Sentencia 17503 de abril 27 de 2005 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

ILEGALIDAD DE LA CAPTURA

NO VICIA LA INDAGATORIA

EXTRACTOS: «Aunque en este caso el operativo que culminó la captura no fue viciado, no sobra recordar que aisladamente consideradas, ni la captura ilegal, ni la prolongación ilegal de la privación de la libertad son fuente de nulidad de las actuaciones, por no tener incidencia sobre el derecho de defensa, si sobre la estructura del proceso; pues, como ha reiterado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, los defectos que dan lugar a la nulidad deben ser sustanciales y afectar la estructura del proceso, o las garantías fundamentales en modo trascendental.

Tales condiciones, relativas a la estructura del proceso y a la garantía del derecho a la defensa no se socavan con la irregular actividad relacionada con la aprehensión del sindicado, ni con la inobservancia de los términos de investigación o juzgamiento —que dan lugar a la libertad provisional—; porque, pese a estar regulados en la ley un vez superado el hecho y formalizada la situación del implicado, la irregularidad se agota, sin otras repercusiones que las que pudieren resultar contra los funcionarios incursos en alguna ilegalidad.

Por lo mismo, la legalidad de la indagatoria no está supeditada a la legitimidad de la captura, porque son actividades judiciales independientes, donde una no es presupuesto de la otra, de modo que la ilegalidad de la captura no vicia la versión de injurada, así se hubiese tomado durante el lapso de la privación ilegal de la libertad».

(...).

TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES

LO REFERENTE A LA COCAÍNA COMPRENDE LOS DERIVADOS DE LA MISMA

EXTRACTOS: «1. El procesado Javier Alonso Arango López fue condenado por “conservar” 12.870 gramos de base de cocaína (bazuco), aplicando en su caso la circunstancia de agravación punitiva presta en el numeral 3º del artículo 38 de la Ley 30 de 1986, consistente en la duplicación de la pena mínima imponible, cuando “la cantidad incautada sea superior a cinco (5) kilos si se trata de cocaína o metacualona”.

A decir del censor, el ad quem vulneró en forma directa la ley sustancial, por aplicar indebidamente la mayor punidad, error en que incurrió al tomar la sustancia denominada “bazuco” o “bazuca” con la cocaína, siendo estas distintas desde plurales puntos de vista.

Se observa equivocada la vía de ataque, lo cual sería suficiente para tornar impróspero el cargo, pues se alega violación directa de la ley sustancial, y se sustenta argumentando que los jueces de instancia razonaron incorrectamente en torno de las pruebas que describen la sustancia incautada y por ello tomaron el “bazuco” como si fuera “cocaína”, siendo aquél apenas un derivado de esta.

En tal caso, no es preciso afirmar que el tribunal superior violó directamente el precepto trascrito, cuando lo en realidad alegado es la incursión en un error de hecho por falso raciocinio sobre la experticia elaborada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses para desentrañar la naturaleza de la sustancia incautada.

Sin embargo, de lado aquella regla de lógica casacional, en el fondo tampoco asiste razón al libelista, ni a la procuradora delegada, quien lo respalda en su planteamiento central

2. La exposición que del asunto hizo el libelista y el estudio acometido por la procuradora primera delegada para la casación penal, fincan su núcleo argumentativo en los elementos componentes del “bazuco”, en comparación con la estructura química de la “cocaína”, encontrando, como era de esperarse, diferencias en la combinación de las partículas que integran, en la presentación física y en otras características, que contribuyen a establecer cuándo se está frente a uno u otro de esos productos.

Sin embargo, el juicio estudio desde las perspectivas científica y empírica no es suficiente para determinar si también son distintas las consecuencias jurídicas para quien trafique una cantidad elevada de aquellas sustancias, toda vez que la dilucidación de ese tópico debe abordarse desde una óptica normativa, y en el cargo que se examina una reflexión de ese matiz no se esgrime.

El Estado ejerce el ius puniendi a través de preceptos que erigen en delitos algunas conductas desviadas, por estimarlas especialmente nocivas para bienes jurídicos, entre ellos, la salud pública.

Frente a conductas similares, cometidas en las mismas circunstancias, que afectan de igual modo el bien jurídico protegido, la respuesta normativa no puede ser diferente.

Se pregunta si, desde el punto de vista de la colocación en riesgo a la comunidad y de la conspiración contra la salud pública, es menos grave traficar más de cinco kilos de cocaína que hacerlo con más de cinco kilos de bazuco.

Se sabe, con apoyo en trabajos científicos de la línea de los invocados por la delegada, que el estupefaciente denominado “bazuco”, debido a su composición química con variedad de mezclas e impurezas, es más adictivo y produce efectos más dañinos sobre el consumidor que la propia cocaína, sustancia esta más depurada.

No es adecuado, por tanto, desde la perspectiva lógico jurídica aplicada al ámbito de protección de las normas represoras, esperar una reacción punitiva más benigna para el tráfico de cantidades elevadas de “bazuco”, que para el tráfico de cantidades equivalentes de cocaína.

Con la expedición de la Ley 30 de 1986 (7) se tipificaron varios delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, entre otros, el cultivo, la conservación, la financiación de plantaciones para producir marihuana, morfina cocaína y derivados; la destilación de inmuebles a esas actividades; el estímulo al consumo; la propagación del uso ilícito y la formulación de medicamentos que produzcan dependencia.

En el artículo 33 se sanciona con prisión de 4 a 12 años toda conducta que implique tráfico de droga que produzca dependencia; el inciso segundo de esta disposición reprime con prisión de 1 a 3 años el tráfico de cantidades que no excedan de “cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente (sic) a base de cocaína”.

Nótese que el legislador no considera distintas, para efectos de punibilidad, la cocaína y las sustancias derivadas a base de ella (entre el “bazuco”).

Siguiendo el desarrollo lógico de la respuesta punitiva, el artículo 38 de la Ley 30 de 1986, duplica el mínimo “de las penas previstas en los artículos anteriores”, que mencionan la marihuana, el hachís, la cocaína, los derivados a la base de cocaína y la metacualona.

En el numeral 3º del citado artículo 38 se prevé la duplicación de la pena mínima:

“Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana hachís; y a cinco (5) kilos si se trata de cocaína o metacualona”.

Es claro que el referente a la cocaína abarca los derivados a base de la misma sustancia, pues, si el tratamiento punitivo venía siendo igual, y sin distinción frente a una u otra sustancia, no se encuentra explicación racional, ni políticocriminalmente coherente, para que las modalidades más reprochables de las mismas conductas tuviesen una reacción formativa disímil.

De ahí que no tiene respaldo normativo la pretensión según la cual el legislador quiso sancionar con menos severidad los tráficos superiores a cinco kilos de “bazuco”, que los tráficos superiores a cinco kilos de cocaína, cuando, como viene de verse, la represión legal de esas conductas dimana de una misma teología, de los mismos cometidos estatales, que en todo caso buscan reaccionar frente a los atentados contra la salud pública, que, cuando menos podrían ser iguales en tratándose de “bazuco” y de cocaína.

5. Amén de lo anterior, uno de los argumentos de la procuradora delegada para apoyar la tesis del casacionista se vuelve en su contra, en este caso concreto.

Se trata de la referencia a textos especializados, donde se define el “bazuco” como “el polvo de cocaína combinado con varias sustancias contaminantes como cal y polvo de ladrillo” (8) ; y se afirma que “Los análisis químicos del bazuco muestran un contenido que va del 50% al 85% de sulfato de cocaína, el resto está representado por otros alcaloides como el metanol ácido benzoico y keroseno. El bazuco se fuma en Sudamérica y contiene un alto porcentaje de impurezas químicas entre ellas la gasolina” (9)

De aceptarse tal postulado como un aporte científico a la altura de una regla de conocimiento, es claro que Javier Alonso Arango López tenía que ser sancionado por el delito agravado por conservar más de cinco kilos de “cocaína”.

Recuérdese que fue condenado por conservar 12.870 gramos netos de “cocaína base (bazuco)” (10) . Si, como se indica en el texto trascrito, el “bazuco” tiene un contenido que va del 50% al 85% de sulfato de cocaína, es evidente que estas proporciones aplicadas a los 12.870 gramos, arroja un resultado muy superior a los cinco mil gramos, equivalentes a los cinco kilos de “cocaína” que exige el artículo 38 de la Ley 30 de 1986, para la procedencia de la mayor punibilidad.

Por lo antes expuesto, el cargo no prospera”.

(Sentencia de casación, abril 27 de 2005. Radicación 17.503. Magistrado Ponente: Dr. Édgar Lombana Trujillo).

(7) Ley 30 de 1986, por la cual se adopta el estatuto nacional de estupefacientes y se dictan otras disposiciones.

(8) “Palacios A. Drogadicción y enfermedad cardiovascular. En cardiología (Ed. 1ª). Sociedad Colombiana de Cardiología. Santafé de Bogotá, 1999”.

(9) “herzog.economía.UNAM.mx/secss/TesisFE/vma/5.pdf”,

(10) Folios 11 y 50, cuaderno 1.

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