Sentencia 17531 de junio 9 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 17.531 (R-0035)

Consejera Ponente (E):

Dra. Gladys Agudelo Ordóñez

Actor: Carmen Elisa Quiñónez Luna y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Bogotá, D.C., nueve de junio de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación formulado por los actores contra la sentencia de 30 de septiembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en cuanto en ella se decidió lo siguiente:

“1. Declárase patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, de las lesiones sufridas por Javier Antonio De Arcos Quiñónez ocurridas el veintinueve (29) de febrero 1996, en el batallón del grupo caballería mecanizado Nº 2 “Rondón” con sede en Buenavista (Guajira).

“2. Condénase a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, a pagar por concepto de perjuicios morales al lesionado, señor: Javier Antonio De Arcos Quiñónez, el equivalente en pesos de la cantidad de quinientos (500) gramos de oro. Para los hermanos:

“Fredys Alfonso, Eliécer de Jesús, Teófilo José De Arcos Quiñónez; Ana Bertha Guerra Quiñónez; Candelaria del Socorro Medina Quiñónez y Susana Elisa Erazo Quiñónez, el equivalente a cien gramos (100) de oro para cada uno.

“Para la señora Carmen Elisa o Alicia Quiñónez Luna, madre del lesionado, por concepto de perjuicios morales el equivalente en pesos de la suma de doscientos gramos de oro (200) puro.

“El valor del gramo de oro será el que certifique en pesos colombianos el Banco de la República al momento de la ejecutoria de la presente providencia.

“3. DENIÉGANSE las demás súplicas de la demanda (fl. 177, cdno. 2).

(…).

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de septiembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante la cual se declaró la responsabilidad de la entidad demandada, como consecuencia de las lesiones que sufrió el soldado Javier Antonio De Arcos Quiñónez.

Previo a decidir el asunto puesto a consideración de la Sala, es menester señalar que en este caso los demandantes tienen la calidad de apelantes únicos, y comoquiera que la sentencia de 30 de septiembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, no es consultable(2), la Sala no podrá agravar su situación, solo la podrá mejorar, si encuentra que hay lugar a ello, de conformidad con las pruebas debidamente practicadas en el proceso.

Es preciso manifestar que dentro de las limitaciones que tiene el juez superior, para efectos de proferir el fallo por medio del cual decidirá el recurso de apelación, lo constituye la garantía de la no reformatio in pejus, principio según el cual se garantiza que el juez ad quem no agravará o desmejorará la situación definida en primera instancia a quien es considerado apelante único, y que encuentra expresa consagración constitucional en el artículo 31 de la Constitución Política en cuanto asegura que: “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

De otro lado, teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora está dirigido a cuestionar el monto de los perjuicios fijados por el tribunal, la Sala no hará pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad de la entidad demandada, pues ello no fue materia de impugnación.

Es preciso señalar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados en el mismo, de tal suerte que el marco fundamental de competencia del juez a quem lo determinan las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión recurrida, por ello, los aspectos diversos a los planteados por el recurrente quedan excluidos del debate en la instancia superior, aspecto este que encuentra eco en el principio de congruencia, sobre el cual la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido lo siguiente:

“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”(3).

Bajo esos parámetros, queda claro que el límite de competencia al cual está sujeto el juez de segunda instancia, lo determina con toda precisión el recurso de apelación y el principio de la no reformatio in pejus, aspectos estos que deberán ser tenidos en cuenta por el juez en el sub lite, con miras a definir el asunto puesto a consideración de la Sala, el cual se limitará al estudio de los perjuicios que habrían sufrido los demandantes con ocasión de las lesiones que afectaron al soldado Javier Antonio De Arcos Quiñónez.

Perjuicios morales

Los actores pidieron en la demanda que se condenara a la entidad enjuiciada, a pagar, por concepto de perjuicios morales, una suma equivalente, en pesos, a 1.000 gramos de oro, para cada uno de ellos.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de La Guajira condenó a la entidad demandada, a pagar, por dicho concepto, una suma equivalente, en pesos, a 500 gramos de oro, para la víctima directa del daño, así como una suma equivalente, en pesos, a 200 gramos de oro, para la señora Carmen Elisa Quiñónez Luna, y de 100 gramos de oro, para cada uno de los hermanos de la víctima: Fredys Alfonso, Eliécer de Jesús y Teófilo José De Arcos Quiñónez; Ana Bertha Guerra Quiñónez, Candelaria del Socorro Medina Quiñónez y Susana Elisa Erazo Quiñónez.

En la alzada, el recurrente pidió que se modificaran dichos montos y se reconociera al lesionado Javier Antonio De Arcos Quiñónez, una suma equivalente, en pesos, a 1.000 gramos de oro, mientras que, para la madre de la víctima, pidió que se le reconociera una suma equivalente, en pesos, a 800 gramos de oro, y de 400 gramos de oro, para cada uno de los hermanos del soldado lesionado, teniendo en cuenta la gravedad de las lesiones sufridas por Javier Antonio.

Se encuentra acreditado en el proceso que Carmen Elisa Quiñónez Luna es la madre de: Susana Elisa Erazo Quiñónez, Candelaria del Socorro Medina Quiñónez, Ana Bertha Guerra Quiñónez, Javier Antonio, Teófilo José, Eliécer de Jesús y Fredys Alfonso De Arcos Quiñónez, según los registros civiles de nacimiento provenientes de la Notaría Única del Círculo de El Carmen de Bolívar (fls. 23 a 29, cdno. 1).

Acreditado el parentesco de los demandantes con Javier Antonio De Arcos Quiñónez puede inferirse, aplicando las reglas de la experiencia, que los actores tenían un nexo afectivo importante con la víctima, que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre estos, y que por lo tanto aquellos sintieron angustia e incertidumbre por las lesiones del joven soldado. Pueden considerarse suficientes, entonces, las pruebas del parentesco aportadas al proceso para tener demostrado el daño moral reclamado por los demandantes.

Según el acta de la junta médica laboral Nº 3557 de la sanidad del Ejército Nacional, de 17 de diciembre de 1997, la cual obra en copia auténtica, el soldado Javier Antonio De Arcos Quiñónez sufrió una caída desde su propia altura, que le produjo luxofractura de cuello de pie derecho con secuela: “a) Limitación parcial cuello de pie derecho; b) Artrofia muscular pierna derecha”, que le dejó una disminución de la capacidad laboral equivalente al 21,67% (fls. 120 a 123, cdno. 1).

En los eventos en los que una persona sufre un daño como consecuencia de lesiones causadas por hechos que resultan imputables a la administración, la tasación de los perjuicios que se hubieren ocasionado dependerá, en gran medida, de la gravedad de las lesiones padecidas, pues habrá situaciones en las que estas sean de tal magnitud, que su ocurrencia afectará no solo a quienes las sufrieron directamente, sino también a terceras personas, siendo necesario en los casos de mayor gravedad demostrar únicamente el parentesco con la víctima, pues este hace presumir el daño sufrido, siempre que no hubieren pruebas que indiquen o demuestren lo contrario, de tal suerte que su tasación será proporcional al daño sufrido. En otros eventos, las lesiones padecidas no alcanzan a ser de una magnitud suficiente como para alterar el curso normal de la vida o para afectar las labores cotidianas de una persona, por lo tanto, la indemnización a que hubiere lugar deberá ser menor, pero ello está condicionado a que la víctima o la persona que la pretenda logre demostrar el perjuicio sufrido(4).

Hechas las anteriores precisiones, la Sala estima que las sumas fijadas por el Tribunal Administrativo de La Guajira, por concepto de perjuicios morales, se encuentran ajustadas a los parámetros trazados por la jurisprudencia del Consejo de Estado y guardan relación con el grado de complejidad de las lesiones sufridas por el soldado Javier Antonio De Arcos Quiñónez, por lo cual la Sala confirmará los montos que el a quo señaló en la sentencia de 30 de septiembre de 1999, por concepto de perjuicios morales, dejando en claro que las sumas allí fijadas se tasarán en salarios mínimos legales mensuales vigentes(5).

En consecuencia, la demandada deberá pagar a los actores las siguientes sumas de dinero: cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para Javier Antonio De Arcos Quiñónez; veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para Carmen Elisa Quiñónez Luna; diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para Susana Elisa Erazo Quiñónez, Candelaria del Socorro Medina Quiñónez, Ana Bertha Guerra Quiñónez, Teófilo José De Arcos Quiñónez, Eliécer de Jesús De Arcos Quiñónez, Fredys Alfonso De Arcos Quiñónez, a cada uno de ellos.

Perjuicios materiales

Los actores pidieron, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de cien (100) millones de pesos para la víctima directa del daño. Por su parte, el tribunal negó el pago de dicho perjuicio, con fundamento en que Javier Antonio obró negligentemente, pues con su conducta provocó que el tratamiento dispensado en el Hospital Naval de Cartagena fuera suspendido, lo que habría agravado la lesión sufrida.

En punto de precisar si la suspensión del tratamiento de ortopedia suministrado al soldado conscripto, por hechos imputados a su comportamiento, agravó la lesión sufrida el 29 de febrero de 1996, circunstancia que fue esgrimida por el tribunal para negar el pago de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, se pudo establecer que no existen pruebas en el plenario que permitan hacer dicha inferencia, pues según el acta de la junta médica laboral Nº 3757 de 17 de diciembre de 1997, el soldado Javier Antonio De Arcos Quiñónez sufrió una incapacidad relativa y permanente y una disminución de su productividad laboral equivalente al 21,67%, y los actos que dieron lugar a la suspensión del tratamiento de ortopedia dispensado al soldado lesionado, en el Hospital Naval de Cartagena, ocurrieron un mes después de que se le dictaminara dicha incapacidad, de tal suerte que la suspensión del tratamiento aludido no incidió en manera alguna en la incapacidad del soldado De Arcos Quiñónez.

En efecto, en el Oficio Nº 0642 de 8 de junio de 1998, suscrito por el comandante del grupo de caballería mecanizado Nº 2, con sede en Buenavista, departamento de La Guajira, el cual fue dirigido al tribunal administrativo de ese departamento, se advierte lo siguiente:

“Con el presente me permito informarle que de acuerdo a Oficio Nº 0551-BR1-BASAN-S1-131 de fecha 19-enero de 1998, es enviado a esta unidad donde informan la pérdida de estadía del batallón de sanidad al mencionado soldado, quien se encontraba en tratamiento de ortopedia por haber cometido faltas contra la disciplina, de acuerdo al Decreto 9411/89, artículos 3º, 4º y 7º título VI, artículo 44 que a la letra dice: “El personal que abandone o rehúse el tratamiento sin causa justificada prescrito por el especialista, o no cumpla con las indicaciones que le han sido hechas al respecto, pierde el derecho a la estadía en el batallón de sanidad”.

“Asimismo fue enviada el acta que trata del abandono del tratamiento del soldado De Arcos Quiñónez Javier, a partir del 18 de enero de 1998, sin causa justificada, de igual forma fue enviado el oficio del señor CT. Valderrama Criado Tarazona, comandante de la compañía “A” donde informa los actos de indisciplina e incumplimiento de citas médicas, así como la evasión de formaciones programadas por el comando del batallón de sanidad” (fl. 62, cdno. 1).

De conformidad con el acta Nº 034 de enero 19 de 1998, el Ejército Nacional solicitó la suspensión del tratamiento de ortopedia dispensado al soldado Javier Antonio De Arcos Quiñónez, por estimar que a partir del “18 de enero de 1998, sin causa justificada el soldado no se ha presentado por término de un permiso y se encuentra evadido desde esta fecha de la unidad” (fl. 64, cdno. 1).

En la misma fecha, el capitán del Ejército Nacional Valdemar Criado Tarazona, comandante de la compañía “A”, remitió la siguiente comunicación al comandante del grupo de caballería mecanizado Nº 2 “Rondón”:

“Por medio de la presente me permito informarle al señor mayor, comandante del batallón de BCG # 02 BG-02 el abandono del tratamiento del SLR. De Arcos Quiñónez Javier CM # 735511448, Orgánico de esta unidad, quien optó el siguiente comportamiento:

“Durante su permanencia en el batallón de sanidad, SL “José María Hernández” siempre fue objeto de observaciones por actos de indisciplina, por parte de diferentes comandantes de la unidad fundamental, tales como incumplimiento de citas médicas, evación (sic) de formaciones programadas por el comando del batallón, desobediencias, retardos y demás normas establecidas.

“Es de anotar que este tipo de comportamiento no debe aceptarse en esta unidad militar especial que tiene por objeto coadyuvar en el mejoramiento y/o superación de lesiones acaecidas en diferentes situaciones” (fl. 65, cdno. 1).

Los documentos atrás referenciados dan cuenta de que el soldado Javier Antonio De Arcos Quiñónez dejó de asistir a las sesiones de ortopedia, a partir del 18 de enero de 1998, lo cual motivó la suspensión del tratamiento por parte del Ejército Nacional, decisión que fue adoptada el 19 de enero de ese año, es decir, un día después de haber faltado a la cita; sin embargo, dicha situación, por sí sola, sin más elementos de juicio, no es óbice para concluir que el cuadro clínico del soldado empeoró, por no haber asistido a la sesión de ortopedia programada para el 18 de enero de 1998; además, los documentos citados muestran que el soldado lesionado únicamente faltó a esa sesión de ortopedia, época para la cual ya se le había dictaminado la disminución de la capacidad laboral a la que se hizo alusión anteriormente. Y si bien en una de las comunicaciones se alude al hecho de que el soldado De Arcos Quiñónez incumplió algunas citas médicas, no se precisa cuándo habría ocurrido ello, por lo cual no es factible concluir, como lo hizo el tribunal, que la suspensión del tratamiento de ortopedia fue la que produjo la disminución de la capacidad laboral en el porcentaje que estableció la junta médica laboral del dispensario del Ejército Nacional.

En esa medida, la Sala comparte las razones esgrimidas por el recurrente en el sentido de que no existen motivos para negar el pago de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a los que tiene derecho Javier Antonio De Arcos Quiñónez, por lo cual la Sala procederá a liquidarlos, teniendo en cuenta la expectativa de vida del lesionado según las tablas de mortalidad, el porcentaje de incapacidad establecido por la junta médica laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el salario mínimo vigente para la época de los hechos, esto es, $ 142.125, pues se presume que una persona en condiciones de productividad está en la posibilidad de devengar, al menos, el mínimo vital(6).

Aplicando la fórmula utilizada para actualizar la renta, se tiene que la renta actualizada (Ra) es igual a la renta histórica (valor del salario mínimo vigente en el año 1996) multiplicada por el índice de precios al consumidor del mes anterior a la sentencia proferida por la Sala, dividido por el índice de precios al consumidor vigente en el mes en el cual ocurrieron los hechos(7).

 

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Ra = $ 444.977

Puesto que la suma anterior es inferior al valor del salario mínimo mensual vigente en este año, se tomará este último, es decir, $ 515.000.

Dicha suma será incrementada en un 25%, por concepto de prestaciones sociales, para un total de $ 643.750. A la suma anterior se le aplicará el porcentaje de la incapacidad laboral dictaminada por la junta médica laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, esto es, 21.67%, lo cual arroja un valor de $ 139.500, suma con la que se liquidará la indemnización debida y futura a la que tiene derecho Javier Antonio De Arcos Quiñónez.

Indemnización debida

Comprende el periodo transcurrido desde la fecha de los hechos, 29 de febrero de 1996, hasta la fecha de esta sentencia, para un total de 171,03 meses.

Aplicando la fórmula, se tiene lo siguiente:

S = Ra (1 + i)n– 1
                  i

S = $ 139.500 (1+ 0.004867)171,03 – 1
                                 0.004867

S = 37’094.885

Indemnización futura

Comprende el periodo transcurrido desde el día siguiente de esta sentencia, hasta la vida probable de Javier Antonio. De conformidad con las tablas de supervivencia se estimó la vida probable de Javier Antonio en 51,04 años, para un total de 612,48 meses, teniendo en cuenta que la víctima tenía 25 años de edad cuando resultó lesionado, según el registro civil de nacimiento visible a folio 29 del cuaderno 1. A los 612,48 meses deberá restársele 171,03 meses, los cuales ya fueron indemnizados, para un total de 441.45 meses.

Aplicando la fórmula, se tiene:

 

S = Ra (1 + i)n – 1
              i (1 + i)n

 

S = $ 139.500 (1 + 0.004867)441.45 – 1
                        0.004867 (1 + 0.004867)441,45

 

S = $ 25’301.684

Sumados los valores de la indemnización debida y futura se obtiene un valor total de $ 62’396.569.

Perjuicios fisiológicos

Los actores pidieron que se condenara a la demandada, a pagar, a Javier Antonio De Arcos Quiñónez, la suma de $ 40’000.000, por concepto de perjuicios fisiológicos, “en razón de la merma total de su goce fisiológico, al quedar su cuerpo afectado de por vida, teniendo en cuenta que era una persona con todas sus capacidades y talentos para realizar una vida normal” (fl. 3, cdno. 1).

El tribunal negó dicho perjuicio con fundamento en las mismas razones esgrimidas para negar el pago de perjuicios materiales, decisión que la Sala no comparte por los motivos a los que se hizo alusión anteriormente, pues es claro que Javier Antonio sufrió, a más de un daño moral, que se refleja en el estado de zozobra, angustia y temor padecido, una alteración a las condiciones de existencia(8), que en la demanda se solicita como “perjuicio fisiológico”, el cual rebasa la esfera interna del individuo y se sitúa en su vida exterior.

La Sala ha considerado(9) que cuando se trata de lesiones que producen alteraciones físicas que afectan la calidad de vida de las personas, estas tienen derecho al reconocimiento de una indemnización adicional a la que se reconoce por el perjuicio moral; es decir, el reconocimiento de esta clase de perjuicios no debe limitarse a los casos de lesiones corporales que producen alteraciones orgánicas, sino que debe extenderse a todas las situaciones que alteran las condiciones habituales o de existencia de las personas.

Tal perjuicio, como los demás, puede demostrarse a través de cualquier medio probatorio e incluso puede darse por acreditado en consideración a las circunstancias particulares del caso, relacionadas con la naturaleza de la lesión física sufrida por la víctima, las secuelas que le hubiere dejado y la alteración de las condiciones en que se desarrollaba su vida cotidiana en lo social, familiar, laboral, placentera, o de cualquier otra índole.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, resulta evidente que la víctima sufrió tanto daño moral como una alteración a las condiciones de existencia. Las afectaciones que constituyen el primero han sido explicadas, y se refieren particularmente a la preocupación y la angustia que le produjo la gravedad de la lesión. Pero además es innegable que Javier Antonio se vio afectado por la imposibilidad de realizar aquellas actividades que normalmente desarrollaba, debido a las lesiones sufridas.

Sobre el particular, Luis Carlos Caro Estrada manifestó en testimonio rendido el 25 de junio de 1998 que: “Antes de ser reclutado, nosotros jugábamos fútbol callejero, pescábamos, ahora ya no practica estos deportes porque le da miedo, ya que se puede resbalar y su estado anímico es un semblante decaído” (fl. 110, cdno. 1). Por su parte, Edinson Manuel Leiva Correa sostuvo en testimonio rendido en la misma fecha que: “A él antes le gustaba jugar fútbol y bailar y ya no lo puede hacer. Se siente afligido por eso” (fl. 112, cdno. 1).

En consecuencia, como el perjuicio por alteración a las condiciones de existencia, que hace parte de las pretensiones indemnizatorias formuladas, aún no se ha reparado, la Sala condenará a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, a pagar, a Javier Antonio De Arcos Quiñónez, la suma de 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por dicho concepto.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

Cabe resaltar que la Sala no comparte las razones esgrimidas por el recurrente en cuanto aseguró que la entidad demandada actuó temerariamente, por haber obstruido el proceso al oponerse a las pretensiones de la demanda y no haber propuesto fórmula de conciliación alguna, pues debe entenderse que la oposición que se hace en torno a las pretensiones de la demanda, es una facultad que le asiste a quien es demandado en el proceso, tal como lo prevé el numeral 2º del artículo 92 del Código de Procedimiento Civil, entendida esta como una expresión del derecho de defensa. En ese mismo orden, la posibilidad de acudir a una audiencia de conciliación y proponer alternativas de arreglo, es una facultad que tienen las partes del proceso para zanjar sus diferencias, dejando claro que estas son libres para proponer o no fórmulas de arreglo, de tal suerte que si esa posibilidad no llega a ocurrir, ello no denota un comportamiento temerario, como equívocamente lo sostiene el recurrente.

Sobre los alcances que tiene el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, la jurisprudencia de esta corporación ha manifestado(10):

“El artículo 55 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, faculta al juez para condenar en costas a la parte vencida pero en consideración a la conducta asumida por ella. Dice la norma:

“En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.

(...).

“La nueva disposición contiene dos modificaciones sustanciales: a) posibilita la condena en costas para la entidad pública vencida, pues bajo la vigencia del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo solo se permitía dicha condena para el litigante particular vencido en el proceso, incidente o recurso, con lo cual se atiende por este aspecto al principio de igualdad de las partes y, b) exige una valoración subjetiva para su condena, en tanto que en la norma anterior el criterio para su procedencia era simplemente objetivo, pues remitía al artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.

“En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso. La dificultad surge al determinar los criterios que debe tener en cuenta el juez para decidir cuando la conducta de la parte justifica la condena en costas.

“La norma remite así a lo que la doctrina ha denominado “cláusulas abiertas” o “conceptos jurídicos indeterminados”, los cuales no dan vía libre a la arbitrariedad del operador jurídico sino a una aplicación razonable de la norma con un mayor margen de apreciación.

“Respecto de los criterios jurídicos indeterminados ha sostenido García de Enterría que el margen de apreciación que los conceptos jurídicos indeterminados permiten no implican en ningún caso una discrecionalidad para determinar si ellos objetivamente existen o no(11). En este sentido el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo en relación con los actos administrativos señala que “en la medida en que el contenido de una decisión... sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”(12).

“Es decir que en el caso concreto, la cláusula abierta que contiene el artículo 56 de la Ley 446 de 1998 no faculta al juez para decidir a su arbitrio sobre la existencia material de la conducta procesal, sino para resolver en frente de una actuación claramente verificable, cuándo ella amerita la condena al reembolso de los gastos hechos por la parte favorecida con el juicio, incidente o recurso, en consideración a los fines de esa facultad discrecional.

“La Sala considera que el juicio que en este caso debe hacerse implica un reproche frente a la parte vencida, pues solo en la medida en que su actuación no se acomode a un adecuado ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia sino que implique un abuso del mismo, habrá lugar a la condena respectiva.

“En otros términos, en la medida en que la demanda o su oposición sean temerarias porque no asiste a quien la presenta un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio se considerará que ha incurrido en una conducta reprochable que la obliga a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial.

“Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora”(13).

En el presente asunto, ninguna de las situaciones que puede llegar a considerarse como un comportamiento temerario, ocurrió realmente, razón por la cual se negará la solicitud del recurrente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE la sentencia de 30 de septiembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira; en su lugar, se dispone:

2. DECLÁRASE responsable a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por las lesiones que sufrió el soldado Javier Antonio De Arcos Quiñónez, en hechos ocurridos el 29 de febrero de 1996, en el Batallón de Caballería Mecanizado Nº 2 “Rondón”, con sede en el municipio de Buenavista, departamento de La Guajira.

3. CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para Javier Antonio De Arcos Quiñónez; la suma de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para Carmen Elisa Quiñónez Luna; la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para Susana Elisa Erazo Quiñónez, Candelaria del Socorro Medina Quiñónez, Ana Bertha Guerra Quiñónez, Teófilo José De Arcos Quiñónez, Eliécer de Jesús De Arcos Quiñónez, Fredys Alfonso De Arcos Quiñónez, a cada uno de ellos, en su condición de hermanos de la víctima directa del daño.

4. CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, a pagar, a Javier Antonio De Arcos Quiñónez, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de sesenta y dos millones trescientos noventa y seis mil quinientos sesenta y nueve pesos ($ 62’396.569) m/cte.

5. CONDÉNASE a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, a pagar, a Javier Antonio De Arcos Quiñónez, por concepto de alteración a las condiciones de existencia, la suma de sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

6. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

7. ABSTIÉNESE de condenar en costas a la demandada.

8. Una vez en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

9. Dése cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme con lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Para tal efecto, el Tribunal Administrativo de La Guajira cumplirá los dictados del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese».

(2) “ART. 184.—Consulta. Modificado. Ley 446 de 1998, art. 57. Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.

“Las sentencias que impongan condena en abstracto solo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior.

(…).

(3) Sección Tercera, sentencia de 1º de abril de 2009, expediente 32.800.

(4) Sentencia de 16 de julio de 2008, expediente 15.821.

(5) En cuanto se refiere a la cuantía de la indemnización de este perjuicio inmaterial, debe recordarse que, de conformidad con lo expresado en sentencia del seis (6) de septiembre de 2001, expediente 13.232, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se estimaba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales; se ha considerado, en efecto, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio y se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquel se presente en su mayor grado de intensidad.

(6) Sentencia de 22 de julio de 2009, expediente 15.773.

(7) Cabe resaltar que en este caso se tuvo en cuenta el salario mínimo legal vigente en la época de los hechos, ya que ninguna prueba acredita en qué fecha el soldado Javier Antonio De Arcos Quiñónez abandonó las filas del Ejército Nacional, pues debe entenderse que mientras se está prestando servicio militar, no es posible desarrollar una actividad lucrativa, ello solo es posible después de abandonar el servicio.

(8) Denominación que fue adoptada mediante Sentencia AG-385 de agosto 15 de 2007, actor: Antonio María Ordónez Sandoval.

(9) Sentencia de 1º de noviembre de 2007, expediente 16.407.

(10) En el mismo sentido, ver, entre otras: Sección Tercera, sentencia de 21 de junio de 1999, expediente 14.943 y de 2 de diciembre de 1999, expediente 12.800; Sección Primera, sentencia del 24 de agosto de 2000, expediente 4043, del 2 de marzo de 2001, expediente 3924 y del 8 de marzo del mismo año, expedientes 3974 y 4911; Sección Segunda, providencia del 12 de octubre de 2000, expediente 188-00.

(11) Eduardo García de Enterría. La lucha contra las inmunidades del poder. Madrid, Cuadernos Civitas, 1983. Pág. 63.

(12) Sobre el tema ver sentencias de la Corte Constitucional C-530 de 1993, C-024 de 1994, C-473 de 1994 y C-081 de 1996.

(13) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 1999, expediente 10.775.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las providencias de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto la decisión adoptada el 9 de junio de 2010, en el proceso de la referencia, aclaro mi voto en relación con un aspecto contenido en la parte motiva del proveído en cuestión.

1. Argumentos sobre los cuales recae la presente aclaración de voto.

En relación con el denominado perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, en la providencia se concluyó:

“La Sala ha considerado(1) que cuando se trata de lesiones que producen alteraciones físicas que afectan la calidad de vida de las personas, estas tienen derecho al reconocimiento de una indemnización adicional a la que se reconoce por el perjuicio moral; es decir, el reconocimiento de esta clase de perjuicios no debe limitarse a los casos de lesiones corporales que producen alteraciones orgánicas, sino que debe extenderse a todas las situaciones que alteran las condiciones habituales o de existencia de las personas.

“Tal perjuicio, como los demás, puede demostrarse a través de cualquier medio probatorio e incluso puede darse por acreditado en consideración a las circunstancias particulares del caso, relacionadas con la naturaleza de la lesión física sufrida por la víctima, las secuelas que le hubiere dejado y la alteración de las condiciones en que se desarrollaba su vida cotidiana en lo social, familiar, laboral, placentera, o de cualquier otra índole.

“En el caso que ocupa la atención de la Sala, resulta evidente que la víctima sufrió, tanto un daño moral como una alteración a las condiciones de existencia.

Las afectaciones que constituyen el primero han sido explicadas, y se refieren particularmente a la preocupación y la angustia que le produjo la gravedad de la lesión. Pero además es innegable que Javier Antonio se vio afectado por la imposibilidad de realizar aquellas actividades que normalmente desarrollaba, debido a las lesiones sufridas”.

2. Fundamento de la aclaración.

En relación con el perjuicio inmaterial derivado de una lesión a la integridad psicofísica de la persona, los motivos que me llevan a aclarar el voto guardan relación con mi posición frente al denominado daño a la vida de relación y la inconveniencia de su aplicación en la jurisprudencia de la Sala, dada su ambigüedad, como lo demuestra el caso concreto que trata la sentencia, como también la confusión que se ha generado con la alteración a las condiciones de existencia. En mi criterio, es necesario regresar a tipos indemnizatorios reconocidos de tiempo atrás por la jurisprudencia y, a partir de ellos, crear unos nuevos que permitan coherencia en la aplicación del principio de reparación integral, establecido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. Esto es, recuperar el significado primigenio del daño fisiológico o a la salud, que sería el hilo conductor del daño inmaterial diferente del moral que se pretende establecer, y a partir de allí indemnizar de acuerdo con los derechos fundamentales afectados patrimonialmente por el hecho dañoso.

En efecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en varias providencias que han sido proferidas desde el año 2007(2), ha reconocido que el perjuicio fisiológico, hoy daño a la vida de relación, se encuentra inmerso dentro de lo que se denomina perjuicio a las alteraciones a las condiciones de existencia.

El citado criterio parte de la interpretación de dos providencias proferidas en el año 2007(3), en las cuales la Sala se refirió a la alteración a las condiciones de existencia como un perjuicio autónomo e independiente al daño a la vida de relación, para dar a entender ahora que simplemente operó un cambio en la denominación del perjuicio, sin que puedan existir de manera autónoma. En otros términos, pareciera que el criterio fijado en la jurisprudencia es a que el daño a la vida de relación adopte un nuevo nombre, bajo el epígrafe de alteración a las condiciones de existencia, circunstancia que es a todas luces incorrecta.

En efecto, el principio de reparación integral en Colombia (L. 446/98, art. 16) impone la obligación de que el juez, con apoyo en los cánones y principios constitucionales, establezca una “justa y correcta” medición del daño ocasionado, de tal forma que opere su resarcimiento o indemnización plena, sin que ello suponga, de otro lado, un enriquecimiento injustificado para la víctima.

Por consiguiente, no debe perderse de vista que el derecho constitucional fluye a lo largo de todo el ordenamiento jurídico, situación que hace aún más compleja la valoración del daño, toda vez que la persona adquiere la condición de eje central del poder público y, por consiguiente, las constituciones políticas adquieren la connotación de antropocéntricas, en donde el sujeto es titular de un universo de derechos e intereses legítimos que deben ser protegidos, garantizados y reparados efectivamente en aquellos eventos en que se presenten lesiones injustificadas.

La anterior circunstancia motivó a que el Constituyente de 1991, diseñara y adoptara en el artículo 90 de la Carta Política, un sistema de responsabilidad estatal fundamentado en el daño antijurídico, en donde el elemento esencial de la responsabilidad se traslada de la conducta de la administración pública, para concentrarse en el producto de la misma, esto es, en la lesión o afectación que padece la persona. En ese orden de ideas, el paradigma del derecho de daños sufrió una significativa modificación con la expedición de la Carta Política de 1991, en donde el daño se eleva a la condición de elemento y punto central a la hora de analizar la responsabilidad de la organización estatal.

En efecto, así se anticipó la Corte Suprema de Justicia durante el periodo de la corte de oro, cuando reflexionó en los siguientes términos:

“Ya el ilustre expositor Giorgi apuntaba lo siguiente en alguno de los primeros años de este siglo: “El mundo marcha, y la ley del progreso, que todo lo mueve, no puede detenerse cristalizando la ciencia. El resarcimiento de los daños, es entre todos los temas jurídicos, el que siente más que otro alguno la influencia de la conciencia popular y debe proporcionarse a las necesidades morales y económicas de la convivencia social. La doctrina, pues, del resarcimiento debe ajustarse a ella siguiendo sus progresos...

“Ese movimiento profundo de las ideas en los últimos años, tiende a ampliar aun más el concepto fundamental de la responsabilidad, para así sancionar hechos lesivos del interés de terceros que antes no generaban reparación. Dada la complejidad de la vida social moderna y el desigual poderío de los individuos que ello ha venido a ocasionar, es natural que la doctrina contemporánea preconice un análisis más hondo y sutil de las ideas de causa y daño…”(4).

Desde esa perspectiva, es claro que el derecho de daños ha tenido transformaciones de diversa índole que han significado que se ajuste a las nuevas perspectivas, desarrollos, riesgos y avances de la sociedad. De otro lado, lo que podría denominarse como la “constitucionalización del derecho de daños”, lleva de la mano que se presente una fuerte y arraigada imbricación entre los principios constitucionales y aquellos que, en el caso colombiano, se encuentran contenidos de antaño en el Código Civil.

En consecuencia, la cuantificación del daño en que se ha inspirado el ordenamiento jurídico interno, obedece al criterio de la restitutio in integrum cuyo objetivo es el restablecimiento patrimonial y/o espiritual, dañado por un hecho ilícito, o que el perjudicado no tenga la obligación de padecer, lo cual encuentra su fundamento y límite, se itera, en dos principios generales del derecho que además tienen soporte normativo: la reparación integral del daño (L. 446/98, art. 16 y C.C., art. 2341) y el enriquecimiento injusto (L. 153/887, art. 8º); por ello el resarcimiento debe cubrir nada más que el daño causado, pues si va más allá, representaría un enriquecimiento ilegítimo del afectado, y si es menor, constituiría un empobrecimiento correlativo, desnaturalizándose así los principios de dignidad humana y de igualdad, que constituyen pilares basilares del modelo social de derecho(5).

Ahora bien, la reparación del daño material o patrimonial no ha sido un aspecto problemático sobre el que se presenten mayores dificultades en cuanto a la determinación y cuantificación por parte de la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera; sin embargo, no ocurre igual con el perjuicio inmaterial o no patrimonial, puesto que uno de los grandes problemas actuales de la responsabilidad extracontractual —civil y del Estado— consiste en el diseño del sistema idóneo de reparación del mismo, que no sirva como fuente de enriquecimiento injustificado. La adopción de una teoría estructurada en esta materia, garantiza que se satisfagan verdaderos parámetros de igualdad, en donde para las circunstancias iguales se decreten medidas exactas o similares(6).

Definido lo anterior, es claro que para efectuar el análisis del perjuicio, se debe abordar el estudio de lo que se conoce como la “tipología del perjuicio”, esto es, el examen, valoración y fijación de los estándares de indemnización que pueden ser objeto de reconocimiento, lo que se hace a partir de la respuesta a los siguientes interrogantes: i) ¿Qué se indemniza?, ii) ¿Cuál es el criterio para determinar la necesidad de reconocimiento de un perjuicio indemnizable?, iii) ¿Se indemniza el perjuicio por sí mismo, o las consecuencias apreciables que él produce (internas o externas), siempre y cuando sean valorables?, iv) ¿Cuál orientación tiene el ordenamiento jurídico Colombiano en relación con la reparación del perjuicio; se indemnizan las consecuencias del daño o se reparan las afectaciones a los diferentes bienes o intereses jurídicos?

Como se observa, existe toda una serie de cuestionamientos que el juez debe formularse, con el fin de establecer una posición en la materia, lo que implica, a todas luces, un ejercicio hermenéutica e interpretativo a partir del análisis de las normas constitucionales que regulan la responsabilidad patrimonial del Estado, para con fundamento en ello, arribar a las conclusiones que consulten los parámetros efectivos de justicia material, en lo que concierne a la reparación integral.

En nuestro ordenamiento jurídico, y específicamente la jurisprudencia contencioso administrativa ha reconocido como daños indemnizables, los de tipo material esto es, el daño emergente y el lucro cesante (C.C., art. 1614), así como los inmateriales, género este en el que se han decretado condenas por concepto de perjuicios morales y fisiológicos, categoría esta última en la que desde que fue reconocida por primera vez en 1993, ha sido denominada de diversa forma, en ocasiones “daño a la vida de relación” o “alteración a las condiciones de existencia”, pero con un sustrato idéntico, esto es, la pérdida de placer en la realización de una actividad o alteración grave que produce el daño en las relaciones del sujeto con su entorno.

En efecto, en la sentencia del 6 de septiembre de 1993, la Sección Tercera puntualizó lo siguiente:

“el perjuicio fisiológico o a la vida de relación, exige que se repare la pérdida de la posibilidad de realizar “... otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia… A quienes sufren pérdidas irremediables es necesario brindarles la posibilidad de procurarse una satisfacción equivalente a la que han perdido. Por algo se enseña el verdadero carácter del resarcimiento de los daños y perjuicios (sic) es un papel satisfactorio...”.

Con posterioridad, en sentencia del 25 de septiembre de 1997, se precisó al respecto lo que se trascribe a continuación(7):

“1. El mal llamado perjuicio fisiológico se conoce en el derecho francés como perjuicio de placer (prejudice d’agrément), loss ofamenity of the Iife (pérdida del placer de la vida) en el derecho anglosajón o daño a la vida de relación en el derecho italiano(8).

“La jurisprudencia francesa ha definido este particular tipo de daño tomando como marco de referencia la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa relativo a la reparación de daños en caso de lesión corporal, adoptada el 14 de marzo de 1975, según la cual la víctima debe ser indemnizada de “diversos problemas y malestares tales como enfermedades, insomnios, sentimientos de inferioridad, una disminución de los placeres de la vida causada principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades placenteras”(9).

“2. La indebida utilización del concepto fisiológico parece derivarse de una mala traducción e interpretación de la jurisprudencia francesa, la cual en una sentencia de la Corte de Casación del 5 de marzo de 1985 distinguió entre el daño derivado de la “privación de los placeres de la vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad constatada” y los “problemas psicológicos que afectan las condiciones de trabajo o de existencia de la vida”. El perjuicio psicológico, de acuerdo con esta distinción, constituye un perjuicio corporal de carácter objetivo que se distingue esencialmente del perjuicio moral reparado bajo la denominación de perjuicio de placer(10).

“Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que el adjetivo fisiológico que hace referencia a disfunciones orgánicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo de actividades esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales, deportivas, etc.).

“3. El perjuicio de placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo cual no permite confundirlo con el daño moral (pretiumdoloris o Schmerzgeld) o precio del dolor, especie también del daño extrapatrimonial, ni con el daño material (daño emergente y lucro cesante, art. 1613 del C.C.).

“(…).

“5. Así mismo, tampoco constituye perjuicio de placer el caso en que la víctima, “a pesar de no presentar ninguna anomalía orgánica, a causa de la depresión en que se ve sumergido no puede realizar las actividades normales de la vida”(11), perjuicio que debe entenderse indemnizado bajo el rubro de lucro cesante (ganancia o provecho frustrado), a fin de evitar la resurrección del fantasma del daño moral objetivado, concepto en el que la jurisprudencia buscó englobar en el pasado las llamadas repercusiones objetivas del daño moral”.

Luego, en proveído del 19 de julio de 2000, expediente 11842, la Sección Tercera del Consejo de Estado replanteó el nomen iuris del citado perjuicio con fundamento en el siguiente razonamiento que se transcribe in extenso(12):

“Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquella, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial —distinto del moral— es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre.

“De otra parte, se precisa que una afectación de tal naturaleza puede surgir de diferentes hechos, y no exclusivamente como consecuencia de una lesión corporal. De otra manera, el concepto resultaría limitado y, por lo tanto, insuficiente, dado que, como lo advierte el profesor Felipe Navia Arroyo, únicamente permitiría considerar el perjuicio sufrido por la lesión a uno solo de los derechos de la personalidad, la integridad física(13). Así, aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas, como una acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de este por otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el art. 4º del D. 1260/70), o un sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo demás, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relación provenga de una afectación al patrimonio, como podría ocurrir en aquellos eventos en que la pérdida económica es tan grande que —al margen del perjuicio material que en sí misma implica— produce una alteración importante de las posibilidades vitales de las personas.

“Debe decirse, además, que este perjuicio extrapatrimonial puede ser sufrido por la víctima directa del daño o por otras personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad, entre otras. Así, en muchos casos, parecerá indudable la afectación que —además del perjuicio patrimonial y moral— puedan sufrir la esposa y los hijos de una persona, en su vida de relación, cuando esta muere. Así sucederá, por ejemplo, cuando aquellos pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a este les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles.

“Debe advertirse, adicionalmente, que el perjuicio al que se viene haciendo referencia no alude, exclusivamente, a la imposibilidad de gozar de los placeres de la vida, como parece desprenderse de la expresión prójudice d'agrément (perjuicio de agrado), utilizada por la doctrina civilista francesa. No todas las actividades que, como consecuencia del daño causado, se hacen difíciles o imposibles, tendrían que ser calificadas de placenteras. Puede tratarse de simples actividades rutinarias, que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo. Es por esto que, como se anota en el fallo del 25 de septiembre de 1997, algunos autores prefieren no hablar de un perjuicio de agrado, sino de desagrado. Lo anterior resulta claro si se piensa en la incomodidad que representa, para una persona parapléjica, la realización de cualquier desplazamiento, que, para una persona normal, resulta muy fácil de lograr, al punto que puede constituir, en muchos eventos, un acto reflejo o prácticamente inconsciente.

“En este sentido, son afortunadas las precisiones efectuadas por esta Sala en sentencia del 2 de octubre de 1997, donde se expresó, en relación con el concepto aludido, que no se trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado por la víctima —daño moral—, y tampoco de resarcir las consecuencias patrimoniales que para la víctima siguen por causa de la lesión —daño material—, “sino más bien de compensar, en procura de otorgar al damnificado una indemnización integral… la mengua de las posibilidades de realizar actividades que la víctima bien podría haber realizado o realizar, de no mediar la conducta dañina que se manifestó en su integridad corporal”(14).

“Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que estas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él. Tal vez por esta razón se explica la confusión que se ha presentado en el derecho francés, en algunos eventos, entre este tipo de perjuicio y el perjuicio material, tema al que se refiere ampliamente el profesor Henao Pérez, en el texto citado(15).

“De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean. Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquel que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral.

“Por último, debe precisarse que, como en todos los casos, la existencia e intensidad de este tipo de perjuicio deberá ser demostrada, dentro del proceso, por la parte demandante, y a diferencia de lo que sucede, en algunos eventos, con el perjuicio moral, la prueba puede resultar relativamente fácil, en la medida en que, sin duda, se trata de un perjuicio que, como se acaba de explicar, se realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es, por lo tanto, fácilmente perceptible. Podrá recurrirse, entonces, a la práctica de testimonios o dictámenes periciales, entre otros medios posibles” (cursivas del original - negrillas adicionales).

Por último, en recientes pronunciamientos(16) del máximo tribunal de lo contencioso administrativo se adoptó la denominación de “alteración a las condiciones de existencia”, para designar ese “específico” perjuicio que desde el año 1993 fue avalado por la jurisprudencia contencioso administrativa, para indemnizar no solo las lesiones a la integridad psicofísica sino cualquier lesión de bienes, derechos o intereses legítimos diversos a la unidad corporal del sujeto, como la honra, el buen nombre, el daño al proyecto de vida, etc., como se hizo a partir de la sentencia de 19 de julio de 2000, expediente 11842, ya trascrita.

En efecto, en sentencia del 15 de agosto de 2007, expediente AG 2003-385, se sostuvo:

“A partir del fallo anterior, la jurisprudencia ha entendido el daño a la vida de relación, como aquel que “rebasa la parte individual o íntima de la persona y además le afecta el área social, es decir su relación con el mundo exterior; por ello se califica en razón al plano afectado: la vida de relación”(17).

“En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomenclatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando —en ocasiones de manera inadecuada o excesiva— para acudir al concepto de daño por alteración grave de las condiciones de existencia el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no solo la relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y el albedrío atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante del Estado social de derecho colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el artículo 1º de la Constitución Política.

“En la citada sentencia del 19 de julio de 2000 se dijo, refiriéndose al daño a la vida de relación social que “[p]ara designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada. No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que estas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él”.

“Resulta ahora pertinente recoger estos planteamientos para señalar que si bien es cierto que la expresión relativa a la alteración de las condiciones de existencia resulta ser más compresiva y adecuada, mal podría pensarse, desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado, que todo perjuicio, de cualquier carácter y magnitud, comporte necesaria y automáticamente una alteración a las condiciones de existencia jurídicamente relevante.

“Sobre el particular la doctrina ha señalado, precisamente, que “para que se estructure en forma autónoma el perjuicio de alteración de las condiciones de existencia, se requerirá de una connotación calificada en la vida del sujeto, que en verdad modifique en modo superlativo sus condiciones habituales, en aspectos significativos de la normalidad que el individuo llevaba y que evidencien efectivamente un trastocamiento de los roles cotidianos, a efectos de que la alteración sea entitativa de un perjuicio autónomo, pues no cualquier modificación o incomodidad sin solución de continuidad podría llegar a configurar este perjuicio, se requiere que el mismos tenga significado, sentido y afectación en la vida de quien lo padece”(18).

“Por su parte, en la doctrina francesa se ha considerado que los llamados troubles dans les conditions d'éxistence(19) pueden entenderse como “una modificación anormal del curso de la existencia del demandante, en sus ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos(20) o “las modificaciones aportadas al modo de vida de los demandantes por fuera del mismo daño material y del dolor moral”(21).

“El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de las condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial —que resulta ser plenamente compatible con el reconocimiento del daño moral—, que, desde luego, debe acreditarse en el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones. 

“En otras palabras, para que sea jurídicamente relevante en materia de responsabilidad estatal, el impacto respecto de las condiciones de existencia previas ha de ser grave, drástico, evidentemente extraordinario”(22) (negrillas y cursivas del original - subrayado adicional).

Como se desprende de los anteriores pronunciamientos, la línea jurisprudencial que se ha trazado en torno a la tipología del perjuicio inmaterial, diferente al moral, ha supuesto una naturaleza dual, consistente en que se indemniza la lesión a la integridad corporal del sujeto —daño evento— (C.P., art. 49, derecho a la salud), así como las consecuencias que el daño produce tanto a nivel interno (alteración a las condiciones de existencia) como externo o relacional (daño a la vida de relación).

Esa doble connotación del daño fisiológico, a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia —entendiéndolos como perjuicios de índole idéntica o similar, tal y como lo ha venido haciendo la jurisprudencia vernácula—, ha limitado la posibilidad de valorar el daño en términos de objetividad material —es decir, a partir de criterios reales, uniformes y verificables—. En consecuencia, esa naturaleza bifronte, ha desencadenado que, teóricamente, se haya aceptado esos planteamientos como un progreso jurisprudencial que permite no solo indemnizar la integridad psicofísica del sujeto (daño corporal), sino también otros bienes jurídicos como su honra, el buen nombre, la tranquilidad, etc.

No obstante lo anterior, esa doble condición del daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia, ha generado que se creen problemas en la cuantificación y en la naturaleza óntica del daño, ya que el actual contenido y alcance de los mismos en el ámbito nacional, se presta para valoraciones equívocas lo que en determinados eventos puede dar lugar a inequidades, como el haber decretado en el caso concreto una alteración a las condiciones de existencia cuando el daño consistió en las lesiones sufridas en el pie derecho, sin que esa precisa circunstancia afectara la esfera interna del sujeto, ni mucho menos la externa, motivo por el que, en esa circunstancia especial, el daño a reconocerse, sin anfibología alguna, es el daño a la salud en la medida que supone una afectación a la integridad psicofísica del sujeto.

En ese orden de ideas, es posible afirmar que se presentó un trastrocamiento en la sistematización del perjuicio inmaterial diferente al moral, a partir de una confusión que se generó con la asimilación entre el daño biológico, fisiológico o a la salud con el préjudice d'agrément (daño de placer o de agrado), reconocido en el derecho francés, relacionado con la pérdida del placer o del disfrute que, en ocasiones, se deriva de la producción de un determinado daño, al no poder realizar las actividades (deportes, trabajos, hobbies, etc.) a las que estaba acostumbrado el sujeto. Ahora, con el criterio adoptado en el año 2007, la confusión relacionada con la tipología del perjuicio inmaterial se entronizó en mayor medida, comoquiera que sin abandonar el contenido y alcance del concepto “daño a la vida de relación”, se mutó su nombre, para designarlo como “la alteración a las condiciones de existencia” (des troubles dans les conditions d'existence), lo cual a todas luces es incorrecto, puesto que este último corresponde a un perjuicio autónomo que tiene una dimensión distinta al perjuicio de placer o de agrado (daño a la vida de relación), y que se refiere a la modificación grave, sustancial y anormal del proyecto de vida que cada persona tiene trazado(23).

Como se aprecia, el daño a la salud(24) —denominado por la doctrina y jurisprudencia francesa como daño corporal o fisiológico, y en Italia biológico—, fue imbricado con el concepto de perjuicio de agrado y con la alteración a las condiciones de existencia, daños autónomos que han sido reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, lo que desencadenó que un perjuicio de constatación y valuación objetiva como lo es aquel, fuera revestido por una condición indefinida o englobada en la que se puede dar cabida a cualquier tipo de afectación, al margen de que se refleje en el ámbito externo o interno del sujeto, y sea liquidable en términos objetivos o subjetivos.

En efecto, la citada superposición de conceptos se desprende de manera palmaria en una sentencia proferida el 3 de julio de 1992(25), por el Tribunal Administrativo de Antioquia, confirmada por el Consejo de Estado el 1º de julio de 1993(26), proveído en el que el tribunal a quo puntualizó lo siguiente:

“8. El daño especial.

“8.1. El demandante separa este perjuicio en tres categorías diferentes, a saber: a. El daño personal especial debido “al perjuicio sufrido… en su vida de relación social y personal, por efecto de la grave invalidez...”. b. Los “perjuicios estéticos” y el “daño corporal especial” debido también a la invalidez total que sufre. La Sala estima que los anteriores daños deben agruparse en uno solo que los comprende a todos: el perjuicio fisiológico, o el “préjudice d'agrément” de que habla la doctrina francesa. A pesar de los elementos comunes que los unen, o confunden, en algunos casos, es posible afirmar que los daños moral subjetivo, materiales y fisiológico son diferentes, es decir, se refieren a distintos bienes del ser humano: a. El moral subjetivo o “Pretium doloris”, trata de mitigar la aflicción, la tristeza y la depresión que producen la muerte o las lesiones de un padre, un hijo, un hermano, etc. b. El material, se encamina a mantener los ingresos que, por ejemplo, percibían el lesionado y la esposa y los hijos del padre fallecido. c. El fisiológico, que pretende darle oportunidad a una persona como... que ha sido privado de llevar a cabo los “placeres de la vida”, de reemplazar, o mejor, de tratar de reemplazar lo que en adelante no le será dado hacer...

“(...) La parálisis de los miembros inferiores (paraplejia) que padece el actor lo priva de los placeres cotidianos de la vida, tales como los de caminar, trotar, montar en bicicleta, bailar, trepar a un árbol, nadar, desplazarse cómodamente de una ciudad a otra y otras actividades similares. La fijación de la indemnización de este rubro depende mucho del criterio prudente del juez, quien debe tener también en cuenta para el efecto la profesión y la edad del lesionado, las privaciones que sufre a raíz de la lesión, etc. Se condenará, en consecuencia, a la demandada, a cubrir al demandante, una suma equivalente a 2.000 gramos de oro fino”.

Como se aprecia, el equívoco en la determinación del contenido y alcance del perjuicio a la salud (fisiológico o biológico), operó en una traspolación jurídica del derecho francés e italiano al ámbito nacional, pero se dejó de lado que en el primero de los países mencionados se ha reconocido, dependiendo el caso concreto, de una multiplicidad de daños que pretenden cubrir las esferas del individuo afectadas con el mismo (v.gr. daño estético, daño sexual, alteración a las condiciones de existencia, perjuicio de agrado, entre otros), mientras que en el segundo, dada la redacción rígida del artículo 2059 del Código Civil de ese país(27), el propósito de la doctrina y jurisprudencia recayó en la forma de abrir nuevas perspectivas y hermenéuticas que permitieran ir más allá del simple reconocimiento del daño moral en cuanto se refiere al resarcimiento del daño no patrimonial. Como se aprecia, los conceptos de perjuicio de agrado (prejudice d'agrément), frente al perjuicio corporal (dommage corporel) si bien parecieran tener puntos de encuentro y semejanzas, lo cierto es que el primero cubre una esfera interna del individuo, mientras que el segundo está estructurado sobre la necesidad de resarcir la órbita de la salud del ser humano, entendida esta última, según la definición de la Organización Mundial de la Salud, OMS, como “el estado completo de bienestar físico, psíquico, y social, no circunscrito a la ausencia de afecciones y enfermedades”(28).

Así se desprende de la misma jurisprudencia italiana —supuestamente a partir de la cual se adoptó el concepto de daño a la vida de relación—, en la que se hace una clara diferencia entre el perjuicio biológico (fisiológico), el daño moral, y el daño existencial. Sobre el particular, vale la pena destacar la sentencia del 19 de diciembre de 2007, proferida por la Corte Suprema de Casación de ese país, en la que se puntualizó:

“(...) 3) La categoría del daño no patrimonial se articula a su vez en un subsistema compuesto del daño biológico en estricto sentido, del daño existencial, y del daño moral subjetivo.

“4) El daño biológico y el daño existencial tienen una morfología homogénea, entrañan internamente una lesión de carácter constitucional, la primera referida a la salud, y la segunda constituida por “valores/intereses constitucionalmente protegidos...”(29).

Lo anterior, refuerza aún más la necesidad de readaptar la noción de daño a la salud (fisiológico o biológico), pero con su contenido y alcance primigenio, comoquiera que al haberlo subsumido en unas categorías o denominaciones que sirven para identificar perjuicios autónomos y que han sido reconocidos en diferentes latitudes, como por ejemplo la alteración a las condiciones de existencia (v.gr. Francia), se desdibujó su verdadero y real propósito que era delimitar un daño común (lesión a la integridad corporal) que pudiera ser tasado, en mayor o menor medida, a partir de parámetros objetivos y equitativos(30).

Es así como la doctrina, sobre el particular señala:

“Hecha esta identificación, entre el daño corporal y el daño a la salud, vemos que también se identifica con el perjuicio fisiológico; terminología que impera en la doctrina francesa para referirse al daño en la esfera funcional, como sinónimo del daño a la integridad física y psíquica de la persona; se denomina así porque afecta, como decimos, la esfera funcional con independencia de la pérdida de rentas que pueda ocasionar.

“Pero esta terminología es peligrosa porque se desliza hacia una realidad diferente. Como se ha precisado por la doctrina italiana, hay que matizar que, si bien a veces se utiliza como sinónimo del llamado daño biológico, la doctrina italiana más especializada, ha señalado que este último, es un concepto médico-legal, mientras que el daño a la salud es un concepto jurídico, normativo, que se encuentra consagrado en el artículo 32 de la Constitución...”(31).

En esa perspectiva, se insiste, la noción de daño a la vida de relación que sirvió al Consejo de Estado para indemnizar los perjuicios inmateriales sufridos por el sujeto, diferentes al moral, no es más que un concepto desechado y obsoleto por la doctrina y jurisprudencia italianas, en la medida en que se ha reconocido independencia entre el perjuicio biológico o fisiológico —relacionado con la órbita psicofísica del individuo— y otros perjuicios que afectan valores, derechos o intereses de la persona que, en la actualidad, en Italia, serían indemnizados bajo la panorámica del daño existencial (v.gr. la tranquilidad del ser humano, la seguridad, las condiciones de existencia, entre otros)(32), sin que esta última categoría se encuentre lo suficientemente decantada en otras latitudes, razón para rechazar en esta instancia su adopción en el derecho colombiano, máxime si de manera reciente fueron proferidas cuatro sentencias de la Sección Unida (Sala Plena) de la Corte de Casación Italiana, en la que se recoge el daño existencial dado, precisamente, de la amplitud y falta de delimitación conceptual que implicaba (imposibilidad de objetivización)(33).

Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, nunca podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo e inequitativo —dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño—, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro. A contrario sensu, el daño a la salud, gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no solo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial(34).

En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no solo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica(35).

Así las cosas, resulta pertinente que la Sección Tercera delimite y sistematice los distintos perjuicios inmateriales distintos al moral, con miras a dotar de seguridad jurídica a la comunidad y, principalmente, para estructurar criterios de resarcimiento fundamentados en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización”(36).

En consecuencia, se debería adoptar el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquel, sino que está dirigido a resarcir económicamente —comoquiera que empíricamente es imposible— una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, el trastrocamiento del derecho a la salud del individuo. Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), se podrán reclamar los siguientes tipos de perjuicios —siempre que estén acreditados en el proceso—: los materiales o patrimoniales de daño emergente y lucro cesante, y los inmateriales o no patrimoniales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal(37). No resulta pertinente suprimir la categoría del daño moral, a pesar de lo anfibiológico (sic) de su nominación, puesto que está encaminado, se insiste, a compensar económicamente la aflicción espiritual que se origina con un daño, mientras que el daño a la salud va dirigido a resarcir la modificación de la armonía psicofísica de la persona, como presupuesto básico para el ejercicio de otros derechos e intereses legítimos.

Ahora bien, en aquellos eventos en los cuales el daño no provenga de la lesión psicofísica del sujeto (casos minoritarios), sería oportuno que la jurisprudencia contencioso administrativa avanzara hacia una indemnización de los bienes, derechos o intereses legítimos que tengan un reconocimiento y protección constitucional, de manera autónoma e independiente, sin arribar el extremo de reconducidos a su unificación en una única categoría (v.gr. como la de daño existencial o daño a la vida de relación), sino que sean analizados, valorados y cuantificados en cuanto a su dimensión (v.gr. el daño al buen nombre, a la honra o al honor), por cuanto constituyen daños indemnizables en sí mismos. Lo anterior, máxime si los conceptos de daño a la vida de relación o alteración a las condiciones de existencia, dada su ambivalencia, ambigüedad y conceptualización equívoca, generan varios problemas en la definición y tasación de los perjuicios que dicen comprender o abarcar.

En efecto, un criterio diferente permitiría afirmar que el desplazamiento forzado, por sí mismo, no genera indemnización y reparación integral del daño, salvo que la persona demandante logre acreditar de manera plena, que padeció una consecuencia económica o material a causa de esa diáspora a la que se vio conminada por grupos al margen de la ley o por el Estado. En consecuencia, desde este supuesto, y en esa lógica que no comparto, si el individuo víctima del desplazamiento no se viera afectado económicamente por las consecuencias del mismo, no sería beneficiario de la indemnización, conclusión que desde mi punto de vista es inaceptable.

El anterior ejemplo extraído de la experiencia, sirve de apoyo para reflejar lo que se pretende poner a consideración a través de esta postura, esto es, la necesidad de que se repare el perjuicio en atención a la lesión de bienes jurídicos, mas no a la consecuencia externa, física, o material que acarrea el daño. En otros términos, el juez debe indemnizar a través de un criterio que permita reparar todas aquellas lesiones o trasgresiones con que se vea afectada la persona o el sujeto, de manera autónoma e independiente, sin que sea válido exigir, previa la reparación del daño, la verificación consecuencial de los efectos que produce el mismo en el mundo exterior (que puede ser un perjuicio interior pero que se traduzca o refleje exteriormente), para luego ser indemnizado mediante la aplicación de un concepto genérico que pretende englobar todos los bienes jurídicos de los cuales es titular la persona humana.

Desde esa perspectiva, se itera, el daño a la salud comprendería toda la órbita psicofísica del sujeto (daño corporal, daño sexual, daño psicológico, alteración o pérdidas anatómicas o funcionales, etc.), mientras que los demás derechos o bienes jurídicos en un criterio dinámico del daño adquirirían un escenario autónomo en donde el juez en cada caso concreto deberá valorar si el perjuicio está acreditado y si reviste la suficiente entidad para su reparación y resarcimiento, es decir, que no constituya un daño irrelevante. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización individual y autónoma (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros).

Ahora bien, el hecho de sistematizar el daño a la salud (integridad corporal, psicológica, sexual, estética), mientras se deja abierta la estructura de los demás bienes o derechos jurídicos, garantiza un esquema coherente con los lineamientos conceptuales, teóricos y prácticos del resarcimiento del daño, comoquiera que no se presta para generar una tipología paralela al daño a la salud (v.gr. el daño existencial del derecho italiano) que produzca los mismos efectos perjudiciales que acarrearon las nociones abiertas e indefinidas del daño a la vida de relación y de alteración a las condiciones de existencia.

En consecuencia, el daño moral satisface la indemnización de la órbita interna y aflictiva del ser humano; el daño a la salud garantizaría un resarcimiento equitativo y objetivo en relación con los efectos que produce un daño que afecta la integridad psicofísica de la persona; y, por último, se debe dejar abierta la posibilidad de que los jueces reparen los demás bienes, derechos o intereses jurídicos de la víctima directa o de los perjudicados que logren acreditar efectivamente que padecieron ese daño autónomo e independiente, sin que quede cobijado por la tipología antes delimitada (v.gr. el derecho al buen nombre). La aplicación estricta del paradigma que aquí se defiende, garantiza la reparación estática y dinámica del perjuicio, esto es, los efectos internos y externos, subjetivos y objetivos, individuales y colectivos que la lesión antijurídica o injusta desencadena en el sujeto y las personas que constituyen su entorno.

Así las cosas, considero que la jurisprudencia nacional ha restringido la posibilidad de indemnizar daños en sí mismos, para concentrarse en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadena el daño, circunstancia que limita ampliamente la reparación integral de todos los derechos, bienes o intereses constitucional o legalmente protegidos y, de manera adicional, radica un problema de tipo lógico y práctico, en tanto puede conllevar a que ciertos perjuicios que pertenecen a la órbita interna del sujeto queden por fuera de la tutela judicial.

De otra parte, la postura que se defiende en este plano en modo alguno propende por una reparación arbitraria e indefinida del daño, sino que atiende a la necesidad de indemnizar de forma autónoma e independiente, las diversas afecciones que sufre la persona frente a la concreción del daño antijurídico, de tal forma que se repare de manera integral el perjuicio, con fundamento no en los efectos externos o que se pueden exteriorizar a causa del hecho dañoso, sino con el criterio de que se indemnicen todas las lesiones que sean irrogadas a bienes o derechos, lo que reflejará una mejor concepción del Estado social de derecho, en el cual el ser humano y las garantías de las que es titular son el fin último del ejercicio del poder público y la razón de ser de la organización estatal.

En conclusión, los conceptos de daño a la vida de relación adoptado a partir del año 2000, y modificado por el de alteración a las condiciones de existencia desde el año 2007, no los comparto, puesto que tales aserciones, de conformidad con las anteriores razones, no se acompasan con los lineamientos modernos que se asumen frente a la reparación del daño, esto es, con una tipología del perjuicio que reconozca que el ser humano se integra por una multiplicidad de derechos, bienes e intereses legítimos, en donde se conjugan aspectos físicos, psíquicos, morales, afectivos, de integridad emocional y social, así como relativos a la existencia espacio temporal, en sí misma.

Bajo las anteriores precisiones, dejo sentada mi posición en cuanto concierne a la forma como se ha venido abordando el análisis de los llamados daño a la vida de relación y alteración a las condiciones de existencia, en el ámbito de la jurisprudencia contencioso administrativa, conceptos que como lo he precisado en estas líneas deben ser confinados del ámbito indemnizatorio del perjuicio no patrimonial, para darle paso a categorías o voces que reflejen un manejo más apropiado de los bienes, derechos e intereses legítimos a ser resarcidos desde una perspectiva objetiva (con una comprensión estática y dinámica de las consecuencias del daño), que permita dotar al sistema de equidad y, por sobre todo, garantizar en cada caso concreto los principios de igualdad material y de dignidad humana(38).

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra 

(1) Nota del original: “Sentencia de 1º de noviembre de 2007, expediente 16.407”.

(2) Sobre la referida problemática, se pueden consultar los siguientes documentos: aclaración de voto a la sentencia del 4 de junio de 2008, expediente 15.657, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, aclaración de voto a la sentencia del 15 de agosto de 2007, expediente AG 2003 - 385, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y aclaración de voto a la sentencia de 1º de diciembre de 2008, expediente 17.744, M.P. Enrique Gil Botero.

(3) Sentencia del 15 de agosto de 2007, expediente AG 2003 - 385, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 18 de octubre de 2007, expediente AG-029.

(4) Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de febrero de 1938, G.J. Nº 1932, pág. 58.

(5) En otras palabras, el juez, al considerar como de recibo una demanda resarcitoria, puede dar cabida dentro de los intereses sociales dignos de tutela a un cierto comportamiento, una expresión, un anhelo, de un individuo o de un grupo, que antes no la tenía, con lo que establece o fija un límite para la sociedad; este límite también se establece, como es obvio, en el caso contrario, es decir, cuando el juez niega la inclusión de un interés discutido, en la escala de los valores sociales”. Cortés, Édgar “Responsabilidad Civil y daños a la persona - El daño a la salud en la experiencia italiana ¿un modelo para América Latina?”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pág. 13.

(6) “lo que no se puede tolerar es que el tratamiento diferenciado, que se deduce de la interpretación de las normas tradicionales de la responsabilidad, beneficie a aquellos que se encuentran en una situación de privilegio”. Cortés, Édgar. Ob. Cit. Pág. 15.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 10.421, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(8) Algunos autores han sugerido llamar a este perjuicio prejudice de désagrément, perjuicio por desagrado. Cfr. Yvez Charter, citado por Javier Tamayo Jaramillo, De la responsabilidad civil, T. II, de los perjuicios y su indemnización. Bogotá, Ed. Temis, 1986, pág. 147.

(9) Max Le Roy. L'evaluation du préjudice corporel. Paris, Libraire de la Cour de Cassation, 1989. P. 66.

(10) Ibídem, pág. 67.

(11) Ibídem.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2000, expediente 11842, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.

(13) Navia Arroyo, Felipe. Ensayo sobre la evolución del daño moral al daño fisiológico, próximo a publicarse. El doctor Navia Arroyo precisa, además, que el concepto de daño fisiológico —de acuerdo con el alcance que, hasta ahora, le ha dado esta corporación— corresponde al de perjuicio de agrado, elaborado por la doctrina civilista francesa y explica que la expresión daño fisiológico, en realidad, corresponde a una noción más amplia, también de creación francesa y aparentemente abandonada, que hace referencia a las repercusiones que puede tener una lesión permanente no solo en la capacidad de gozar la vida de una persona, sino, en general, en sus condiciones de existencia, al margen de cualquier consecuencia patrimonial, por lo cual resultaría más cercana al concepto de daño a la vida de relación, elaborado por la doctrina italiana.

(14) Consejo de Estado, SCA, Sección Tercera, expediente 11.652. Actor: Francisco Javier Naranjo Peláez y otros. M.P. Daniel Suárez Hernández.

(15) Ibídem. Págs. 252 a 263.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, expediente 15.657, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, sentencia del 15 de agosto de 2007, expediente AG 2003 - 385, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, y sentencia de 10 de diciembre de 2008, expediente 17.744, M.P. Enrique Gil Botero, con aclaración de voto del ponente sobre esta materia.

(17) Sección Tercera, sentencia del 10 de julio de 2003, radicación 76001-23-31-000-1994-9874-01(14083), Actor: Jorge Enrique Rengifo Lozano y otros, demandado: departamento del Valle del Cauca.

(18) Gil Botero, Enrique. Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Comlibros, Tercera Edición, 2006, pág. 98.

(19) Navia Arroyo Felipe. Del daño moral al daño fisiológico, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, pág. 78.

(20) Chapus René. Responsabilité publique et responsabilité privée. Les influences réciproques des jurisprudences administrative et judicial, citado por Juan Carlos Henao, El Daño, análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 252.

(21) Palliet Michel. La Responsabilidad Administrativa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, pág. 278.

(22) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de agosto de 2007, expediente AG 2003-385, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(23) “Se ve cómo se introduce una nueva categoría de daño que llama perjuicio fisiológico o perjuicio a la vida de relación, que trata como sinónimos, desconociendo el significado que tales categorías tiene en los sistemas de origen. Y al momento de liquidar el daño, al que le reconoce un carácter satisfactorio, vuelve en confusión al decir que, “habida consideración de la gravedad que tuvieron las lesiones, que determinaron la amputación bilateral de las piernas por encima de las rodillas, la edad del lesionado y su actividad profesional como chofer, la cual no podrá ejercer en el futuro por el estado corporal en que quedó, los fija en la suma de... con cuya rentabilidad la víctima podrá atender razonablemente al pago de una persona que lo acompañe en su silla de ruedas cuando tenga necesidad de movilizarse de un sitio a otro. Con ella puede, igualmente, adquirirla sin sofisticaciones”. Habiendo deslindado en precedencia el daño fisiológico del daño patrimonial, al momento de la liquidación los mezcla con la consideración que hace del trabajo de la víctima y con la necesidad que ella tiene de una silla de ruedas y de un acompañante. El daño que se había propuesto se desdibuja así, al momento de la liquidación”. Cortés, Édgar. Ob. Cit. Pág. 255.

(24) “... la ciencia jurídica que le dio entrada al concepto de daño biológico prefiere hoy utilizar la expresión “daño a la salud”, concepto jurídico (y no médico) con un alcance más amplio, pues mientras que el daño biológico se refiere a aspectos anatómicos y fisiológicos de la persona, el daño a la salud, además de referirse a ellos, tiene que ver con las manifestaciones generales del bien “salud” como bien necesario para una correcta expresión de la persona en la comunidad en que vive”. Cortés, Édgar. Ob. Cit. Págs. 21 y 22. Consultar igualmente: Busnelli, Francesco Donato, “Il danno biologico. Dal diritto vivente al diritto vigente”. Torino, 2001, pág. 3 y s.s.

(25) Tribunal Administrativo de Antioquia, sentencia del 3 de julio de 1992, expediente 25878, M.P. Humberto Cárdenas.

(26) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de julio de 1993, expediente 7772, M.P. Daniel Suárez Hernández.

(27) “El daño no patrimonial debe ser resarcido sólo en los casos determinados por la ley”.

(28) www.who.int/en/

(29) Cfr. Corte de Casación Italiana, sentencia del 19 de diciembre de 2007, Nº 4712. (Traducción libre). Ver igualmente, las sentencias de 31 de mayo de 2003, números 8827 y 8828 de la Sala Civil de la Corte de Casación Italiana, así como las sentencias 184 de 1986 y 233 de 2003, proferidas por la Corte Constitucional de ese mismo país.

(30) “El daño subjetivo o daño a la persona es aquél cuyos efectos recaen en el ser humano, considerado en sí mismo, en cuanto sujeto de derecho, desde la concepción hasta el final de la vida. Por la complejidad del ser humano, los daños pueden efectuar alguna o algunas de sus múltiples manifestaciones o “maneras de ser”. Fernández Sessarego, Carlos “El daño a la persona”, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pág. 71 y s.s.

(31) Vicente Domingo, Elena “Los daños corporales: tipología y valoración”, Ed. Bosch, Barcelona, 1994, pág. 139.

(32) “Allí se define el daño existencial [se refiere a la sentencia de la Sala Plena de la Corte de Casación Italiana Nº 6572 del 24 de marzo de 2006] como todo perjuicio causado en el hacer no ritual del sujeto, susceptible de ser constatado de manera objetiva, que altera sus hábitos y su modo de relacionarse, induciéndolo a alternativas de vida distintas, que inciden en el despliegue y realización de su personalidad en el mundo exterior”. Koteich Khatib, Milagros “El daño extrapatrimonial”, en “Diritto Romano Comune e America Latina”, Universidad Externado de Colombia, pág. 259.

(33) Ver: Corte de Casación Italiana, sentencia del 24 de junio de 2008, publicada el 11 de noviembre de 2008, Nº 26972.

(34) Fruto del trabajo jurisprudencial en Italia, se llegó a establecer dentro de este orden que el concepto daño biológico agrupa entre otros: el daño a la vida de relación, el daño estético, el daño a la esfera sexual y el daño a la incapacidad laboral genérica, todo lo cual ha sido recogido y reconocido por la Corte Suprema de Casación de ese país. Ver entre otras, las sentencias: 2761 de 1990, 1341 de 1991, 11133 de 1990, 9170 de 1994, y 7262 de 1991.

(35) “Este estado de cosas no solo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos”. Cortés, Édgar. Ob. Cit. Pág. 57.

(36) “En el histórico fallo 184 de 1986 la Corte Constitucional italiana afirmó que el criterio de liquidación que debe adoptarse para el resarcimiento del daño biológico “debe, de un lado, responder a una uniformidad pecuniaria de base (el mismo tipo de lesión no puede valorarse de manera diferente para cada sujeto) y, de otro, debe ser suficientemente elástico y flexible para adecuar la liquidación del caso concreto a la incidencia efectiva de la lesión sobre las actividades de la vida cotidiana, por medio de las cuales se manifiesta concretamente la eficiencia sicofísica del sujeto perjudicado”. Rozo Sordini, Paolo. “El daño biológico”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, págs. 209 y 210.

(37) “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico”. Gil Botero, Enrique. “Daño Corporal - Daño Biológico - Daño a la vida de relación”, pág. 10.

(38) “En todas las actividades es saludable, de vez en cuando, poner un signo de interrogación sobre aquellas cosas que por mucho tiempo se han dado como seguras”. Bertrand Russell.