Sentencia 17493 de julio 10 de 2003 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 79

Magistrado Ponente:

Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón

Bogotá, D.C. diez de julio del dos mil tres.

Asunto

El Comando de la Segunda Brigada de Barranquilla, el 16 de noviembre de 1999, condenó a Gonzalo Enrique Calderón Reyes, capitán del Ejército, por los delitos de homicidio culposo, lesiones personales, abuso de autoridad y ataque a inferior, a la pena principal de 60 meses de prisión y a las accesorias de separación absoluta de las Fuerzas Militares e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

La Procuradora 208 Judicial Penal interpuso recurso de apelación. En un escrito ciertamente ambiguo, remite a su intervención en audiencia, considera que el delito de homicidio pudo ser doloso, acepta que se trate de un homicidio culposo, alude a la concurrencia de varias causales genéricas de agravación, pide aumento de pena y solicita nulidad porque el delito de tortura compete a la jurisdicción ordinaria. Culmina solicitando al ad quem acoja su petición inicial —quizás la de nulidad— o, en su defecto, agravar la pena.

El Tribunal Superior Militar, el 1º de marzo del 2000, al conocer en segunda instancia de la decisión, optó por modificarla. En primer lugar, dispuso que el citado oficial fuera condenado, no por homicidio culposo y lesiones personales, sino por homicidio preterintencional, ataque y abuso de autoridad. Y la pena que le impuso fue de trece (13) años y seis (6) meses de prisión, más la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años.

Aunque confirmó la decisión en todo lo demás, lo absolvió por el delito de lesiones personales y revocó el numeral 6º de la sentencia de primera instancia que ordenaba compulsar copias para investigarlo por el delito de tortura.

Contra la sentencia, la Procuradora Judicial 136 Delegada ante el Tribunal Militar, interpuso el recurso extraordinario de casación.

Corresponde ahora a la Corte pronunciarse sobre los cargos formulados en la demanda.

Hechos

Durante los días 21, 22, 27 y 28 de febrero de 1999, en la Base Militar “La Ponedera“, adscrita al Batallón de Ingenieros 2 “Vergara y Velasco“, situada en Malambo (Atlántico), y que estaba al mando del capitán Gonzalo Enrique Calderón Reyes, se presentaron los hechos que dieron lugar a que se abrieran dos investigaciones: una radicada bajo el número 5893 y otra distinguida con el número 5891.

Causa 5893:

El 21 de febrero de 1999, el soldado Jhon Jairo Muñoz Castro, integrante de la Base Militar “La Ponedera“, intentó salir sin permiso de sus instalaciones. Pero fue sorprendido por el cabo segundo Hernando José Bedoya Zapa, quien lo trató mal de palabra y lo golpeó.

Enterado de esta situación, el capitán Gonzalo Calderón Reyes ordenó encerrarlo hasta el día siguiente en un contenedor. Por este hecho, se le investigó como posible autor del delito de abuso de autoridad.

Causa 5891:

El soldado Nelson Tapias Moreno, durante cuatro días, estuvo evadido de la Base Militar “La Ponedera“. Unos compañeros, antes de salir, le habían entregado algún dinero para que les consiguiera marihuana. El 27 de febrero de 1999, su madre lo presentó al batallón. Pero quienes le habían encomendado la adquisición del alucinógeno, por cuanto no cumplió la misión, le propinaron una paliza.

Enterado de la situación, el comandante de la Base Militar, luego de golpearlo, y para protegerlo de sus enfurecidos compañeros, según dijo, ordenó internarlo en un contenedor. En la misma fecha, el soldado Jhon Jairo Muñoz, quien ya había sido liberado, intentó evadirse de la base militar. Sorprendido por los centinelas, fue recluido nuevamente, después de propinarle una golpiza, separado del otro soldado, en un contenedor diferente.

Al día siguiente, se les permitió bañarse y desayunar y otra vez fueron confinados. Pasadas las once de la mañana, el oficial de guarnición se dio cuenta, cuando fue a llevarles el almuerzo, de que los soldados, debido a la alta temperatura del lugar en que habían sido enclaustrados y a que las rejillas de ventilación eran insuficientes para respirar, habían muerto por anoxia.

Antecedentes procesales

Las siguientes son las secuencias que conforman el proceso:

1. El Juzgado 116 de Instrucción Penal Militar del Ejército Nacional, el 1º de marzo de 1999, dispuso la apertura de investigación contra Gonzalo Calderón Reyes.

2. Luego de rendir indagatoria, el 12 de marzo de 1999, ese mismo despacho le resolvió la situación jurídica. En esa providencia, le dictó medida de aseguramiento, en su modalidad de detención preventiva sin derecho a excarcelación, por el delito de homicidio cometido con dolo eventual.

3. El 29 de marzo de 1999, el proceso fue remitido al Comando de la Segunda Brigada con sede en Barranquilla, juez competente, por considerar que estaba perfeccionada la investigación.

4. El 5 de abril del mismo año, el juez de instancia, o sea el Comando de la Segunda Brigada, comisionó al Juez 116 de Instrucción Penal Militar, no sólo para practicar algunas pruebas, sino para ampliarle la indagatoria al sumariado y resolverle la situación jurídica.

5. El 11 de junio de 1999, el Juzgado 116 de Instrucción Penal Militar volvió a evaluar la situación jurídica del procesado y, con base en las nuevas pruebas, decretó medida de aseguramiento en su modalidad de detención preventiva por los delitos de doble homicidio y ataque a inferior.

6. El 6 de septiembre de 1999, el Comando de la Segunda Brigada, en calidad de juez de primera instancia, convocó a Consejo de Guerra al capitán Gonzalo Calderón Reyes por los delitos de homicidio, lesiones personales, contra la autonomía personal, ataque a inferior y abuso de autoridad. En la decisión, no precisó bajo cuál forma de culpabilidad eran imputados los homicidios.

7. El 17 de diciembre de 1999, el Comando de la Segunda Brigada dispuso acumular el proceso radicado bajo el número 5891, seguido contra el oficial por los delitos de homicidio, abuso de autoridad, ataque a inferior, lesiones personales y tortura, y el número 5893, adelantado por abuso de autoridad, dentro del cual se había convocado al capitán, el 2 de junio de 1999, a Consejo de Guerra por el mencionado delito.

8. El 16 de noviembre de 1999, el Comando de la Segunda Brigada profirió la sentencia, mediante la cual condenó a Calderón Reyes, por los delitos de homicidio culposo, lesiones personales, abuso de autoridad y ataque a inferior, en los términos y proporciones antes señaladas.

9. El 1º de marzo del 2000, el Tribunal Superior Militar profirió el fallo de segunda instancia en el sentido indicado al comienzo de esta providencia.

La demanda

La demanda fue presentada por la Procuradora Judicial Penal 136, delegada ante el Tribunal Penal Militar. En ella —coincidente con la funcionaria apelante en cuanto se trata genéricamente del delito de homicidio y en cuanto se ocupa de uno de los temas que concitaron la atención de ésta, es decir, la posibilidad de homicidio culposo, circunstancias que sin duda le otorgan interés para acudir en casación— pide casar el fallo, condenar por homicidio culposo, ataque al inferior y abuso de autoridad, así como absolver por tortura y lesiones personales.

La impugnante formula cinco cargos contra la sentencia, así: los cuatro primeros al amparo de la causal tercera de casación —nulidad— y el último de acuerdo con la causal primera —violación indirecta por falso juicio de identidad—.

Primer cargo.

Lo enmarca dentro de la causal tercera de casación (CPP., art. 220, num. 3º, modificado por la L. 553, art. 3º, ene. 13/2000). Sostiene que el fallo, por cuanto la convocatoria a Consejo de Guerra es anfibológica, fue dictado en un juicio viciado de nulidad.

Así lo sustenta:

El 6 de septiembre de 1999, el Comando de la Segunda Brigada de Barranquilla convocó a Consejo de Guerra a Gonzalo Calderón Reyes. En esta providencia, lo acusó, en forma genérica, de los delitos de homicidio y lesiones personales. Pero olvidó determinar la forma de culpabilidad bajo la cual debía responder el acusado. Por eso, en su criterio, el cargo se tornó anfibológico. Como consecuencia de esta irregularidad, violatoria de los artículos 464 del Código Penal Militar y 29 de la Constitución Política, se le conculcaron al procesado sus derechos al debido proceso y a la defensa.

Pide a la Corte, en consecuencia, declarar la nulidad del proceso desde la resolución del 6 de septiembre de 1999, mediante la cual se convocó a Consejo de guerra al incriminado, con el fin de restablecerle la plenitud de estos derechos fundamentales.

Segundo cargo.

En la sentencia, refiere, al modificar la calificación que del delito de homicidio había realizado el juez de primera instancia, el tribunal violó el debido proceso y el derecho de defensa, por cuanto con este proceder irregular, y además sorpresivo, hizo más gravosa la situación del acusado.

Así lo sustenta:

El oficial Calderón Reyes fue acusado formalmente, el 6 de septiembre de 1999, por los delitos de homicidio, lesiones personales, ataque a inferior y abuso de autoridad. A esta actuación, se acumuló la causa que por abuso de autoridad se le adelantaba por separado.

En primera instancia, fue condenado por homicidio culposo, lesiones personales, abuso de autoridad y ataque a inferior. La pena que se le impuso, fue de 60 meses de prisión y, como accesoria, la separación absoluta de las Fuerzas Militares e interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la sanción principal.

La sentencia no fue apelada por el procesado ni por su defensor. La impugnación fue obra de la representante del Ministerio Público. El tribunal, al desatar el recurso, consideró que Calderón Reyes debía ser condenado, no por homicidio culposo, sino preterintencional. Al modificar la calificación jurídica de la conducta en este sentido, el tribunal procedió irregularmente, no sólo porque se sustrajo a las formas propias del juicio, sino porque, al sorprender al incriminado con una calificación jurídica que no estaba determinada en el pliego de cargos, se le conculcó su derecho a la defensa. Lo ajustado al debido proceso, era proceder a declarar la nulidad desde la convocatoria a Consejo de Guerra, expedida el 6 de septiembre de 1999, para darle la oportunidad al procesado de defenderse de los nuevos cargos.

Por eso solicita que la Corte, ya que así no lo hizo el fallador de instancia, decrete la nulidad del proceso a partir de la providencia del 6 de septiembre de 1999, mediante la cual se convocó a Consejo de Guerra a Gonzalo Calderón Reyes.

Tercer cargo.

El tribunal, por no haberse pronunciado sobre todos los extremos de la acusación —como que se abstuvo de hacerlo respecto del delito de tortura—, perturbó esencialmente las formas propias del juicio.

Así lo sustenta:

En la convocatoria al Consejo de Guerra, Calderón Reyes fue acusado formalmente, entre otros, por el delito de tortura. Este pliego de cargos así configurado, obligaba al tribunal a pronunciarse, mediante juicio de condena o profiriendo absolución, sobre esta conducta. Pero no lo hizo. Optó por abstenerse de sentenciarlo, en contra de las pautas del debido proceso, y dispuso revocar el numeral 6º de la sentencia, mediante el cual se ordenaba compulsar copias para que la justicia ordinaria, por separado, emprendiera la clarificación de lo relacionado con este hecho punible.

Por lo anterior, solicita a la Corte que decrete la nulidad de la sentencia y, sin descartar el delito de tortura, proceda a proferir un fallo de sustitución.

Cuarto cargo.

Lo formula al amparo de la causal tercera de casación (CPP., art. 220). La sentencia fue dictada, sostiene, en un proceso en el cual se transgredieron los artículos 2º y 3º del artículo 464 del Código Penal Militar. Al imputado no se le indagó por todos los delitos contenidos en la resolución acusatoria. Por esta razón, se le violó el derecho al debido proceso. Pero, además, por no haberse desarrollado integralmente la investigación, se le vulneró su derecho a la defensa.

Así lo sustenta:

Al oficial Calderón Reyes se le indagó únicamente por los delitos de homicidio y ataque a inferior. Por estos dos hechos punibles, se le resolvió la situación jurídica. Lo irregular, por lo que implica de sorprendente para el incriminado, es que en la resolución acusatoria se le llamó a responder, de manera inopinada, y sin haber cerrado la investigación, también por abuso de autoridad, tortura y lesiones personales. Por esa razón, el sentenciado no pudo solicitar pruebas para controvertir estos cargos. La investigación, que no fue cerrada formalmente, se centró en hacer claridad sobre los delitos de homicidio y ataque a inferior. Pero respecto de las conductas restantes, no se aportaron pruebas y por eso se violó el principio de investigación integral.

Por lo anterior, solicita declarar la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de septiembre 6 de 1999, mediante la cual se convocó al procesado a Consejo de Guerra.

Quinto cargo.

El fallador, por haber incurrido en error de hecho por falso juicio de identidad al apreciar las pruebas, violó de modo indirecto la ley sustancial.

Así lo sustenta:

El tribunal le infundió a la indagatoria del procesado un sentido que en sí misma no tiene. En todas sus intervenciones, invariablemente Gonzalo Calderón Reyes manifestó que su intención, cuando decidió encerrar a los soldados Muñoz Castro y Tapias Moreno en el contenedor, no era causarles la muerte ni atentar contra su integridad física. Su propósito era castigarlos para que no reincidieran en los actos de indisciplina que habían dado lugar a esta sanción.

Las siguientes expresiones, reiteradas ante el ente investigador, así lo confirman:

“... mi intención simplemente era que corrigieran sus faltas, pero en ningún momento ni se me ocurrió que el desenlace podía ser ese que se me murieran los dos soldados“.

Y en la audiencia pública, cuando se le concedió la palabra, dijo:

“Mi intención jamás fue causarle la muerte a los dos soldados, no era mi intención, mi intención era disciplinarlos, sólo disciplinarlos“.

El sentenciador, pese a su claridad, hace de estas palabras una lectura totalmente distinta. En la parte motiva del fallo, dice:

“... la que verdaderamente nos va a señalar la intención del procesado es la que él mismo nos suministra en sus indagatorias“.

Y lo que dijo el oficial de modo categórico, sin variaciones ni modificaciones, fue justamente lo ya transcrito: que su intención no era atentar contra la vida y la integridad personal de sus subalternos, sino castigarlos por su mal comportamiento.

Pero el tribunal no lo entendió así. Apoyado en la advertencia que un sargento le había hecho al oficial sobre los peligros que esa clase de castigo entrañaba, apercibimiento que el implicado aceptó como cierto, y al cual el sentenciado contestó que nada pasaría, puesto que el soldado Muñoz días antes había sido sometido al mismo castigo, el tribunal arriba a la conclusión de que Calderón Reyes reconoce, al expresarse en esa forma, que se le hizo previsible, basado en la advertencia del sargento, un posible desenlace fatal. Y de ahí infiere:

“...partiendo de este supuesto, corresponde aceptar eso si que el sindicado jamás pensó que pudieran morir los soldados. No aceptó esta situación como posible, aunque si le era previsible. Descartándose de plano que el dolo directo como el eventual, dado que el capitán Calderón no se representó la muerte de los soldados, como un resultado seguro, ni tampoco como posible, dicho de otra manera, no aceptó como posible el resultado muerte. Su voluntad estuvo siempre ajena a un resultado diferente a producir tratos crueles y desobligantes. Lo que si surge con claridad es la culpa con representación, ya que aunque no aceptó el riesgo, ni pensó siquiera en la posibilidad de muerte, si creyó rotundamente en que podía evitar el hecho lo cual era tan previsible que varios declarantes dicen haber hecho comentarios al respecto y aún lo dicho por el mismo sindicado a folios 31 del tercer cuaderno ya relacionado y analizado. Y es que además, cualquier persona con un mínimo de cultura y sentido común tenía que darse cuenta de la situación extrema e inhumana en que se encontraban los soldados, debido, repetimos al encierro y al calor, nunca podríamos entender que la permanencia por tanto tiempo y con intención reiterada fuese para prevenir males mayores o ataques a sus compañeros, ya que habían cesado desde la noche anterior y donde además uno de los protagonistas ya no se encontraba en la unidad. El encierro por lo tanto con toda certeza, obedeció a una ilegal “sanción disciplinaria“, que desafortunadamente terminó en un resultado previsible pero no querido como fue la muerte...“.

Y, no obstante este planteamiento, erradamente colige que, en esas circunstancias, se presenta “nítidamente el homicidio preterintencional y no simplemente culposo“.

Lo que respondió el oficial al sargento, en el sentido de que nada iba a pasar, no constituye en manera alguna reconocimiento de la posibilidad del resultado muerte. Todo lo contrario: su convencimiento de que nada pasaría, tal como se lo expresó a quien lo previno, significa que su intención no era causar el deceso de los soldados.

En este error de hecho por falso juicio de identidad, al distorsionar el sentido de la prueba reina —la indagatoria del procesado—, incurrió el tribunal. Y este yerro es de suma trascendencia sobre el juicio impartido en el fallo. Si el juzgador no hubiera tergiversado de esta manera las palabras de Calderón Reyes, no habría concluido que en su contra concurrían los elementos constitutivos del delito de homicidio preterintencional sino los del homicidio culposo.

Surge claramente de lo expuesto que el tribunal, por haber falseado el contenido de la indagatoria del procesado, incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad que lo condujo a aplicar indebidamente el artículo 261 del Código Penal Militar y, como consecuencia, dejar de aplicar el artículo 264 del mismo estatuto, por cuanto de las pruebas se deduce que el incriminado obró de manera culposa, y no preterintencional, respecto de la muerte de los soldados Tapias Moreno y Muñoz Castro.

Pide a la Corte, entonces, casar la sentencia y, como consecuencia de ello, proferir fallo de reemplazo en el que se condene a Calderón Reyes por doble homicidio en la modalidad culposa, en concurso heterogéneo con ataque al inferior y abuso de autoridad, y se le absuelva por lesiones personales y tortura.

El Ministerio Público

A juicio del Procurador Segundo Delegado en lo Penal, la demanda carece de la fuerza argumentativa y la corrección técnica suficientes para dar al traste con la legalidad de la sentencia. Frente a cada uno de los cargos formulados, la siguiente es la posición de la delegada:

Primero.

El delito de homicidio, ciertamente, admitía, según los artículos 259, 261 y 264 del Código Penal Militar entonces vigente, las modalidades dolosa, preterintencional y culposa. En la convocatoria a Consejo de Guerra, no se especificó, respecto de este hecho punible, el tipo subjetivo. El cargo se elevó en forma genérica por el delito de homicidio.

Es claro, entonces, que el defecto, de modo general, compromete la integridad del debido proceso. Sin embargo, en este caso, es preciso tener presente el principio de instrumentalidad de las formas, elaboración teórica de la doctrina y la jurisprudencia. De acuerdo con este postulado, si la finalidad se cumplió a pesar de la irregularidad del acto jurídico, no hay motivo para invalidar el procedimiento.

Al resolverle la situación jurídica al procesado, se le dictó medida de aseguramiento por el delito de homicidio con dolo eventual. En la convocatoria a Consejo de Guerra, en cambio, no se concretó la forma de culpabilidad de esta conducta. El apoderado, que actuó desde antes de la resolución de la situación jurídica hasta el fallo, entendió que el cargo era a título de dolo y orientó sus defensas a desvirtuarlo. Bajo el mismo supuesto, procedieron el representante de la parte civil y el Ministerio Público. El debate puesto en marcha por las partes, además, no se centró en precisar únicamente el tipo subjetivo correspondiente al delito de homicidio. Abarcó también el de lesiones personales. Los intervinientes en el proceso, comprendieron, a juzgar por los argumentos expuestos en su oportunidad, que el cargo se hacía a título de dolo por ambas conductas.

Lo que se pretende proteger, cuando se rechaza por anfibológica una determinada acusación, son los derechos al debido proceso y a la defensa. Si las partes entendieron que el cargo se había formulado por dolo eventual y actuaron en consecuencia —lo cual descarta el carácter sorpresivo del tipo subjetivo de la imputación—, no puede aceptarse, por virtud del ya citado principio de la instrumentalidad de las formas, que la irregularidad presentada constituya motivo para declarar la nulidad del proceso.

El cargo, por tanto, no debe prosperar.

Segundo.

La jurisprudencia de la Corte no ha exigido congruencia entre las sentencias de primera y segunda instancia. Lo que en repetidas ocasiones ha sostenido, es que no se rompe la consonancia cuando se condena por delito distinto al señalado en la resolución acusatoria, siempre y cuando el nuevo hecho punible esté dentro del mismo capítulo del Código Penal y no implique mayor punibilidad para el procesado.

Bajo estas premisas, en este evento el principio de congruencia no fue vulnerado. El Tribunal Militar podía, válidamente, es decir, sin alterar la congruencia ni incurrir en nulidades, confirmar la sentencia que por homicidio culposo había impartido el juez de primera instancia, si así lo consideraba correcto, o modificarla, en el sentido de condenar por homicidio doloso o preterintencional, por cuanto estas modalidades están comprendidas dentro del mismo capítulo del código.

No debe prosperar, en consecuencia, la censura.

Tercero.

Gonzalo Calderón Reyes fue convocado a Consejo de Guerra por varios delitos, entre ellos el de tortura. Pero el juez de primera instancia, en consideración a que no era de su competencia, se abstuvo de emitir sentencia por esa conducta. Para ello se fundamentó en las sentencias 358 de 1997 y 1184 del 2001, proferidas por la Corte Constitucional. En su lugar, ordenó compulsar copias para que la jurisdicción ordinaria asumiera el conocimiento.

El Tribunal Militar no estuvo de acuerdo con esa determinación. Consideró que la justicia castrense era competente para conocer de ese comportamiento punible. Por eso, en su sentencia, dispuso la revocatoria del numeral 6º, mediante el cual se ordenaba expedir copias para investigar por separado ese hecho delictuoso. Con base en los artículos 256 y 279 del Código Penal Militar, estimó que este delito, por cuando su base fáctica era de aplicación subsidiaria, podía ser integrado al homicidio preterintencional y, escudado en ese argumento, excluyó su concurso.

Su argumento fue claro. Para que se configure el delito de homicidio preterintencional, es preciso que el sujeto activo quiera, en su primera fase, la realización de un hecho punible. Pero luego, como consecuencia de la descripción de ese resultado conscientemente perseguido, es necesario que sobrevenga un efecto dañoso que, aunque previsible, no haya sido buscado por el autor del primer acto lesivo.

El tribunal consideró que el resultado querido por Calderón Reyes, era la tortura de sus subalternos indisciplinados. Pero lo que él no se había propuesto, aunque dadas las circunstancias en que se produjo el maltrato resultaba previsible, era la muerte de los soldados. Por eso el tribunal integró los dos supuestos fácticos –—la tortura y la muerte— para dar cuerpo a un solo comportamiento punible: el homicidio preterintencional.

De ahí que no tenga validez la censura de la demandante. El tribunal si se pronunció sobre los actos atentatorios de la integridad y la autonomía personal. Pero no los consideró una conducta independiente. Los asumió como elementos constitutivos del delito de mayor entidad. Por eso el cargo no debe prosperar.

Cuarto.

El Juez de Instrucción Penal Militar remitió el proceso al funcionario del conocimiento. Pero, al advertir que Calderón Reyes no había sido interrogado sobre todas las conductas derivadas de los hechos materia de investigación, lo comisionó, indicándole puntualmente sobre qué debía preguntarle, para que perfeccionara la investigación.

En la indagatoria, el oficial Calderón Reyes, cuando se le preguntó si sabía los motivos por los cuales se hallaba presente en esa diligencia, hizo un relato de lo ocurrido durante los días 27 y 28 de febrero de 1999 y de las razones que lo llevaron a confinar en el contenedor a los soldados. Sobre esta base, el 12 de marzo de 1999, se le dictó medida de aseguramiento, en su modalidad de detención preventiva, por el delito de homicidio, cometido con dolo eventual.

El instructor envió el proceso, en este estado, al Comando de la Segunda Brigada, juez de primera instancia. Pero de aquí fue devuelto, por comisión, para que el Juez 116 de Instrucción Penal Militar aclarara lo concerniente con los castigos o tratos crueles a que había sometido a los soldados Tapias Moreno y Muñoz Castro, el posible abuso de autoridad en que hubiera podido incurrir el capitán, la privación ilegal de la libertad y las torturas infringidas a sus subalternos. Con ese fin, fueron llamados a declarar los soldados Cassiani, Vargas Fábrega, Llanos, Calvo, Cantillo, Beleño, Castaño, Torres y Benítez Araújo, así como los vecinos del sector, quienes al parecer habían escuchado las voces de auxilio de los militares aislados por el oficial CaIderón Reyes.

Los resultados de estas pruebas, condujeron a que se le ampliara la indagatoria, sobre seis puntos concretos, al procesado. Sobre esa base, se reconsideró la situación jurídica inicialmente resuelta. En esta nueva providencia, se le impuso a Calderón Reyes, por los delitos de homicidio y ataque a inferior, medida de aseguramiento en su modalidad de detención preventiva.

Por los hechos ocurridos el 21 de febrero de 1999, referidos al encierro del soldado Muñoz Castro e investigados en el otro proceso, igualmente fue sometido a interrogatorio el incriminado. Por esta conducta, se le dictó medida de aseguramiento en su modalidad de caución prendaria, la que luego fue modificada por la de conminación. Pero, finalmente, se le convocó a Consejo de Guerra como presunto responsable de transgredir el título X, capítulo VIII, del Código Penal Militar. Adicionalmente, durante el desarrollo del Consejo de Guerra, fue también interrogado sobre los mismos hechos.

Lo anterior demuestra que el oficial Calderón sí fue interrogado por todos los extremos de su conducta. El hecho de que entre el instructor y el juez de primera instancia se hubieran presentado diferencias de criterio al momento de adecuar jurídicamente las conductas, no constituye motivo de nulidad. La resolución de situación jurídica no es la que demarca el ámbito de imputación jurídica de la causa y el fallo. Lo que la determina es la convocatoria a Consejo de Guerra. Y como en esta decisión las conductas fueron debidamente demarcadas, no puede aceptarse la tesis de que el acusado fue sorprendido con imputaciones sobre las que no había sido interrogado.

Quizás sea necesario recalcar, para despejar cualquier duda al respecto, que en esta materia no es exigible que al sindicado se le interrogue en términos técnicos, con la especificación de su nomenclatura jurídica, sobre cada uno de los delitos que se le atribuyen. Basta, según lo ha dicho la Corte, basada en el texto del artículo 360 del Código de Procedimiento Penal, con que se le interrogue sobre la situación fáctica que originó su vinculación al proceso y acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ella tuvo ocurrencia. Es al representante del órgano decisorio a quien corresponde, para imprimirles una adecuada connotación jurídica, trasladar esos hechos a la norma que contiene su descripción en abstracto.

Por último, es preciso señalar que en el Decreto 2550 de 1988, en el que se regula este procedimiento, se indicaba que el juez de primera instancia, una vez practicadas las pruebas pertinentes, debía cerrar la investigación mediante un auto de sustanciación.

Ese auto de impulso, ciertamente, no fue proferido en este proceso. Pero dada su función de servir de límite entre las dos etapas del proceso, y sin que fuera necesario notificarlo para que las partes presentaran alegatos previos a la calificación, su omisión, en ese momento, no acarreaba la declaratoria de nulidad de lo actuado (CPM., art. 412). En la nueva legislación, en cambio —artículo 553 de la codificación castrense— el auto que ordena el cierre si exige su notificación a las partes. Pero esa preceptiva no operaba en el momento en que Calderón Reyes fue juzgado.

En consecuencia, no es válido el reproche de la demandante sobre la inobservancia, por esta causa, del debido proceso. De ahí que el cargo no deba ser acatado por la Corte.

Quinto.

El tribunal no incurrió en un falso juicio de identidad al apreciar la indagatoria del sentenciado. Cuando en el fallo se afirma, con apoyo en el texto de la injurada, que el oficial Calderón Reyes actuó sin intención de matar, el sentenciador no hace otra cosa que atenerse a las palabras del inculpado.

No procedió en igual forma, eso si, cuando dedujo la intencionalidad de los actos calificados como tortura. Para inferirla, acudió a los datos aportados por otros declarantes acerca de las circunstancias del hecho, a las reglas de la experiencia y a lo que los dictámenes periciales le indicaban sobre las consecuencias de encerrar a una persona en las condiciones en que lo fueron los soldados fallecidos.

Correspondía a la recurrente, dados estos supuestos, probar de qué modo el tribunal se equivocó al apreciar los hechos que estas pruebas revelaban. No era suficiente demostrar errores de hecho por falso juicio de identidad.

Era imperativo, además, enfrentar críticamente la prueba restante para hacer evidente, por medio del raciocinio, que si se retiraban estos elementos de convicción del acervo probatorio, la sentencia quedaba sin piso. Como la actora no procedió de este modo, el cargo quedó sin demostración y por esa razón no puede prosperar.

Consideraciones

Primer cargo.

El reparo no tiene respaldo. La imputación subjetiva correspondiente a su conducta, sí se le atribuyó al inculpado. No fue algo de lo que sorpresivamente se hubiera enterado en la sentencia. De antemano la conocía. Desde la convocatoria a Consejo Verbal de Guerra, así no se le haya dicho explícitamente, era consciente de que se le sindicaba de haber cometido un homicidio doloso.

En esa providencia, se dijo:

“El haber probatorio es abrumador al señalar que el oficial Calderón Reyes, en su condición de comandante de la base militar, ordenó directamente el encierro de los occisos en los contenedores, lugar donde se producen sus muertes por asfixia. El mismo encartado lo acepta en su injurada“.

“En cuanto a las lesiones, también los soldados que se encontraban en la base y fueron testigos presenciales de los hechos, nos ilustran al afirmar que el oficial Calderón Reyes atacó, con puños y patadas, a los soldados obitados, en las horas de la mañana del día 28 de febrero, antes de ocurrir la muerte por asfixia de los soldados“.

El Ministerio Público, además, siempre entendió que la imputación era a título de dolo. Así se expresó su representante en la audiencia pública, según el resumen que de su intervención se hizo de esa diligencia:

“Sigue a continuación analizando la diligencia de indagatoria del oficial incriminado, recalcando su entereza al aceptar los cargos, aceptando haber dado la orden, acepta el encierro en los containers del soldado Muñoz una semana antes y que eso se debe tener en cuenta. Estima que era muy fácil representarse que en las condiciones en que se encontraban los soldados, podían morir asfixiados, pero que no cree que fuera con todo el dolo, con toda la intención de matar, pero que la doctrina habla de lo que ha dado en llamar “dolo eventual“ que es cuando usted puede representarse lo que va a pasar, que es que aunque lo quiera o no lo quiera, después que se da el resultado lo adquiere ya miraremos más adelante una jurisprudencia sobre el particular“.

El sindicado, por su parte, admitió:

“...mi intención era la de encausar a los soldados dentro de la disciplina pero en ningún momento causarles la muerte, ni llegar a torturarlos, sólo sancionarlos por las faltas que reiteradamente habían cometido, es así como anteriormente había dejado a Muñoz más o menos doce horas en otra oportunidad encerrado en un container y nunca le pasó nada, quedando demostrado que jamás pensé causarle la muerte“.

Y el defensor sostuvo:

“Mi intención no es decir que el capitán no deba responder por el delito de homicidio, claro que debe responder, pero lo que la defensa quiere es que no responda por el delito de homicidio al título que se lo están endilgando, de que quería matarlos y los mató, no, él no quiso ni quería matarlos pero los mató, con su comportamiento y eso es diferente, debe responder por esa muerte“.

De estos acápites, surge claramente que el aspecto volitivo de la conducta imputada al oficial Calderón Reyes, era parte esencial del debate. Las partes estaban al tanto de que este punto, y no el referido a la imputación objetiva, era el principal objeto de la discusión. Es indiscutible que en el pliego de cargos no se dijo de manera expresa, mediante la utilización del vocablo técnico-jurídico correspondiente, y tampoco por referencia a la norma respectiva, que el acusado debía responder específicamente por homicidio y lesiones personales a título de dolo.

Pero esta circunstancia no constituye óbice para declarar infundada la censura. De la situación fáctica, tal como lo entendieron las partes, aflora con nitidez que el hecho de haber ordenado el confinamiento de los soldados, acción causante del resultado lesivo, fue un acto voluntario del oficial Calderón Reyes.

La fase cognoscitiva de la acción —el saber que iba a encerrar a los soldados— y su aspecto volitivo —querer hacerlo— confluyeron, para darle cuerpo al dolo, en su comportamiento. Por eso la Sala sostiene que la imputación subjetiva no fue omitida en la convocatoria a Consejo de Guerra. El cargo, sin duda, fue formulado a título de dolo. El hecho de que no se haya determinado su especie, no constituye argumento válido para sostener que la atribuibilidad subjetiva fue echada de menos, de manera absoluta, en el pliego de cargos.

La censura, por tanto, no prospera.

Segundo cargo.

En dos errores básicos de orden técnico ha incurrido la recurrente:

La lógica del proceso no reclama, en aras de preservar su estructura, congruencia entre las sentencias de primera y segunda instancia. Esta consonancia se exige, como columna vertebral del proceso, entre la resolución acusatoria —la convocatoria a Consejo de Guerra, en este caso— y la sentencia. La razón de ello es que el “pliego de cargos“, tiene por función trazar el marco real (o conceptual) y jurídico sobre el cual habrá de desarrollarse el juicio. Y es por esa misma razón que la ley, al regular la estructura de la sentencia, establece que ella debe dictarse con sujeción a las pautas contenidas en la resolución acusatoria —y no de la sentencia de primera instancia, como lo ha planteado la impugnante—.

De ahí que el reproche, formulado sobre la base de que la sentencia de segunda instancia no guarda consonancia con la de primera, no debe prosperar porque no está erigido como causal de casación.

Aún si el vicio tuviera fundamento, no habría acertado la demandante al seleccionar la causal de casación prevista para estos casos. Los yerros que atañen al principio de congruencia, por cuanto existe causal específica para invocarlos —la segunda de casación—, no pueden proponerse al amparo de la causal tercera, como lo ha hecho la recurrente. Lo correcto es proponerlos por la vía de la causal segunda.

Así lo tiene definido la Corte:

“La congruencia que debe guardar la sentencia con la acusación hace parte de la estructura del proceso y su inobservancia constituye una irregularidad sustancial especialmente prevista como causal de casación en el numeral 2º del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal. Su planteamiento le implica al demandante demostrar a la Corte que los hechos de la sentencia o su adecuación legal, incluidas naturalmente las circunstancias del delito, no corresponden a los del pliego de cargos sino que lo desbordan“ (Sent. jul. 12/2001, Rad. 11.288, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar).

Agréguese que si el tribunal mudó el hecho de homicidio culposo a preterintencional, ningún derecho vulneró. Primero, porque, como ya se dijo, la sentencia fue impugnada por el Ministerio Público, quien, entre otras cosas, pidió agravar la situación del procesado; segundo, porque con base en la “acusación“, que fue por homicidio doloso, en la audiencia —como resaltó el tribunal— el defensor entendió perfectamente la imputación, al punto que trabajó en contra del dolo eventual y del homicidio preterintencional para finalmente admitir el homicidio culposo; y, tercero, porque como lo escribe la propia señora casacionista, ante una genérica acusación por homicidio, el juzgador podía moverse dentro del respectivo título.

Por lo anterior, el tribunal escribió lo siguiente:

“Ya para terminar, podría pensarse que al variar la denominación jurídica de homicidio culposo a preterintencional, significaría un error en la denominación jurídica, lo que entrañaría nulidad, pero éste no es el caso, ya que de la lectura ponderada de la resolución de convocatoria, ésta se hizo por el término genérico de homicidio, sin situarlo en la culpa o en la preterintención, pudiéndose deducir que se llamó a responder por homicidio voluntario con un dolo eventual, que fue el que se endilgó en respetable providencia cuando la instructora definió la situación jurídica de manera provisional... Así lo entendió la defensa, quien enfiló sus argumentos, primero a refutar el dolo eventual y posteriormente la preterintención para reconocer, por ser lo más favorable a su patrocinado, la existencia del homicidio culposo. En consecuencia, en ningún momento se ha sorprendido a la defensa, ni se puede decir que la decisión que se toma ahora modificando la del a quo, está en contraposición con la resolución de convocatoria a Consejo de Guerra, que es equivalente a la resolución de acusación del procedimiento ordinario... Además, nuestra actuación obedece específicamente a lo dispuesto por el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el 430 del Penal Militar“.

No prospera, por tanto, el cargo.

Tercer cargo.

De manera desacertada, la impugnante formula el cargo al amparo de la causal tercera de casación. Pero como lo que realmente plantea es un problema de congruencia entre la acusación y la sentencia, debió postularlo de acuerdo con la causal segunda.

El hecho de que el sentenciador se haya abstenido de condenar o absolver por el delito de tortura, imputación hecha en la resolución acusatoria al oficial Gonzalo Calderón Reyes, da lugar a pensar, en principio, que se está ante un caso de inconcordancia entre las dos piezas fundamentales del proceso.

Por eso el cargo debió ser postulado de acuerdo con los lineamientos de la causal segunda. Sin embargo, la impugnante, de manera equivocada, lo formuló al amparo de la causal tercera de casación.

Pero, de todos modos, así la hubiera propuesto correctamente, la censura carecería de fundamento. A este respecto, la Corte tiene establecido lo siguiente:

“No existe incongruencia cuando jurídicamente la sentencia estima como unidad (por subsunción o delito unitario) los varios hechos deducidos en la acusación, siempre que en el fallo no se incorporen a la unidad nuevos hechos o conductas“ (Sent., nov. 3/99, Rad. 13.588, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar).

Justamente, a esta situación se contrae la presente censura. La confrontación entre la convocatoria a Consejo de Guerra y la sentencia del tribunal, permite observar que en esta última, pese a habérsele imputado a la persona vinculada al proceso el delito de tortura, no hubo un pronunciamiento expreso sobre este hecho punible.

Pero esto no significa que el juzgador haya desbordado el marco fáctico de la acusación. Si bien en la sentencia no hay un pronunciamiento expreso y autónomo sobre el delito de tortura, se observa que los supuestos básicos de los hechos y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar establecidos en la sentencia, coinciden con los del pliego de cargos.

Lo que el tribunal hizo fue incorporar a los del homicidio, por subsunción, los elementos constitutivos del delito de tortura. Pero no adicionó hechos ni suprimió circunstancias. Actuó dentro del referente contenido en la convocatoria a Consejo de Guerra. Dentro de su concepción, el fallador consideró que el acusado, quien tenía como fin castigar a sus subalternos, incurrió en un resultado más grave del que se proponía. Esa relación de causalidad existente entre la conducta del agente —golpear y confinar a los soldados para disciplinarlos— y el resultado final —muerte por anoxia—, condujo al juzgador a considerar que se había configurado el delito de homicidio preterintencional.

Por esas razones, el cargo no prospera.

Cuarto cargo.

Desde el punto de vista técnico, el cargo está incorrectamente desarrollado. Además, al confrontarlo con el contenido del proceso, resulta infundado.

El primer defecto está constituido por el hecho de no observar el principio de autonomía de los cargos. Indistintamente, sostiene que los tres motivos de nulidad invocados —el hecho de no haber interrogado al implicado sobre la totalidad de los hechos que se le atribuyen, así como haber omitido el cierre de investigación y haber violado el principio de investigación integral— condujeron a que la sentencia se hubiera dictado en un proceso violatorio del derecho de defensa y el debido proceso. Su deber era presentarlos y desarrollarlos por separado.

El segundo desacierto hace relación a que no observó el principio de prioridad. Le correspondía proponer, si los motivos de nulidad eran plurales, cuál era el ámbito de acción de cada uno. Sólo de este modo podía determinar cuál tenía la calidad de principal y cuál o cuáles la de subsidiario. Pero no lo hizo así. De manera conjunta, consideró que los tres vicios anotados, simultáneamente, atentaban contra el debido proceso y el derecho de defensa desde la convocatoria a Consejo de Guerra.

Estas imperfecciones, sin duda, deben ser acusadas por la vía de la causal tercera de casación. Pero su enunciación y su desarrollo, tienen que ser presentados de acuerdo con la técnica prevista para esos efectos. La censora, sin embargo, apartándose de esas directrices, entremezcla el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de investigación integral. No tuvo en cuenta que su formulación requiere postulación separada y desarrollo autónomo, considerando que el primero y el tercero atentan contra la estructura del proceso y el segundo contra las garantías fundamentales. Sobre este punto, ha dicho la Corte:

“Si lo aducido es la violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira. Por ejemplo: falta de apertura de la investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica o ausencia de la decisión de cierre de la investigación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o de juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o de la posibilidad de recurrir en segunda instancia“.

“Y si lo alegado es la violación del derecho de defensa, en la demanda se debe especificar la actuación que lesionó dicha garantía y su concreta incidencia en el fallo impugnado“.

“En todo caso, cada uno de los cargos debe contener una petición acorde con la naturaleza de la nulidad invocada, indicando el momento a partir del cual la invalidación debe decretarse y el señalamiento del funcionario al que habría de remitirse el proceso para la reposición de lo actuado“ (Sent., jul. 19/2001, Rad. 13.495, M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll).

A ninguna de estas pautas se ciñó la demandante. De manera global, sin discriminar sus efectos sobre cada derecho, acuso el fallo de estar fundado en un proceso en el cual, por no haber interrogado al implicado sobre los hechos constitutivos de los delitos imputados, se violaron el debido proceso y el derecho de defensa. Pero, además, dijo que por no haberse hecho una investigación integral —lo cual no probó—, también esos derechos fundamentales se habían vulnerado. De ahí dedujo que el proceso se debía anular desde la resolución de acusación, pero no señaló el funcionario al cual debía envíarse el proceso con el fin de recomponer las fallas encontradas en su tramitación.

Ahora bien; el cargo, aun en el supuesto de que hubiera sido bien formulado y correctamente desarrollado, carece de fundamento. Basta confrontar el contenido de la indagatoria para verificar que Gonzalo Calderón Reyes si fue interrogado por todos los hechos constitutivos de las conductas punibles sobre los que versa la acusación.

En la indagatoria, el oficial Calderón Reyes narra los hechos desde su origen hasta su desenlace fatal. Dice que él, para proteger al soldado Tapias de quienes lo estaban agrediendo por haberse gastado un dinero que le habían confiado, lo enclaustró en el contenedor. Y respecto del soldado Muñoz, manifestó que fue internado porque quiso evadirse del batallón. Refiere, además, que él mismo constató, cuando se abrieron ambos contenedores, que los soldados no tenían signos vitales. Sobre esta base, se le resolvió la situación jurídica por el delito de homicidio.

El proceso fue enviado en este estado al juez de primera instancia. Este funcionario, el 5 de abril de 1999, comisionó al instructor para que perfeccionara la investigación. Allí señaló cuáles pruebas debían allegarse para aclarar lo concerniente con el delito contra la disciplina militar —haber atacado físicamente a los soldados—, las torturas a que posiblemente habían sido sometidos y para que replanteara su situación jurídica, luego de ampliarle la indagatoria al sindicado sobre estos hechos.

En la ampliación de la indagatoria, se le preguntó sobre los actos de violencia que ejerció sobre los soldados antes de internarlos en los contenedores. El oficial negó estos cargos. Pero, sobre la base de los testimonios allegados, el instructor consideró que había mérito para adicionar a la situación jurídica el delito de ataque a inferior.

Respecto de los hechos relacionados con el soldado Muñoz, también fue interrogado el oficial y también se recibieron testimonios. Negó haber ordenado golpear el contenedor para atormentarlo. Por ello se le dictó medida de aseguramiento por abuso de autoridad.

Sobre este punto, ha dicho la Corte:

“... en este sentido es abundante la jurisprudencia de la Sala en sostener que el interrogatorio al imputado en la indagatoria no impone la utilización de fórmulas técnicas ni la calificación jurídica de los hechos, pues esa labor, corresponde hacerla al fiscal al momento de resolver la situación jurídica, en donde sopesando los demás medios de convicción decide si en esos hechos que se denunciaron como presuntamente delictivos existen elementos de juicio suficientes para considerar la existencia de la comisión de uno o varios punibles cuál la participación de sus posibles autores“ (Sent., nov. 8/2001, Rad. 13.895, M.P. Carlos Augusto Gálvez Argote).

Ahora bien; la demandante formula una censura adicional. Expresa que la sentencia, por haberse proferido en un proceso en el que no se cerró la investigación, vulneró los derechos fundamentales al procesado. La ausencia de la decisión que ordena cerrar la investigación, la ha considerado la Corte como un vicio que pervierte la estructura del proceso. El artículo 653, inciso 3º, del Decreto 2550 de 1988, bajo cuya vigencia se adelantó esta causa, le indicaba al juez de primera instancia que luego de practicadas las pruebas, debía cerrar la investigación mediante auto de sustanciación. Ese pronunciamiento fue omitido por el funcionario, como lo señaló la recurrente.

No obstante, el cargo no tiene vocación de éxito. En primer lugar, porque la demandante —y este dislate alude a la falta de rigor técnico en su formulación—, quien se limitó a enunciarlo a vuela máquina, no demostró su trascendencia, es decir, los beneficios que el procesado obtendría si se invalidara la actuación desde ese momento procesal y se recompusiera la parte afectada con el vicio.

En segundo término, porque el reproche carece de la idoneidad sustancial suficiente para invalidar la actuación. El sistema de nulidades vigente, en acatamiento al artículo 228 de la Constitución Política, se fundamenta en la defensa del derecho sustancial sobre el adjetivo. En tal virtud, para que se configure una causal de nulidad, no basta verificar la existencia del hecho que configura el supuesto vicio. Es necesario, además, probar que esa imperfección incide efectivamente, y de manera negativa, sobre el derecho de defensa o el debido proceso. Sólo de este modo es posible, en la práctica, darle prevalencia a la sustancia sobre las formas jurídicas.

El artículo 653, inciso 3º, del Decreto 2550 de 1988, vigente durante la tramitación del proceso, efectivamente ordenaba cerrar el ciclo investigativo, mediante auto de sustanciación, una vez allegadas las pruebas. El juez de primera instancia, omitió este pronunciamiento. Este silencio del funcionario, en sí mismo, no tenía la potencialidad de lesionar los derechos y garantías fundamentales del procesado. Por tratarse de un auto de mero impulso, lo que se infiere de que no requería ser notificado (CPM., art. 412), su naturaleza jurídica era la de una simple ritualidad. Su omisión, por tanto, de ninguna manera podía cercenar, porque su finalidad no era esa, el derecho de defensa o el debido proceso. Por tal razón, ya que lo importante no es que el acto procesal se acople a la forma preestablecida en el ordenamiento sino que cumpla la finalidad para la cual está destinado, según el principio de instrumentalidad de las formas, surge con claridad que la falta del cierre de investigación, si su función era apenas la de establecer un límite entre la investigación y el juicio, no podía perjudicar sustancialmente los derechos fundamentales de las partes, menos si se añade que el cierre no implicaba la necesidad de traslado para formular “alegatos de conclusión“.

No prospera, por esas razones, el cargo.

Quinto cargo.

La vía escogida para formular este cargo, es equivocada. Si se examina la sentencia, se comprueba que no resulta válido acusarla de estar edificada sobre el error de hecho por falso juicio de identidad señalado por la actora. Las razones son las siguientes:

Para que se presente el error de hecho por falso juicio de identidad, es necesario que el juzgador haya tergiversado, distorsionado o desdibujado el hecho que revela la prueba, bien por que le haya suprimido una parte a ese hecho, o bien porque se la haya agregado o sectorizado, con el fin de darle a la prueba un alcance que en sí misma no tiene.

El oficial Calderón Reyes, insistentemente, sostuvo que su intención no era causar la muerte a los soldados sino simplemente reprenderlos por sus faltas cometidas. A este hecho, visto en sí mismo, y que trascendió al proceso a través de la injurada, el tribunal no le suprimió ni le agregó ningún elemento nuevo. Menos aún puede afirmarse que lo dividió o lo sectorizó para descontextualizar su significado. En la sentencia, este hecho fue asumido en toda su integridad.

De ese hecho, el tribunal dedujo una primera conclusión: que el sentenciado no se había propuesto dar muerte a sus subalternos. Pero su operación intelectiva fue más allá. Este hecho inicial, lo conjugó con el que le revelaron las declaraciones del cabo Bedoya Zapa, la del sargento Vargas y las reglas de la experiencia ofrecidas por un especialista en medicina legal. Sobre la base de estos cuatro elementos de juicio —lo que dijo el procesado y lo manifestado por el sargento y el cabo y las constataciones médicas que obtuvo—, concluyó, ahora sí de manera definitiva, que si bien el capitán Calderón Reyes no se había propuesto dar muerte a los militares, el resultado del castigo a ellos impuesto había excedido su intención.

Fue esta apreciación conjunta de la prueba, y no únicamente lo manifestado por el procesado en la indagatoria, lo que le permitió formarse su propio criterio acerca de la naturaleza de la conducta sometida a su consideración. Apoyado en esa valoración, sostuvo, y así decidió, que el capitán Calderón Reyes debía ser condenado, no por homicidio culposo, sino por homicidio preterintencional.

De esta esquematización de la sentencia, se infiere que, en estas condiciones, si el criterio de la actora es que los hechos procesalmente reconocidos no concuerdan con la hipótesis del precepto seleccionado por el tribunal, debió acusar la sentencia, no por violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho por falso juicio de identidad, sino por violación directa por aplicación indebida del precepto seleccionado para enmarcar la conducta del señor Calderón Reyes.

Pese a esta equivocación en la enunciación de la causal y el desarrollo del cargo, de todas formas la censura, así se hubiera ceñido a la técnica casacional, devendría infundada.

Indudablemente, el sentenciado describió los elementos estructurales del homicidio preterintencional, tal como este delito era concebido en la legislación vigente para los días de los hechos —febrero de 1999—: a) Realizó una acción dolosa orientada a causar daño en el cuerpo o en la salud de las personas; b) como consecuencia de esa acción —relación de causalidad—, se produjo el resultado muerte; c) ese resultado era previsible; y d) entre el bien jurídico afectado con la primera acción y el lesionado por efecto de la segunda, existe identidad y homogeneidad.

El equivoco conceptual en que ha incurrido la censora, gira en torno al elemento previsibilidad. Basada en que el sentenciado manifestó, una y otra vez, que no se representó la muerte de los soldados como un resultado seguro, ni tampoco como posible, la demandante sostiene que su conducta debió ser enmarcada dentro de la hipótesis normativa del homicidio culposo.

Resulta desacertado el enfoque de la recurrente. El comportamiento del sentenciado no encuadra dentro de este tipo penal. Quien actúa bajo el influjo de la culpa, produce, mediatizado por un comportamiento voluntario penalmente irrelevante, un segundo resultado —esta vez delictivo, pero indeseado— que habría podido evitar, si hubiera actuado con prudencia, pericia y cuidado.

No fue esta la conducta que desplegó el oficial Calderón Reyes. Su finalidad inmediata era castigar, mediante un procedimiento relevante para el derecho —las lesiones—, a los dos soldados bajo su mando. Pero esa acción inicial suya, sin quererlo, aunque estaba en la posibilidad de preverlo, produjo un resultado más grave del que inicialmente se había propuesto: la muerte.

Saltan a la vista, entonces, las diferencias, no advertidas por la impugnante, entre un actuar presidido por la culpa y otro por la preterintención. En ambos se da, en una primera fase, una acción voluntaria. Pero mientras en la acción culposa ese inicial comportamiento no tiene significación jurídica, en el acto preterintencional sí ostenta esa relevancia. En su segunda etapa, aunque en ambos eventos el efecto sobreviniente es indeseado, la diferencia radica en que mientras en el proceder culposo éste se produce por negligencia, impericia o descuido, en el actuar preterintencional su causa lo constituye el hecho de haber omitido la posibilidad que el agente tenía, en sus circunstancias, de prever el resultado mayor o más grave.

No se discute. En el caso objeto de estudio, el oficial sentenciado no se representó la muerte de los soldados como un resultado seguro ni tampoco como posible. Por esa razón, porque se descartó en él la presencia de la previsión efectiva del resultado secundario —el de quien con dolo de lesiones prevé la muerte de su víctima—, no se le sentenció por homicidio doloso o con dolo eventual. Pero, en cambio, como de los hechos afloraba que por derivación de condicionantes externos a su propio convencimiento había tenido la posibilidad de preverlo y de evitarlo, puesto que el cabo Vargas y el sargento Bedoya lo habían alertado en torno a esa eventualidad y él la había desechado, se le condenó, atinadamente, por homicidio preterintencional.

Por estas razones, no prospera el cargo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar la sentencia.

Notifíquese y cúmplase.

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