Sentencia 1751 de julio 16 de 1998 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

REGISTRADOR NACIONAL DEL ESTADO CIVIL

ELECCIÓN DE UN CONSEJERO ELECTORAL PARA ESTE CARGO

EXTRACTOS: «En ejercicio de la acción de nulidad y en su propio nombre, el ciudadano Pedro Felipe Gutiérrez Sierra demanda ante esta corporación la nulidad de la elección del señor Jaime Calderón Brugés como Registrador Nacional del Estado Civil, llevada a cabo por el Consejo Nacional Electoral en sesión del día jueves cuatro (4) de diciembre de 1997, por ser violatoria de la Constitución y la Ley. Solicita igualmente se le comunique lo resuelto al H. Consejo Nacional Electoral, para lo de su cargo.

(...)

Ineptitud de la demanda.

El Acta 57 del 4 de diciembre de 1997 contiene la decisión de la administración de designar a Jaime Calderón Brugés en el cargo; en ese instrumento reposa el acto administrativo decisorio. Además, la misma administración, o sea el Consejo Nacional Electoral, mediante Resolución 19 del 15 de enero de 1998 y después de las consideraciones pertinentes, decidió confirmar el nombramiento anterior.

La expedición de esos dos actos administrativos ha causado la interesante discusión entre las partes, que la delegada del Ministerio Público analiza en los siguientes términos:

“Sólo en los eventos en que la ley impone la exigencia de la confirmación, será predicable de ella su condición de esencial en la manifestación de voluntad administrativa y por ende, integradora del acto de elección o de nombramiento. En los demás casos, así ella se haya operado no vincula de manera obligatoria pues debe entenderse jurídicamente inexistente el acto y por ende, para la prosperidad de la acción no se requiere la demanda del acto de confirmación”.

En efecto, para el actor es suficiente la individualización del primer acto, el que contiene la decisión, en tanto que para los excepcionantes se ha debido ampliar la demanda al acto de valoración, al que emite juicio sobre las calidades del nombrado, las reconoce y confirma la elección. El asunto reviste bastante importancia, de manera particular porque la tradición doctrinal y jurisprudencial parece muy apegada al concepto del acto complejo, a su unidad jurídica y por consiguiente a la necesidad de precisar la anulación de las dos declaraciones administrativas de alcance individual.

Son dos, pues, los criterios que existen sobre el tema expuesto:

La demanda de nulidad debe acumular las dos situaciones, vale decir, debe dirigirse contra todos los actos administrativos de carácter individual, que se hallen encadenados entre sí como resultado de un proceso administrativo. Por tanto, la elección seguida de confirmación de un cargo público, genera una unidad jurídica que exige perseguir la nulidad, cuando tenga lugar, de los dos actos, como si fueran uno solo o simplemente porque son uno solo. Los partidarios de la complejidad, entienden que la expedición del acto denominado de “confirmación” crea una situación de hecho o de derecho, según esté autorizada o no por norma superior, que, para ser controvertible, tiene que estar ligada al destino del primer acto, del confirmado, como si fuesen simbiontes. Este caso permite contemplar las dos situaciones anotadas. La legal como la que trae el estatuto de la administración de justicia (L. 270/96), con alcance limitado a los funcionarios judiciales y que el artículo 133 define así:

“Quien sea designado como titular en un empleo para cuyo ejercicio se exijan requisitos y calidades, deberá obtener su confirmación de la autoridad nominadora, mediante la presentación de las pruebas que acrediten la vigencia de su cumplimiento”.

De manera que confirmar en el cargo quiere decir que el electo reúne las condiciones, objetivas y subjetivas, para desempeñarlo y que se le autoriza para tomar posesión dentro del término legal. Según el diccionario confirmar es sinónimo de corroborar, revalidar, asegurar, reafirmar. Por eso ha dejado establecido la Sala, renglones atrás, que la elección es un acto decisorio y que la confirmación es un juicio, una valoración de las pruebas que acrediten el cumplimiento de los requisitos y calidades que exige el empleo. Norma semejante trae el Código Electoral, que en el artículo 15, con referencia a la composición del Consejo Nacional Electoral, dice:

“Al acreditar las calidades para la confirmación del nombramiento, los consejeros presentarán atestación juramentada de pertenecer al partido político a cuyo nombre fueron elegidos”.

Pero también se presenta la situación de hecho, cuando el legislador nada dice sobre este particular, es decir la confirmación, y, sin embargo se practica en forma extralegal, que es lo que ocurre en el asunto subestudio, como se refiere a continuación:

Examinando los artículos 264 y 266 de la Carta, en el primero se lee que los miembros del Consejo Nacional Electoral deben “reunir las mismas calidades que exige la Constitución para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia, y en el segundo, con mención del Registrador Nacional del Estado Civil, se insiste: “deberá reunir las mismas calidades que exige la Constitución para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia”.

No hay disposición expresa que en forma paladina obligue al registrador electo a obtener confirmación del Consejo Nacional Electoral, por lo menos con las formalidades que se exigen en los casos de ciertos funcionarios de la rama judicial y de los miembros de la corporación electoral, según se vio atrás. En otros términos, para tomar posesión del cargo de Registrador Nacional del Estado Civil, no es menester la expedición previa de un acto administrativo, que revalide la elección, secuela del estudio de las pruebas que acrediten la vigencia del cumplimiento de los requisitos y calidades que la misma Constitución señala para entrar en funciones. Lo que sí es ineludible es el cumplimiento de los requisitos y calidades, pues la formalidad de la confirmación puede llevarse a cabo con la sencilla tarea de la revisión documental por parte de la oficina de personal.

Es posible que la lectura de los citados artículos 264 y 266 de la Constitución y 15 del Código Electoral (D. 2241/86) que asimilan calidades entre las altas jerarquías de la Rama judicial con las de la organización electoral y que en el caso de los consejeros electorales exige confirmación del Consejo de Estado, hubiera llevado a la práctica solemnizada en la Resolución 0019 del 15 de enero de 1998, por la cual se confirmó el nombramiento de Jaime Calderón Brugés, como Registrador Nacional del Estado Civil. De todos modos, esa confirmación era innecesaria.

Lo que aquí debe resaltarse es la presencia inocente de un acto administrativo, que es inocuo pero desorienta con facilidad, tiene suficiente encanto para distraer la atención, como viene sucediendo. Lo insólito del episodio es que el acto es inane.

En efecto: la resolución confirmatoria, carece de sustento legal y, por supuesto, constitucional. Es un elemento de hecho, un fenómeno que se presenta en el expediente, con connotaciones jurídicas para las partes, pero sin ninguna importancia para esta Sala.

En primer lugar, téngase en cuenta que la confirmación, con esa solemnidad existente para los funcionarios de la rama judicial y de los consejeros electorales, no tiene lugar como requisito previo para tomar posesión del cargo de Registrador Nacional del Estado Civil, pues ninguna disposición constitucional o legal la exige y a inferior rango recuérdese que las autoridades públicas no pueden exigir requisitos adicionales para el ejercicio de actividades reglamentadas de manera general (art. 84 de la Carta). El acto fundamental es la elección del Registrador Nacional y la confirmación es una cuestión accesoria, por la sencilla circunstancia de que la revisión documental es un examen que puede llevarse a efecto en la oficina de personal, como se hace con la inmensa mayoría de la nómina oficial, de modo que es una operación adjetiva frente a la importancia de la elección.

En segundo lugar, llegar a esa conclusión por analogía es un raciocinio equivocado. La representante del Ministerio Público lo dice en términos claros:

“No existiendo norma que expresamente consagre este procedimiento de la confirmación, la cual se ha establecido para efectos de la verificación de los requisitos del elegido o nombrado, considera esta delegada que la exigencia de este formalismo no puede operar por razón de aplicación analógica de la norma que la impone en tratándose de los miembros del Consejo Nacional Electoral, ni tampoco por disposición discrecional del ente nominador, como acontece en el asunto en examen y, siendo ello así el acto de confirmación, para el caso, no puede considerarse integrado al de designación, ni tiene fuerza vinculante. El acto expedido por el Consejo Nacional Electoral se le debe considerar solamente como un acto de verificación de requisitos, pero no como un acto de confirmación esencial para la conformación de la voluntad administrativa”.

Ahora bien. Que el acto de confirmación sea indispensable, por señalarlo así el legislador, significa que su suerte está vinculada al de la elección, y que, por consiguiente, los dos deben conservar una misma vida jurídica.

Ceñida a la tesis de la individualización del acto administrativo en la vía jurisdiccional y de la integración de la voluntad de la administración, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática a ese respecto, siempre y cuando los diversos pronunciamientos definitivos que exteriorizan la voluntad del servicio estatal tengan franco respaldo legal, vale decir los prevea el ordenamiento positivo. En tal caso, es pertinente recalcarlo, la acción se debe encaminar, en forma clara, contra los actos definitivos precisos que el demandante considere que están vulnerando el orden institucional (arts. 138 y 229 del CCA, modificado el primero por el D. 2304/89, art. 24) y que conformen una unidad jurídica, pues todos ellos, en conjunto, integran la voluntad de la administración.

Brevemente, reitera la Sala que la expedición del acto de confirmación en el proceso de designación de Registrador Nacional del Estado Civil, es inocua, porque la formalidad no encuentra apoyo en ley alguna y si así no lo fuera la nulidad del acto de elección que es la causa de su vigencia, su fundamento de hecho o de derecho (CCA, art. 66-2), le eliminaría toda su fuerza jurídica.

(...).

Normas violadas según el actor

a) El artículo 29 del Código Electoral (D. 2241/86) que establece lo siguiente:

“La elección de Registrador Nacional del Estado Civil no podrá recaer en quien haya aceptado candidatura a una corporación de elección popular en los dos años anteriores a la elección o hubiere hecho parte de un directorio político en el mismo lapso, ni en el cónyuge de éste o aquél, o en quien sea pariente él o su cónyuge de alguno de los miembros del Consejo Nacional Electoral o del Consejo de Estado, hasta el 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad o 1º civil”.

La disposición contiene prohibiciones absolutas, pues su misma redacción así lo indica: “la elección no podrá recaer” en persona incursa en las causales indicadas en ella; una de esas causales, la última, tiene en cuenta los vínculos de consanguinidad, afinidad o civil, dentro de los grados cuarto, segundo y primero, existentes entre los electores remotos, los electores próximos y el elegido o su cónyuge, para crear la inhabilidad. La causal descarta de manera terminante (“no podrá”) al candidato a registrador, o su cónyuge, que tenga cualquiera de los nexos familiares señalados, con los integrantes del Consejo Nacional Electoral o del Consejo de Estado. Que el legislador tenga en cuenta el factor parentesco y el conjunto de los electores, está indicando ni más ni menos, que tiene interés especial, único y exclusivo, en proscribir el nepotismo de la organización electoral.

Se trata de restricciones severas a la libertad de ser elegido (C.N., art. 40) que delimitan perfectamente, tanto los sujetos destinatarios como la materia regulada. Entonces, para intentar como pretende el demandante, que se extienda la prohibición a otras situaciones, como sería la de provenir el nombrado del seno de la corporación electora, que es el caso del señor Jaime Calderón Brugés, quien era miembro del Consejo Nacional Electoral, habría que violentar principios elementales de interpretación que obligan a darle aplicación extensiva, larga y generosa a las normas favorables y restringida a las desfavorables u odiosas y que tienen sólido fundamento en la libertad natural del ser humano.

En este sentido no solo viene siendo constante y reiterada la posición del Consejo de Estado, como recuerdan algunos apoderados, sino que encuentra respaldo en el artículo 1º del Código Electoral (D. 2241/86) que define el principio orientador de “la capacidad electoral” como aquél que tiene todo ciudadano, de elegir y ser elegido, mientras no exista norma expresa que le limite su derecho y a continuación agrega: “En consecuencia, las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida”.

Interpretar un texto en forma restringida, quiere decir que el encargado de aplicarlo debe circunscribirse al estrecho marco de sus palabras, obvio que sin desatender su sentido ni razón, pues, de otra manera, corre el riesgo de extralimitarse en su oficio y de terminar con aplicaciones extensivas, como creando una ley nueva o dándole a una regla excepcional un carácter universal.

Al principio general de que todo ciudadano tiene capacidad para elegir y ser elegido, el legislador le establece limitaciones congruentes con el propio orden político imperante; muchas de tales restricciones son de rango moral, pero de todos modos a más de expresas, deben estar bien definidas, pues es voluntad del legislador dificultar su violación directa o contrarrestar su aplicación a hechos semejantes.

Resultado de estas y muchas otras reflexiones que podrían hacerse en torno del tema, es que las consideraciones éticas que hace el actor, loables y plausibles, quizá tengan altísimo valor de lege ferenda pero no de lege data, pues, se repite, no hay norma expresa que prohíba escoger al Registrador Nacional del Estado Civil de entre los miembros del Consejo Nacional Electoral y no es dable acoger otra conclusión así disposiciones constitucionales y legales señalen otra cosa en los casos de los magistrados de las altas corporaciones judiciales, porque la interpretación de la ley, como ella misma lo dice, en este campo debe ser restringida.

b) Los artículos 10 y 14 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral (Res. 65/96).

Para el demandante, debido a que el artículo 265-11 de la Carta atribuye al Consejo Nacional Electoral “Darse su propio reglamento”, ese acto es de “estirpe constitucional”, sus “normas no son meramente legales” y “se impone reconocerles jerarquía de reglamento constitucional, de imperioso cumplimiento”.

La violación directa del reglamento, dice el demandante, descansa en que la sesión del 4 de diciembre de 1997 fue extraordinaria, el orden del día no contemplaba elección de registrador y como faltaron con excusa dos consejeros, era imposible el “asentimiento unánime de los miembros del consejo” para que tuviera validez el acto acusado.

Para la Sala la sesión del 4 de diciembre fue de carácter ordinario, que, según el reglamento, tiene lugar una vez por semana, o con “una periodicidad distinta que no podrá superar la establecida en la ley” (art. 7º), de manera que se podía modificar o alterar el orden del día “por decisión mayoritaria de los miembros asistentes a la sesión” (art. 8º).

En efecto, el martes 2 de diciembre de 1997, según acta 56 (fls. 144 a 246), con la asistencia de la totalidad de los consejeros, que son nueve, “se acordó convocar a otra sesión para el día jueves 4 de diciembre”.

El jueves 4 de diciembre, según acta 57, se reunieron siete consejeros, sin los señores Rodrigo Noguera Calderón y Gonzalo Echeverri Uruburu, es decir, que los dos ausentes, como lo registra el acta anterior, tenían conocimiento de esta reunión desde que se excusaban de concurrir. En esta ocasión el orden del día aprobado al comienzo, contemplaba “proyectos de actas de sesiones anteriores” e “informe de presidencia”, y fue en el transcurso de este segundo punto cuando se suscitó la remoción del Registrador Orlando Abello Martínez-Aparicio y la elección de Jaime Calderón Brugés; todos los pasos tuvieron el consentimiento de los siete consejeros asistentes, pues no hay constancias adversas salvo la elección que no contó con el voto del investido.

En las actas no se alude al carácter ordinario o extraordinario de las sesiones, punto que tampoco pudieron aclarar los señores Orlando Gabriel Abello Martínez-Aparicio (fl. 359) y Carlos Ariel Sánchez Torres (fl. 364), en sus respectivas declaraciones juramentadas.

El apoderado del Consejo Electoral presentó certificación del Registrador Nacional del Estado Civil, carente de fecha, que indica las sesiones llevadas a cabo en el mes de diciembre de 1997, pero olvidó, también, determinarlas.

Finalmente, y de acuerdo con lo ordenado en auto del 15 de abril (fl. 354), el Presidente del Consejo Nacional Electoral, Carlos Ariel Sánchez Torres, mediante constancia del 20 de abril del presente año (fl. 384), deja sentado que “las sesiones llevadas a cabo por esta Corporación el 2 y 4 de diciembre de 1997, tenían el carácter de ordinarias”. (subrayas no son del texto). Se tiene en cuenta este instrumento por la Sala, y a falta de prueba en contrario, para concluir que la sesión cuestionada fue ordinaria dado que de ningún otro elemento de juicio convincente se dispone, para deducir lo contrario.

Ahora bien. Si se observa con detenimiento el desarrollo de la sesión del 4 de diciembre, que fue ordinaria, se repite, se tiene que los siete consejeros asistentes estuvieron de acuerdo en las decisiones tomadas, con excepción de la elección de Jaime Calderón que contó con seis votos. Seis de nueve miembros, conforman las dos terceras partes de la corporación electoral, luego se respetó el artículo 20 del Decreto 2241 de 1986, que dispone:

“En las reuniones del Consejo Nacional Electoral el quórum para deliberar será el de la mitad más uno de los miembros que integran la corporación, y las decisiones en todos los casos se adoptarán por las dos terceras partes de los integrantes de la misma”.

El reglamento del Consejo Nacional Electoral, acogido por la Resolución 65 de 1996, es un típico acto administrativo de carácter general, que regula la función administrativa específicamente asignada a esa Corporación.

Que es un acto administrativo, además lo están indicando su subordinación a la ley, en particular al Código Electoral, su expedición por la administración, el Consejo Electoral, de manera que ninguna duda queda sobre su carácter reglamentario. Que sea la propia Constitución la que autorice al Consejo Nacional Electoral, el darse su propio reglamento, significa que su organización interna, reparto de asuntos oficiales, ponencias, clases de reuniones, deliberaciones, en fin, cierta clase de actividades de menor entidad que no son tema natural de una ley, pero es necesario definirlas para mejorar el servicio y aligerar el trabajo, no pueden ser objeto de regulación por partes de otro órgano del Estado y que se haya entronizado esta atribución en la Carta demuestra la importancia que tiene para el Constituyente la Organización Electoral y el deseo de otorgarle la debida autonomía, pero no por ello debe entenderse que esa potestad reglamentaria la faculta para invadir la órbita del legislador.

Creer que el reglamento interno del Consejo Nacional Electoral, tiene jerarquía supralegal, estirpe constitucional, es una afirmación errada pero por sobre todo exagerada. La ley la expide el Congreso, el reglamento interno el Consejo Electoral; la ley se supedita a la Constitución y prima sobre el reglamento. Estos principios elementales no han cambiado con la Carta del 91.

En el expediente figura como una gran verdad que el acto administrativo acusado, fue expedido conforme a derecho por el Consejo Nacional Electoral, que es el órgano competente para elegir Registrador Nacional del Estado Civil y que así se procedió durante sesión llevada a cabo con todas las formalidades, después de deliberar sus miembros con el quórum legal para decidir.

Por tanto la Sala procederá a desechar las súplicas de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Deniéganse las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y una vez en firme archívese el expediente».

(Sentencia de julio 16 de 1998. Expediente 1751. Consejero Ponente: Dr. Roberto Medina López ).

SALVAMENTO DE VOTO

Con el mayor respeto me permito apartarme de la decisión mayoritaria adoptada en la providencia que antecede por las siguientes razones:

El artículo 29 del Decreto 2241, invocado en el libelo como violado, es del siguiente tenor:

“La elección de Registrador Nacional del Estado Civil no podrá recaer en quien haya aceptado candidatura a una corporación de elección popular en los dos años anteriores a la elección, o hubiere hecho partes de un directorio político en el mismo lapso, ni el cónyuge de éste o aquél, o en quien sea pariente él o su cónyuge de alguno de los miembros del Consejo Nacional Electoral o del Consejo de Estado, hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.

En otras palabras, según la norma transcrita, la elección de Registrador Nacional del Estado Civil no puede recaer en las siguientes personas:

a) Quien haya aceptado candidatura a una corporación de elección popular dentro de los dos años anteriores a la elección, ni en su cónyuge.

b) Quien haya hecho partes de un directorio político en los dos años anteriores a la elección ni en su cónyuge.

c) Quien sea pariente o cónyuge hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con alguno de los miembros del Consejo Nacional Electoral o del Consejo de Estado.

d) Quien sea pariente o cónyuge hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con alguno de los miembros del Consejo de Estado.

Estoy de acuerdo con el hecho de que hay prohibición absoluta de elegir como registrador a quien esté en alguna de las situaciones que establece la norma.

Estoy de acuerdo, también, con que las restricciones severas a la libertad de ser elegido están delimitadas en cuanto a sujetos destinatarios y materia regulada y que, por lo mismo, no puede extenderse tal prohibición a situaciones distintas.

Ahora bien, la providencia explica que “interpretar un texto en forma restringida quiere decir que el encargado de aplicarlo debe circunscribirse al estrecho marco de sus palabras, obvio que sin desatender su sentido ni razón, pues, de otra manera corre el riesgo de extralimitarse en su oficio y de terminar con aplicaciones extensivas, como creando una ley nueva o dándole a una regla excepcional un carácter universal”.

Pues bien, comparto íntegramente el anterior planteamiento y por ello no puedo estar de acuerdo con la conclusión a la que llega la Sala, aun partiendo de una interpretación restringida de la norma (como se califica en la providencia), en hacer absoluta abstracción del miembro mismo del Consejo Nacional Electoral, pues en mi y opinión hay que considerarlo, necesariamente, implícitamente, dentro de la prohibición, pues para establecer el lazo conyugal o de parentesco “hasta” el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, hay que tener en cuenta al miembro mismo, sin que ello signifique dar a una regla excepcional carácter universal, que para el caso de autos no podría tener.

En efecto, si no puede ser Registrador Nacional del Estado Civil, el cónyuge o el pariente de un miembro del Consejo Nacional Electoral, ¿cómo puede serlo en sana lógica, el miembro mismo sin desatender el fin de la norma que se invoca?

Con la conclusión de la Sala, en mi opinión, si se desatiende el sentido y la razón de la norma, pues si se afirma que la misma persigue el nepotismo, con mayor razón debe evitar la concentración sucesiva de cargos en una persona en la que confluyen las calidades de nominador (con toda la posibilidad de influir en sus compañeros de Consejo) y de elegido, lo que la ley siempre rechaza.

Considero que con base en lo anterior debió despacharse favorablemente la petición de anulación de la demanda y no denegar las pretensiones, como lo hizo la Sala.

Con el mayor respeto,

Mirén de la Lombana de Magyaroff. 

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