicación de su titular con el juez y que sólo mediante este medio se surten sus efectos. Pero esto no quiere decir que la acción se origine con el proceso, porque ella existe antes de ser ejercitada (véase num. 106).

(...).

“Desde este punto de vista, la demanda es el instrumento para ejercitar la acción, y no se la debe confundir con ésta; pues en la demanda se contiene, además, la pretensión del demandante (véase núm. 127). En efecto, quien presenta una demanda no se limita a pedirle al juez que mediante un proceso dicte una sentencia, sino, además, que en esta sentencia le resuelva favorablemente determinadas peticiones para satisfacer su interés, lo que no constituye objeto de la acción, sino de la pretensión. Esta no puede formularse sin la demanda” (Devis Echandía, Hernando. Compendio de derecho procesal, teoría general del proceso Tomo I, Sexta edición. Editorial ABC. Bogotá, 1978, pág. 373.

(19) Cabe advertir que, considerando que el Código Contencioso Administrativo reguló lo concerniente al contenido de la demanda, no es necesario acudir, de acuerdo con el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, a lo dispuesto sobre la materia en el Código de Procedimiento Civil. Dicho artículo dispone: “En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo”.

(20) Devis Echandía, Hernando. Ob. cit., pág. 374.

(21)Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de marzo de 1993.

(22) Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 11 de noviembre de 1999. Exp. 5738-99.

(23) Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho procesal administrativo, sexta edición. Señal Editora. Medellín, 2002, pág. 206.

(24) Sección Cuarta, sentencia del 16 de abril de 1999, expediente 9403.

(25) Sección Segunda - Subsección A.

(26) Sección Quinta. sentencia de noviembre 17 de 1995. Rad. 1468.

(27) Sentencia del 12 de abril de 1989, expediente 57.