Sentencia 17519 de junio 13 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

INCUMPLIMIENTO EN LA AFILIACIÓN AL SEGURO SOCIAL

CONSECUENCIAS RESPECTO DE PENSIONES ANTES DE LA LEY 100

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Isaac Nader

Radicación Nº 17519

Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil dos (2002).

Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la Comunidad Franciscana, Provincia de la Santa Fe contra la, sentencia del 22 de junio de 2001, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario seguido a la recurrente por Roberto Montoya Sánchez.

I. Antecedentes

1. El demandante promovió el proceso con el fin de obtener el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, con la debida retroactividad y los reajustes de ley, las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, así como la indemnización por mora en el pago de la citada prestación.

2. Dichas pretensiones las fundamenta en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1 ) La comunidad demandada es propietaria del Colegio Fray Rafael de la Serna, donde prestó sus servicios en varios períodos así: a) Del 1º de enero de 1950 al 30 de diciembre de 1957, b) del 1º de febrero de 1975 al 18 de enero de 1981, c) del 19 de enero de 1981 al 3 de abril de 1989 y d) del 4 de abril de 1989 al 8 de diciembre de 1996. Aclara que el lapso indicado en el literal c) los servicios fueron pagados por el Departamento de Antioquia; 2) Se desempeñó siempre como docente, su último salario fue de $598.907 y se le despidió unilateralmente y sin justa causa; 3) La demandada nunca lo afilió a una entidad de seguridad social y por ende jamás cotizó para la pensión de vejez o jubilación; 4) El ISS le reconoció mediante resolución 555 del 8 de marzo de 1985 pensión de vejez por cotizaciones hechas por la Universidad San Buenaventura durante 504 semanas, la cual es casi equivalente al salario mínimo legal; 5) La omisión de la accionada en la afiliación al Instituto de Seguros Sociales significa que debe pagar la pensión de jubilación, que en ningún caso es incompatible con la de vejez; 6) La comunidad, con la pretensión de eludir la obligación pensional, se comprometió a reconocerle una bonificación unilateral, graciosa y voluntaria de $100.000 mensuales, suma que dejó de pagar una vez el rector del colegio se notificó de una demanda ordinaria laboral anterior, promovida con igual propósito al de ahora, y que se frustró por defectos formales.

3. La demandada no contestó el libelo, pero en la primera audiencia de trámite propuso las excepciones de falta de interés para actuar, inexistencia de la obligación de pensionar, compensación, falta de legitimación en la causa por activa y pasiva y prescripción.

4. El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 30 de marzo de 2001 condenó a la Comunidad a pagar al actor pensión vitalicia de jubilación a partir del 9 de diciembre de 1996 en cuantía de $449.180.25 mensuales, más las mesadas adicionales y los reajustes, legales. Así mismo, la autorizó para que del monto de las condenas descuente el valor de $2.800.000, cancelados como bonificación.

ll. La sentencia del tribunal

Del recurso de apelación interpuesto por la demandada conoció el Tribunal Superior de Medellín el cual, mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó en su totalidad la del juzgado.

Dicha decisión la fundamentó en estos términos:

“La Sala considera que el a quo no se ha equivocado por las siguientes razones:

1. Porque según documental de folios 18, firmado por el Secretario de la demandada, y ratificada por su declaración durante el debate —folios 37 vto—, el demandante laboró para la opositora en varios períodos que, sumados, arrojan un tiempo de servicios superior a los 20 años, sin que la demandada se preocupara por afiliarlo a un sistema de seguridad social; además de que, según partida de folios 22, el actor tiene en la actualidad más de ochenta años;

2. Porque aún descartado el tiempo servido de 1950 a 1957, como trabajador asalariado, el tiempo restante, entre 1975 y 1996, supera los 20 años.

3. Porque la demandada, si bien es cierto fue el departamento de Antioquia quien contrató y remuneró los servicios del actor, durante el lapso comprendido entre 1981 y 1989, el beneficiario del servicio fue el Colegio Fray Rafael de la Serna, según prueba testimonial, pues, el demandante estuvo bajo la dirección e instrucciones de los directivos de la Comunidad Franciscana.

4. Porque no hay ninguna razón para que la demandada hubiera omitido la afiliación del demandante al ISS a partir de 1981 hasta el día del retiro, con el argumento de que el demandante —lo que además es cierto— ya tenía la pensión de parte del lSS, pues, esta pensión, como lo estudia el a quo, tiene como origen otras cotizaciones del actor por cuenta de otro patrono.

Y la confirmación será en forma integra, ya que, en la sustentación del recurso no se pusieron en entredicho las otras decisiones de la sentencia, y porque, además, es de conocimiento general que el ISS asumió los riesgos de l.V.M. a partir del 1º de enero de 1967 en la ciudad de Medellín, y por lo tanto, es innecesario decretar la prueba solicitada”.

lIl. Recurso de casación

Inconforme con la decisión del tribunal, la parte demandada interpuso recurso extraordinario con el que persigue la casación total del fallo recurrido para que en sede de instancia revoque el del juzgado y, en su lugar, absuelva de las pretensiones del libelo.

Con dicho objetivo formula dos cargos, oportunamente replicados, de los cuales se abordará el estudio del segundo dada su prosperidad.

Segundo cargo

Imputa a la sentencia la violación de la ley por la vía directa por infracción ídem de los artículos 49 de la Ley 90 de 1946; 1º y 6º del Decreto 1650 de 1977; 2º del Acuerdo 041 de 1987, aprobado por el Decreto 2419 del mismo año; 1º numeral 2º literal b, 2º literales a y d, 13, 35, 37 y 41 inciso 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 289 de la Ley 100 de 1993; 14, 16 y 17 de la Ley 153 de 1887; y la aplicación indebida del artículo 26 del Decreto 1650 de 1977.

La censura empieza por subrayar que la afirmación del tribunal en el sentido que cuando el actor estuvo vinculado al departamento de Antioquia con profesor del Colegio Fray Rafael de la Serna, la demandada, como beneficiaria del servicio, debió afiliarlo al ISS, parte de ignorar lo dispuesto por los artículos 1º y 6º del Decreto 1650 de 1977, preceptos legales que establecían la obligación de la señalada afiliación a cargo los empleadores particulares, más no en el caso de los servidores públicos, que se regían por disposiciones especiales; o sea que no existía el referido deber de la Comunidad Franciscana no sólo porque no tenía con el demandante contrato de trabajo sino porque éste como servidor público estaba sujeto a otro régimen de seguridad social. Por esta vía, prosigue, también aplicó indebidamente el artículo 26 ídem al considerar que por ser la comunidad beneficiaria de los servicios personales del trabajador también estaba obligada a sufragar los aportes al ISS.

Sostiene, de otra parte, que la tesis del tribunal respecto a que la demandada ha debido afiliar al actor a la seguridad social durante el periodo comprendido entre el 4 de abril de 1989 y el 8 de diciembre de 1996, cuando éste ya percibía del ISS su pensión de vejez, desconoce lo dispuesto por los artículos 49 de la Ley 90 de 1946; 1º numeral 2º literal b, 2º literales a) y d), 13, 35, 37 y 41 inciso 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año.

Explica que desde la creación del Instituto Colombiano de Seguros Sociales se exceptuó a los pensionados de la obligación de afiliarse para el riesgo de vejez, tal como quedó contemplado en el artículo 49 de la Ley 90 de 1946 y más tarde en el Acuerdo 049 de 1990 donde se dispuso que para el disfrute de la pensión de vejez era necesaria la desafiliación del régimen, es decir, que quien devengaba pensión de vejez no podía permanecer afiliado. Y concluye:

“Así que incurrió en otro error jurídico el ad quem, al declarar que la comunidad demandada estaba obligada a afiliar al demandante al ISS para el riesgo de vejez después de que esta entidad le reconoció y comenzó a pagarle pensión de vejez a partir del 8 de marzo de 1985”.

Asevera seguidamente que erró el tribunal al considerar que la demandada ha debido afiliar al actor al ISS durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1950 y el 30 de diciembre de 1957 cuando prestaba servicio como religioso de esa comunidad, debido a que de acuerdo con el Concordato con la Santa Sede las comunidades religiosas no tenían dicha obligación, situación que vino a cambiar a partir de la expedición del Acuerdo 041 del 10 de diciembre de 1987, aprobado mediante el Decreto 2419 del mismo año, donde se contempló la posibilidad de tal afiliación, pero no de manera forzosa sino facultativa.

Finalmente aduce que también desatinó el tribunal al concluir

“que por haber dejado de afiliar al actor al ISS surgió la obligación para la comunidad demandada de pagarle al actor la pensión de jubilación bajo los requisitos de 20 años de servicios y 55 de edad, equivalente al 75% del ultimo salario. Este derecho con tales requisitos y alcances sólo ha estado consagrado para los trabajadores particulares por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual fue derogado por el artículo 289 de la Ley 100 1993, perdiendo su vigencia conforme al artículo 14 de la ley 153 de 1887, y no puede revivirse sin que haya sido reproducida por una ley nueva. Con más veras si se tiene en cuenta que conforme al inciso 2º del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 del mismo año, las consecuencias de la no afiliación al lSS., estaban allí establecidas y eran diferentes a la pensión de jubilación que antes establecía el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo”.

2. La réplica arguye que la acusación parte de los siguientes supuestos fácticos no reconocidos por el adquem: suponer que el contrato de trabajo del período 1981 y 1989 se dio con el departamento de Antioquia y no con la demandada; dar por sentado que durante los servicios prestados desde el año 1950 hasta 1957, el actor fungió como religioso. Así mismo pone de presente que el recurrente no discute que durante una porción del tiempo de servicios existió la obligación de afiliación al ISS y que la omisión de dicho deber implica que la demandada asume el riesgo de vejez, aspecto que sustenta la condena.

Se considera

Aun cuando el fallo recurrido no alude en concreto y explícitamente a ninguna disposición legal en apoyo de su decisión, no queda duda de que la pensión a que fue condenada la demandada tiene su fundamento normativo en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual se colige tanto del porcentaje de la misma (75%), como de la consideración expuesta por el Juez de primera instancia al afirmar “... de ahí que nada obsta para que se pueda optar válidamente por la pensión jubilatoria que tiene establecida el legislador para los asalariados mayores de 55 años y que hayan laborado para un mismo empleador por lo menos 20 años y no hayan sido afiliados por la entidad a la seguridad social por cualquier causa” (fl. 64 C. Principal); razonamiento que retomado íntegramente por el ad quem sirvió de sostén principal a su sentencia.

Dentro del repertorio de criticas formuladas por la censura en este cargo, merece especial atención aquella que imputa al tribunal haber aplicado indebidamente la indicada norma legal, bajo la consideración de que las consecuencias de la no afiliación al ISS están señaladas en el inciso 2º del artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, y ellas — dice — son distintas a la pensión de jubilación que antes establecía el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Desde esa perspectiva, el ataque resulta acertado porque ciertamente no había lugar a resolver el presente litigio con fundamento en el citado artículo 260 ya que, según lo ha señalado reiteradamente esta corporación, a partir de la expedición de la Ley 90 de 1946 (arts. 72 y 76) y más tarde del Código Sustantivo del Trabajo (art. 259), las prestaciones que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos (la pensión de jubilación, entre ellas), se seguirían rigiendo por tales preceptos hasta que el seguro social las vaya asumiendo, momento a partir del cual dejan de aplicarse las normas anteriores y empiezan a hacerse efectivos los servicios establecidos en la ley nueva; en el caso concreto de la pensión de jubilación se dispuso que ésta seria reemplazada por la de vejez, con excepción, entre otros, de aquellos eventos en que el trabajador llevara por lo menos 10 años del servicios a la empresa al momento de producirse la subrogación.

La propia sentencia que se recurre puso de presente que el ISS asumió en la ciudad de Medellín los riesgos de IVM desde el 1º de enero de 1967, fecha en la que obviamente el demandante no había alcanzado diez (10) años de servicio con la entidad demandada, lo que indica que por lo menos desde este punto de vista quedó excluido de los beneficios del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

A partir de la fecha antes señalada se produjo indudablemente una subrogación de las prestaciones pues la antigua pensión de jubilación fue sustituida por la pensión de vejez, sin que hubiera lugar a seguir reconociendo aquella, salvo las excepciones en que de manera expresa quiso preservarse su vigencia, en las cuales obviamente no se encuentra el caso del demandante.

No obstante la subrogación comentada, desde las primeras regulaciones sobre la seguridad social se previó la hipótesis de que el empleador, estando obligado, no cumpliera con el deber de afiliación de sus trabajadores señalando así mismo las consecuencias de tal incumplimiento, las cuales, bueno es puntualizarlo, nunca fueron las de otorgar las pensiones en las condiciones señaladas en el Código Sustantivo del Trabajo.

En esa ruta, el artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado mediante Decreto 1824 del mismo año estipuló.:

“Cuando el patrono no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, y éstos soliciten las prestaciones de este seguro, el instituto queda facultado para otorgarlas, pero el patrono deberá pagar al instituto el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que se otorguen, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por la infracción”. (Subrayas de la Sala).

Cuando la disposición transcrita habla de trabajadores cuya inscripción es obligatoria se está refiriendo a los que prestan sus servicios en regiones donde, desde el principio o por ampliación posterior, llegó la cobertura del seguro social, y a quienes no tienen ningún impedimento por edad, por reconocimiento de prestaciones o por cualquier otra causa para dicha afiliación; lo que significa que para que se cumpla el efecto jurídico de la falta de inscripción no es suficiente su simple omisión, sino que es también menester que exista la obligación legal de hacerlo, como habrá oportunidad de precisarlo posteriormente.

De otra parte, de acuerdo con dicha norma los efectos del incumplimiento de la empresa pueden ser bien el reconocimiento por parte del ISS de la pensión señalada en el reglamento de los seguros sociales obligatorios, o la reparación de los perjuicios, a cargo del empleador, aunque dada la circunstancia que la cancelación de las prestaciones económicas por parte del seguro social estaba condicionado al pago de las cotizaciones e inscripción previas, la jurisprudencia laboral optó por la segunda de las soluciones.

La precitada norma reguló el tema de las consecuencias de la falta de inscripción de los trabajadores a la seguridad social hasta cuando se expidió el Decreto 2665 de 1988, cuyo artículo 19 estableció:

“Los empleadores que no inscriban a sus trabajadores o pensionados en el término establecido en el reglamento de registro, inscripción afiliación y adscripción, serán sancionados por el instituto, con una multa equivalente a dos (2) veces el valor de los aportes que se hubieren causado en caso de afiliación.

Las prestaciones causadas con anterioridad a la afiliación serán de cargo del patrono en los mismos términos en que el ISS las hubiera otorgado”.

De acuerdo con esto, el efecto de asumir el empleador incumplido las prestaciones en las mismas condiciones en que el ISS las hubiese otorgado, sólo empezó a regir a partir de la vigencia de la disposición transcrita pues con anterioridad las consecuencias eran otras, como ha tenido oportunidad de precisarlo la Sala en reiterados pronunciamientos.

Más tarde el artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de ese año ratificó dicha regla al estipular que cuando el patrono, “...no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo deberá reconocerles... las prestaciones que el ISS les hubiera otorgado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar”.

Interesa resaltar después de ese recuento normativo que en los casos de omisión de inscripción de trabajadores al sistema de seguridad social, existiendo la obligación de hacerlo, la consecuencia no es, como lo sostuvo el tribunal, el pago de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo sino otra diferente como ya se anotó, dependiendo obviamente de la época en que se haya producido el incumplimiento o del momento de causación del derecho.

Por lo tanto, desde este punto de vista el cargo es fundado porque según lo discurrido no había lugar a imponer la condena en la forma en que lo hizo el ad quem.

Como consideraciones de instancia es necesario agregar lo siguiente:

Tal como antes se anotó, las consecuencias generadas a los empleadores por la omisión de afiliación de los trabajadores al régimen de los seguros sociales obligatorios no se produce exclusivamente por la falta de inscripción sino que además es necesario que ésta haya debido hacerse necesariamente o que el patrono tuviera dicha obligación y no lo hubiere hecho; y que en todo caso, tal situación se hubiese prolongado por lo menos durante 1000 ó 500 semanas, según la época en que se haya consolidado el derecho. Claro está que para el caso concreto que ahora se examina el segundo supuesto no se da, puesto que contabilizando, el demandante no laboró para la demandada el equivalente a 500 semanas dentro de los veinte (20) años anteriores al cumplimiento de los 60 años, según lo previó el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad.

Para establecer si se presentó la otra situación (1000 semanas), conviene precisar que los servicios prestados al Colegio “Fray Rafael de la Serna” desde el 19 de enero de 1981 hasta el 3 de abril de 1989 fueron pagados por el departamento de Antioquia, como lo admite el actor en el hecho 3º del libelo, y fue esa entidad pública quien contrató sus servicios conforme se desprende de la prueba testimonial; es entonces dicho organismo estatal y no la demandada el que ostenta la condición de empleador, sin que para el efecto interese que el colegio sea propiedad de la Comunidad Franciscana y que ésta haya dado instrucciones al docente para efectos de coordinación académica o que las labores se hayan realizado en las instalaciones del centro educativo. De suerte que este lapso de tiempo de ninguna manera puede ser contabilizado a la demandada, como lo hicieron el juez a quo y el tribunal.

En segundo lugar, el literal d del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del 11 de abril del mismo año, excluye del seguro social obligatorio a las personas que se hayan pensionado por dicho régimen. En este caso al actor se le reconoció dicha prestación por el ISS desde el 8 de marzo de 1985, pero en ese momento no habla precepto legal que de manera clara erigiera esta situación como obstáculo para la afiliación, de donde se colige que el tiempo laborado con posterioridad a la fecha de expedición del decreto citado no se puede tener en cuenta para completar el lapso de mil (1000) semanas por cuanto durante ese interregno el empleador no estaba obligado a afiliarlo.

De manera que descartado que el demandante tenga vocación de recibir la prestación establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo como se determinó en casación, tampoco hay lugar a conceder la pensión a cargo de la demandada en las condiciones establecidas en los reglamentos del seguro social a partir del cumplimiento de 60 años de edad y con 1000 semanas laboradas, porque si bien es cierto que el empleador dejó de afiliarlo al ISS durante toda la vigencia de la relación de trabajo tal omisión no conduce inexorablemente a ese resultado toda vez que parte de ella se produjo luego de haber sido pensionado por el ISS, periodo en el que no estaba legalmente obligado a afiliarlo, se repite.

En efecto, los períodos que a lo sumo habría que tener en cuenta para imponer al empleador la pensión son los comprendidos entre: el 1º de enero de 1950 y el 31 de diciembre de 1957; del 1º de febrero de 1975 al 18 de enero de 1981 y del 4 de abril de 1989 al 11 de abril de 1990, cuya suma no llega a las 1000 semanas.

Además no puede pasarse por alto que el incumplimiento patronal se produjo la mayor parte del tiempo en vigencia del Acuerdo 189 de 1965 cuando la consecuencia de la falta de inscripción era la indemnización de los perjuicios ocasionados al trabajador, situación que como atrás se vio solo vino a ser modificada en 1988 con la expedición del Decreto 2665, sin que sea posible que esta nueva normativa pueda aplicarse a situaciones acontecidas antes de su vigencia, como de manera perentoria lo prevé el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo. De otra parte, en el sub lite no se ha reclamado el pago de los perjuicios sino de la pensión y no puede la Corte desbordar de oficio el marco que ha sido fijado por la parte actora y reconocer pretensiones no reclamadas.

Corresponde, por consiguiente, en sede de instancia revocar la sentencia del Juez de primer grado y, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda.

En vista de la prosperidad del recurso, no hay lugar a costas en casación. Las de instancia, son a cargo del demandante.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín el 22 de junio de 2001, dentro del juicio seguido por Roberto Montoya Sánchez a la Comunidad Franciscana Provincia de la Santa Fe. En sede de instancia revoca el fallo proferido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín y, en su lugar, absuelve a la demandada de las súplicas del libelo.

Sin costas en el recurso extraordinario. Las correspondientes a las instancias, son a cargo del demandante.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Carlos Isaac Nader—Francisco Escobar Henriquez—German G. Valdes Sánchez—Fernando Vasquez Botero 

Jesús Antonio Pastás P., Secretario.

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