Sentencia 17550 de marzo 6 de 2003 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

COMPETENCIA PARA EL JUZGAMIENTO DE MILITARES

LA DEFINICIÓN HECHA POR EL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA NO ES INTOCABLE EN CASACIÓN

Magistrado Ponente:

Dr. Yesid Ramírez Bastidas

Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil tres (2003).

Vistos:

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado Eduardo Delgado Carrillo y el apoderado de la parte civil contra el fallo proferido el 1º de diciembre de 1999 por el Tribunal Superior Militar que modificó el del Comando de la Tercera Brigada del Ejército (juez de primera instancia) que el 8 de octubre de 1998 condenó al recurrente y a otro coprocesado, a la pena de 9 meses de arresto por hallarlo responsable del delito de favorecimiento (art. 230 del Código Penal Militar) y lo absolvió de los delitos de falsedad ideológica en ejercicio de funciones (art. 243), homicidio, concusión y cohecho (1) ; a otro acusado lo condenó por el mismo delito de favorecimiento; y, absolvió a los restantes (32) de los delitos de favorecimiento y homicidio.

(1) La acusación nunca contempló estos últimos 3 cargos.

Hechos:

Ocurrieron a partir de las 5 de la mañana del 5 de octubre de 1993 en la vereda El Bosque del corregimiento Portugal de Piedras de la comprensión municipal de Riofrío (Valle), a donde llegó un grupo de hombres armados, algunos de los cuales vestían prendas de la fuerza pública y ocultaban su rostro mediante el uso de una capucha, quienes ingresaron violentamente a los domicilios de las familias Ladino Ramírez y Molina Solarte, de donde sacaron a Celso Mario Molina Suaza (45 años), Zenaida Ladino Ramírez (38 años), Lucely Colorado Bonilla (35 años), Frederman Molina Solarte (25 años), Hugo Cedeño Lozano (33 años), Edilia Rita Solarte (40 años), Julio César Ladino Ramírez (29 años), Edelcy Tusarma Salazar (16 años), Dora Estela Gaviria Ladino, Carmen Emilia Ladino Ramírez (34 años), Miguel Ladino (73 años), Ricardo Molina Solarte (25 años) y a Miguel Antonio Ladino Ramírez (47 años) para concentrarlos en la casa de la familia Ladino, donde fueron sometidos a torturas y algunos obligados a vestir prendas militares, para posteriormente asesinarlos, retirándose del lugar aproximadamente a las 11 de la mañana.

A esa misma hora arribó a las estribaciones de la meseta en la que está ubicada la casa, un pelotón del Ejército Nacional, adscrito al Batallón Palacé de Buga (Valle), al mando de Eduardo Delgado Carrillo quien para la época ostentaba el grado de mayor, e integrado también por el entonces teniente Alfonso Vega Garzón, el cabo primero Leopoldo Moreno Rincón, el cabo segundo Alexánder Cañizales Núñez y 30 soldados regulares, quienes, simulando ser objeto de ataque, abrieron fuego desde su posición, inferior y sin visibilidad, en contra de la casa donde había ocurrido la masacre, “tomándose” posteriormente el inmueble.

El entonces mayor Delgado Carrillo, rindió informe en el que dio cuenta de un enfrentamiento con miembros de una columna del grupo guerrillero ELN, con el resultado de 13 bajas de esa organización, el decomiso de abundante material de guerra y la absoluta ausencia de novedades en sus propias filas, afirmando que había llegado al lugar cumpliendo órdenes de su superior, el comandante del batallón, quien a las 8 de la mañana de ese día le había ordenado recoger en el centro de Buga a “un informante” que indicó la presencia de la “columna guerrillera” en el sitio reseñado, razón para que se diseñara la operación, partiendo del batallón a las 10:30 de la mañana.

Actuación procesal:

1. El 5 de octubre de 1993 una Unidad Especial de Fiscales adscrita a la Unidad Previa y Permanente de Buga practicó la diligencia de levantamiento de los 13 cadáveres, ordenándose el 14 siguiente apertura de investigación previa por parte de un Fiscal Regional de Cali.

2. El 4 de noviembre de 1994 un Fiscal Regional Delegado de Cali dispuso la apertura de instrucción y la vinculación mediante indagatoria de los oficiales del Ejército Nacional y de los soldados que participaron en la por ellos denominada “operación destructor“, así como la de un civil, supuestamente vinculado con el narcotráfico, que habría promovido la matanza. Al entonces mayor Eduardo Delgado Carrillo se le recibió indagatoria y se le definió situación jurídica el 21 de noviembre de 1994 con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva como cómplice del homicidio de 13 personas.

3. El 18 de noviembre de 1994 el comandante de la tercera brigada, juez de primera instancia de la justicia penal militar, responde a la petición de la fiscalía regional de remisión de las diligencias que adelantaba esa jurisdicción, proponiéndole colisión positiva de competencia y remitiéndolas a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria por estimar que los hechos endilgados a miembros del Ejército Nacional están relacionados con el servicio.

4. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura mediante providencia mayoritaria del 30 de marzo de 1995 (2) , definió el conflicto de competencia a favor de la jurisdicción penal militar, que comunicada a la fiscalía regional originó la remisión de la actuación el 29 de junio de 1995.

(2) Magistrado Ponente: Rómulo González Trujillo.

5. En la jurisdicción penal militar se integró a la actuación que allí se adelantaba simultáneamente con la de la jurisdicción ordinaria, impulsándose hasta el 4 de septiembre de 1995 cuando se dispuso la clausura de la investigación (fl. 224, cdno. 38), convocándose mediante Resolución 001 del 31 de enero de 1996 a consejo verbal de guerra sin intervención de jurados a los miembros del Ejército Nacional que participaron en los hechos acaecidos en el municipio de Riofrío, entre ellos el entonces mayor Eduardo Delgado Carrillo, para que respondieran por un delito del capítulo IV, título Xl, libro 1º del Código Penal Militar, encubrimiento (fl. 284), providencia que fue anulada por no comprender otros cargos, junto con la restante actuación, por el Tribunal Superior Militar mediante auto del 27 de noviembre de 1996.

Reanudada la investigación, se amplió la indagatoria a los procesados, entre ellos el mayor Delgado Carrillo, y se resolvió la situación jurídica decretándose el 30 de julio de 1997 su detención preventiva como presunto responsable del delito de falsedad ideológica en documento público.

Mediante Resolución 28 del 14 de noviembre de 1997 el comando de la tercera brigada convocó a consejo de guerra al mayor Delgado Carrillo y a otros oficiales y suboficiales, llamando a aquél a responder por la comisión de un delito contemplado en el capítulo IV, título Xl, libro 1º —encubrimiento— en concurso con uno del capítulo II, título Xl, libro 1º —falsedad ideológica—.

Notificada personalmente la providencia referida, contra ella se interpuso recurso de reposición que se resolvió mediante Resolución 06 del 24 de marzo de 1998 reduciendo la imputación al delito de encubrimiento y retirando la de falsedad ideológica para uno de los procesados, hallándose constancia de haberse notificado esa providencia el 20 de mayo de 1998 (fl. 257, cdno. 40) al defensor del recurrente.

6. A solicitud de la Procuraduría General de la Nación, un juez regional de Cali reclamó el 19 de febrero de 1998 el juzgamiento de los militares, por cuanto el material probatorio demostraba que:

“(...) la actuación del Ejército en el operativo en cuestión fue simulada, con el fin de proteger la acción delictiva de quienes dieron muerte a las 13 personas cuyos cadáveres fueron inicialmente reportados como pertenecientes a una cuadrilla subversiva y muertos combate, indicando luego el recaudo probatorio que ya estaban muertos cuando llegó el Ejército, lo cual ciertamente genera una duda más que razonable en cuanto a la relación con el servicio que guardan los actos realizados por el personal militar en aquella infausta oportunidad y tiene incidencia definitiva en materia de competencia para conocer el respectivo proceso”.

Explicó que la nueva proposición de colisión de competencia, no desconocía que ya el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria había resuelto un incidente de tal naturaleza, asignándola a la jurisdicción penal militar, pero que dado que las circunstancias habían variado, citando entre tales la sentencia de constitucionalidad C-358 de 1997 de la Corte Constitucional, se imponía replantear el tema frente a esos nuevos hechos.

El comando de la tercera brigada del Ejército Nacional, juez de primera instancia de la justicia penal militar, trabó el conflicto y lo remitió a la autoridad competente para su definición.

7. En providencia del 2 de julio de 1998 (3) , por mayoría, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura estimó que la definición anterior del mismo conflicto impedía volver sobre él, pues:

(3) Magistrado Ponente: Rómulo González Trujillo.

“Tampoco es propio de esta instancia judicial, examinar su propia decisión, pues no está permitido tal procedimiento en norma escrita alguna. Basta concluir que para el asunto en concreto, los hechos no han variado, ni se han conocido nuevas circunstancias y menos se trata de revisar una situación no propuesta con antelación. Es decir son los mismos hechos atribuidos a una persona por el delito de homicidio, asunto ya definido en el sentido de que por tener relación con el servicio, el conocimiento le corresponde a la jurisdicción penal militar.

De lo atrás considerado se concluye que, respecto de dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre dos jurisdicciones en cuanto se trata de un procedimiento constitucional y legalmente previsto como una decisión de plano, bajo el conocimiento de esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, sin que se haya previsto otro recurso o mecanismo por la misma instancia, o por otra autoridad judicial para la revisión de esta clase de determinaciones, se ha de tener como definitiva, resultando irremediablemente el rechazo de la petición del señor comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá en su condición de juez de primera instancia (4) , en el sentido de que se examine de nuevo la providencia que definió un conflicto entre dos jurisdicciones“.

(4) Subrayas de la Sala.

Y, finalizó:

“Por otra parte es indispensable precisar que la sentencia de la Corte Constitucional C-358 de 1997 mediante la cual se definió la constitucionalidad de algunos artículos del Código Penal Militar en la parte pertinente relativa a las frases “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo o de sus deberes oficiales” contenidos en varios de ellos, tiene tres destinatarios específicos: la justicia penal ordinaria, la justicia penal militar y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

A las dos primeras, para evitar que se produzcan colisiones sin objeto y que solamente contribuyan a dilatar innecesariamente el respectivo proceso y a la Sala Disciplinaria para que en su función constitucional y legal de dirimir conflictos entre distintas jurisdicciones, someta sus decisiones a una clara interpretación del texto respectivo.

Pero aun cuando la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimiera determinada colisión de jurisdicción en manifiesta contradicción de lo expuesto en la parte motiva de la sentencia de la Corte Constitucional, serían los magistrados intervinientes los que deben responder de sus actos disciplinaria y penalmente; pero en este hipotético caso la definición de la jurisdicción sería ley del proceso no susceptible de desconocimiento por parte de ninguna autoridad o ciudadano”.

Con esas razones decidió “abstenerse de dirimir el conflicto” y ordenó estarse a lo dispuesto en la providencia del 30 de marzo de 1995 en donde se adscribió el conocimiento del proceso a la justicia penal militar.

8. Desde el 22 hasta el 24 de septiembre de 1998 se celebró el consejo de guerra en el que el apoderado de la parte civil insistió en la incompetencia de la justicia penal militar y señaló el compromiso de los militares juzgados en conductas más graves que el mero favorecimiento. Finalizada la diligencia se citó para el 14 de octubre siguiente para la lectura del acta y de la providencia respectiva.

9. Con fecha 8 de octubre de 1998 el Presidente del consejo de guerra emitió la sentencia de primer grado en la que decidió:

9.1. No declarar la nulidad por incompetencia reclamada por el apoderado de la parte civil y no expedir copias para investigar el delito de homicidio.

9.2. Condenar a la pena de 12 meses de arresto al acusado TC (r) Luis Felipe Becerra Bohórquez por el delito de encubrimiento por favorecimiento del artículo 230 del Código Penal Militar. Por la misma conducta punible condenó a 9 meses de arresto al mayor Eduardo Delgado Carrillo y a 7 meses de arresto al sargento segundo Leopoldo Moreno Rincón.

9.3. Al teniente coronel Becerra y al mayor Delgado Carrillo los absolvió de los delitos de falsedad ideológica en ejercicio de funciones (art. 243 del Código Penal Militar), homicidio, concusión y cohecho.

10. De esa sentencia apelaron los defensores del sargento Leopoldo Moreno Rincón, del teniente coronel Luis Felipe Becerra Bohórquez, del mayor Eduardo Delgado Carrillo, el apoderado de la parte civil y el agente del Ministerio Público, resolviéndose las impugnaciones por el Tribunal Superior Militar mediante la suya del 1º de diciembre de 1999, que confirmó la de primera instancia respecto de algunos condenados y la “modificó” respecto del mayor Eduardo Delgado Carrillo a quien condenó a la pena de 3 años y 1 mes de prisión por los delitos de falsedad ideológica en ejercicio de funciones en concurso con encubrimiento por favorecimiento. En lo relacionado con los delitos de homicidio, concusión y cohecho confirmó el fallo de primer grado.

En la misma sentencia se decretó cesación de procedimiento por muerte de los procesados Luis Felipe Becerra Bohórquez y Leopoldo Moreno Rincón.

11. Contra esa providencia se interpuso recurso de casación por parte del procesado Eduardo Delgado Carrillo y el apoderado de la parte civil, cuya definición ocupa la atención de la Sala.

Las demandas:

I. Del apoderado de la parte civil:

1. Causal tercera - Haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad.

Cargo primero: Falta de competencia del juez que profirió la sentencia.

Conforme lo dispone el artículo 464 del Código Penal Militar, es causal de nulidad la incompetencia del juez, circunstancia que se presentó en esta actuación por cuanto los hechos a que se refirió la investigación, conocidos como “la masacre de Riofrío”, son de aquellos que conforme con la sentencia de la Corte Constitucional C-358 de 1997, deben estimarse como de “inusitada gravedad” por constituir violación de los derechos humanos.

Al proferirse esa sentencia por la Corte Constitucional, esta actuación procesal se hallaba en curso, razón que imponía su revisión frente a los parámetros de tal fallo, pero la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se abstuvo de resolver el conflicto de competencia positivo que le planteó un juez regional, generando de esa manera la nulidad que aquí se alega, pues resultó en el trámite de un proceso por parte de un juez carente de competencia para ello.

Lo realizado por el Consejo Superior de la Judicatura fue, ni más ni menos, que el desacato de una sentencia de constitucionalidad, que adicionalmente vulneró compromisos internacionales del Estado colombiano, razón que impone la anulación de todo lo actuado y la remisión de las diligencias a la fiscalía delegada ante los jueces penales del circuito especializado para que asuman la investigación.

Cargo segundo: Falta de competencia de un magistrado del Tribunal Superior Militar.

La concreta en cabeza del magistrado de esa corporación que le correspondió como ponente conocer de la apelación formulada en contra del auto que definió la situación jurídica de los implicados, que pretendió resolver presentando ponencia disponiendo la cesación de procedimiento a favor de los imputados, aunque fue derrotado por sus compañeros de Sala.

Al censor le parece que la presentación de esa ponencia comprometió el criterio de ese magistrado y que por tanto estaba impedido para adoptar cualquier decisión dentro de esa actuación, pues a su caso se adecuaban las causales 4ª, 6ª y 7ª del artículo 473 del Código Penal Militar.

En consecuencia solicita que se case la sentencia y se ordene anular la actuación desde la decisión que resolvió la apelación que definió la situación jurídica de los sindicados.

Cargo tercero: Violación del debido proceso.

La concreta exactamente sobre los mismos supuestos de hecho de la causal anterior, pero en este caso estima que vulnera la estructura del proceso al emitirse decisión de fondo por parte de un magistrado que desconoce circunstancias que lo obligaban a declarase impedido.

2. Violación indirecta de la ley sustancial.

Cargo único: Error de hecho por falso juicio de identidad provocado por no acudir a la sana crítica en la evaluación probatoria.

Afirma que el material probatorio que aparece en la actuación es demostrativo de la participación de los miembros del Batallón Palacé del Ejército Nacional acantonado en Buga en la masacre perpetrada en el municipio de Riofrío, conducta en que se evidencia un acuerdo entre los paramilitares que ejecutaron materialmente los crímenes y los militares.

Prueba de lo afirmado, dice el censor, es el ocultamiento que se ha mantenido hasta hoy del informante “Raúl”, sobre quien ni siquiera hay versiones coincidentes en torno a su presencia o a su descripción, sin que pueda pasarse por alto que resulta contrario a la lógica el montaje inmediato de un operativo militar sin mayores precauciones. Todo ello hace dudar de la real existencia del supuesto “Raúl” y conduce a concluir que se trataba simplemente del enlace entre el grupo paramilitar y el comando del Batallón Palacé.

Así mismo las diferentes versiones de los militares acerca del objeto de la misión que iban a cumplir, hacen dudar de la naturaleza de la misma e igualmente contribuye a esa conclusión el modo del desplazamiento, dentro del que no se adoptaron medidas de seguridad, como si se estuviera seguro de no encontrar resistencia, como efectivamente ocurrió, pues el supuesto combate fue simulado.

En contrario, se encontraron 13 cadáveres, se manipuló la escena del crimen y, lo más importante, se omitió perseguir al grupo autor de la masacre que aún permanecía en el lugar de los hechos para cuando arribaron las patrullas militares, resultando extremadamente significativa la excusa del Mayor Delgado Carrillo para no perseguir a ese grupo: “por considerarlo peligroso”.

Finalmente, debe destacarse el hecho incontrovertible de la reivindicación de los homicidios por parte de los miembros de la patrulla militar, comportamiento que no encuentra explicación diferente que la connivencia entre ellos y el grupo particular autor de la masacre, pues “nadie se encuentra con unos cadáveres y resuelve reivindicarse hecho tan supremamente delicado y grave”.

En conclusión solicita que se case la sentencia, disponiendo la condena por responsabilidad en los homicidios u ordenando se retrotraiga la investigación para que los juzgadores realicen la valoración probatoria conforme a las reglas de la sana crítica.

Il. Del defensor del procesado Eduardo Delgado Carrillo:

Causal primera, violación directa de la ley sustancial.

Cargo primero: falta de aplicación del artículo 294 del Código Penal Militar, in dubio pro reo.

Mediante una contrastación entre algunos de los fundamentos de la sentencia de primera instancia para absolver a su defendido del cargo contra la fe pública y los de la de segundo grado para condenar por ese mismo ilícito, concluye en que ésta omitió señalar cuáles son las pruebas y, por supuesto, pasó por alto su valoración jurídica, incurriendo en infracción del numeral 4º del artículo 406 del Código Penal Militar, pretermisión que condujo a la inaplicación del principio de solución de la duda a favor del procesado.

Como no se desvirtuó la duda, por mandato legal debió darse aplicación al artículo 296 del Código Penal Militar absolviendo al mayor Delgado Carrillo.

Cargo segundo: Interpretación errónea del artículo 230 del Código Penal Militar.

Estima que se incurrió en tal conducta por parte del Tribunal Superior Militar al señalar que el procesado es responsable por el delito de favorecimiento por haber desviado la investigación mediante la alteración de la escena del crimen, haber atribuido los homicidios a la tropa y haber orientado la investigación hacia un enfrentamiento armado, pues para que se incurra en tal delito es necesario, dice el censor, “que la investigación haya comenzado, luego si el hecho imputado se realizó antes de comenzar la investigación que se iniciaba con el levantamiento de los cadáveres, ¿cuál fue la obstaculización del proceso?”.

En conclusión se interpretó erróneamente el artículo 230 del Código Penal Militar y por tanto debe casarse la sentencia y absolverse al acusado.

Concepto del Ministerio Público

1. Al cargo de nulidad.

La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal le sugiere a la Corte casar el fallo impugnado, por el cargo de incompetencia de la jurisdicción penal militar que se formuló al amparo de la causal de nulidad propuesta por el representante de la parte civil en la demanda que sustenta el recuso interpuesto por él.

A manera de introducción la delegada sostiene que la sede de casación es el escenario adecuado para resolver los problemas atinentes a la violación del debido proceso como garantía constitucional, pues el artículo 29 tiene como destinatarios a los jueces de la República, entendiendo dentro de tal concepto a los fiscales, no sólo para su aplicación, sino sobre todo para su defensa cuando se presente su vulneración.

Esa defensa pueden ejercerla los jueces en las siguientes situaciones: durante la actuación a través de las nulidades o de los controles propios de las medidas restrictivas de derechos fundamentales; en la casación a través de la causal tercera y, final y residualmente, a través de la acción de tutela.

No obstante, a este último espacio de protección únicamente puede acudirse con carácter eminentemente subsidiario, situación que es exactamente la actual pues el proceso está en curso, pendiente del recurso de casación, siendo esta sede en la que deben abordarse los problemas de estructura y específicamente el de competencia a que alude una de las demandas, sin que pueda excusarse su solución por parte de la Corte por existir dentro del proceso la definición de un conflicto de competencia, bajo el entendido de la supuesta intangibilidad de esa decisión, máxime cuando es ella misma la generante del vicio.

En torno a ese específico punto, la procuradora delegada estima que cuando el órgano competente para resolver un conflicto de competencia se ha pronunciado, procede un nuevo análisis en sede de casación en los siguientes eventos:

— Cuando haya prueba sobreviniente en el proceso que indicaba la variación de la competencia.

— Cuando hay cambios legislativos o jurisprudenciales que afectan la estructura del pronunciamiento judicial que ha hecho tránsito a cosa juzgada al interior de un proceso penal dinámico.

En conclusión, frente a esa particular situación se trataría de la colisión de dos principios, el de la seguridad jurídica y el de la prevalencia del derecho sustancial, por darse el caso de ser precisamente la providencia judicial que puso fin al conflicto de competencia la generadora del desequilibrio procesal y aunque existen diferentes criterios sobre la procedencia de la acción de tutela para corregir ese tipo de situaciones por la necesidad de calificarlas como “vía de hecho”, tratándose del recurso extraordinario de casación no existen espacios vedados, máxime si se ha invocado la causal tercera de casación.

A continuación aborda, en extenso análisis, el tema de la jurisdicción penal militar y el de su incompetencia para investigar los hechos a que se contrae esta actuación procesal, independientemente de lo cual reconoce que por providencia del 30 de marzo de 1995 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria le había asignado el conocimiento del asunto, pero que tal decisión no podía ser permanente habida cuenta del cambio de circunstancias que significó la adopción de la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional, cuyos efectos analiza.

Justamente por razón de esos efectos es que el agente del Ministerio Público ante el juez penal militar de primera instancia le solicitó a un juez regional de Cali que volviera a plantear colisión de competencia, que trabada fue resuelta por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura con violación expresa de la sentencia de constitucionalidad citada.

Así lo reconocieron los propios magistrados de esa corporación al indicar que aún dirimida la colisión con desconocimiento de las directrices trazadas por la Corte Constitucional, constituye ley del proceso imposible de modificación, quedando a salvo las eventuales acciones penales o disciplinarias contra los magistrados.

Ese apartamiento de una sentencia de constitucionalidad de cuyos efectos se advirtió en el propio texto que “por razones de seguridad jurídica y de respeto al debido proceso, la sentencia surtirá efecto a partir de su notificación y, en relación con el pasado, sólo se aplicará a los procesos en curso en los cuales todavía no se hubiere dictado sentencia“, constituye violación al debido proceso que no puede repararse de otra manera que casando la sentencia y ordenando la anulación de todo lo actuado incluyendo la providencia del Consejo Superior de la Judicatura del 2 de julio de 1998.

Pero también constituye el vicio, la demostración a partir del material probatorio de tratarse de la investigación de un delito de lesa humanidad, aunque se reconoce la dificultad para distinguir entre la prueba presente antes de la sentencia de constitucionalidad y la aportada con posterioridad a ella. En todo caso no se trató de un acto vinculado claramente con el servicio, pues desde el inicio la actividad militar estuvo encaminada a la violación de la ley, comoquiera que nunca existió el combate reportado, sino que se trató de la ejecución con premeditación de 13 campesinos indefensos en cuya autoría material se hallan comprometidos miembros de la fuerza pública.

Ninguna duda cabe, tampoco, sobre la calidad del hecho como de “inusitada gravedad“, que surge evidente del número de las víctimas, 13, de sus edades, entre 16 y 75 años, de la modalidad del ilícito, agrupamiento previo, práctica de torturas, constreñirlos a vestir prendas militares, colocación de armas, y, finalmente, la reivindicación pública por parte de las autoridades militares del área sobre la autoría de esas bajas. Es claro que se trató de un delito de lesa humanidad, entendido por tal el que “por su magnitud ofende de manera profunda la conciencia moral de la sociedad y trasciende a la comunidad internacional, ocasionando además temor e intimidación“.

Esas circunstancias, indican, igualmente, la necesidad de casar la sentencia, disponiendo la anulación de lo actuado.

2. A los cargos segundo y tercero.

Ninguna vocación de prosperidad tienen, por razones de técnica, de una parte, y, prescindiendo de ellas, por inexistencia del vicio alegado.

En cuanto a lo primero destaca que el censor se limita a la mención del aparente vicio, pero sin señalar concretamente su incidencia para que constituya violación al debido proceso. En todo caso, advierte que la competencia en las corporaciones colegiadas no se predica del magistrado sino de la institución.

Y referente a lo segundo, advierte que la regla de impedimento del Código Penal Militar a que alude el censor es aplicable para que la misma Sala que conoce de las decisiones de instrucción no lo haga del mismo asunto en fase de juzgamiento. Como lo que aquí ocurrió es que varias decisiones de la etapa instructiva fueron conocidas por los mismos magistrados sin que se hubiere llegado a la etapa del juicio, carece de objeto el vicio señalado.

No debe prosperar el cargo.

3. Al cargo de violación indirecta

También responde que no debe casarse por él, pues el censor refunde en un solo cargo, fundamentos de diversa especie, afirmando indistintamente y de las mismas pruebas que se incurrió en falso juicio de identidad, que se les otorgó credibilidad, sin merecerla, o que se les restó sin razón, incurriendo de esa manera en contradicciones insalvables.

De similar estirpe es el yerro en que incurre al solicitar que la sentencia sea casada para en su lugar imponer condena por el homicidio múltiple, petición contradictoria al pasar por alto que una tal providencia resultaría incongruente, comoquiera que el pliego de cargos no contiene esa imputación. No debe prosperar el cargo.

3. A la formulada a nombre del mayor Eduardo Delgado Carrillo.

Respecto de esa demanda, la procuradora delegada solicita desestimar los cargos formulados en ella, comoquiera que no respeta ninguna de las reglas técnicas del recurso de casación, pues sin reparar en que promovió cargos de violación directa se adentra en la discusión probatoria de los fundamentos de la sentencia objeto de su ataque.

De esa manera pasa por alto que al elegir esa causal debía proponer una fundamentación de estricta estirpe jurídica, regla que al ser vulnerada no permite la prosperidad de los mismos.

La Corte considera:

1. Conforme lo señalan las reglas que gobiernan la estructura procesal y tal como reiterada y pacíficamente lo ha sostenido la Sala, la presentación simultánea de varios cargos de casación le impone al censor la obligación de ordenarlos de manera lógica dependiendo de los resultados que persiga con las causales que elija y los ataques que proponga, pues de los principios de legalidad y certeza que gobiernan las actuaciones judiciales, deviene que la corrección objetiva del fallo no puede abordarse si antes no se ha verificado, la legalidad del trámite procesal que culmina, o, que por lo menos éste no ha sido censurado.

En este caso se trata de dos demandantes independientes que han promovido ataques al amparo de las causales tercera y primera de casación y, uno de ellos, ha propuesto dentro de la de nulidad más de una censura, dando prelación a la de incompetencia del juez.

Esa es la forma correcta de presentar varios cargos de nulidad dentro de una misma demanda, pues se sabe que la procedencia de esa causal de casación, salvo cuando el motivo de la invalidación afecta exclusivamente a la sentencia, implica regresar el proceso a una etapa anterior para corregir la irregularidad y ajustar la actividad jurisdiccional a la Constitución y a la ley. Y siendo esto así, resulta claro que cuando el sujeto procesal plantea en esta sede más de una hipótesis de nulidad, lo lógico es que lo haga en cargos distintos y que el primero corresponda a la circunstancia con mayor capacidad de regresar el proceso al punto más lejano y así sucesivamente.

Esa razón impone que la Corte asuma en ese estricto orden la respuesta, pues la demostración de ese motivo de casación —incompetencia del juez—, haría innecesario abordar los demás temas propuestos en esa demanda y en la presentada a nombre del procesado Delgado Carrillo que se contrae a la discusión de la certeza del fallo, aceptando, implícitamente, su legalidad. A ello se procede:

2. Demanda de la parte civil, causal tercera —Nulidad por falta de competencia del funcionario judicial (juez penal militar).

El problema jurídico planteado por el censor es del siguiente tenor: ¿Puede anularse en sede de casación una actuación por falta de competencia del juez al que se la asignó la autoridad encargada de dirimir los conflictos sobre tal materia? La respuesta a ese interrogante es: sí, en casos excepcionales, por las razones que a continuación se exponen:

3. El juicio de casación es, como corresponde a su origen histórico, y, como jurisprudencial y doctrinalmente se acepta de manera unánime, un medio procesal de enjuiciamiento de la legalidad de la sentencia para determinar su conformidad con la ley, en su correcta aplicación e interpretación.

Es, en principio, un problema de puro derecho, en el que se denuncian vicios de semejante estirpe, que se llaman de violación directa, por no mediar nada entre el error y la ley sustancial transgredida, ya sea por aplicarse indebidamente, o por dejarse de aplicar la que correspondía, o por entenderse erróneamente.

Eventualmente el error surge a través de la prueba, en cuanto se suponga o se omita, o se incorpore ilegal o ilícitamente, o no se permita su contradicción o se equivoque el juez en su aprehensión material, o en la asignación del mérito, o en la fuerza probatoria, o simplemente yerre en la elaboración y expresión del proceso mental de raciocinio, casos en los cuales el error es indirecto, por resultar siendo la equivocación sobre la prueba el medio que lleva a la vulneración de la ley sustancial.

Pero en general esos son vicios in iudicando (de juicio), que, normalmente, donde tienen incidencia es en la certeza del fallo, esto es en la correspondencia objetiva que debe existir entre sus conclusiones y las premisas fácticas y jurídicas que lo fundamentan.

Hay otras clases de yerros, que no trascienden directamente a la certeza de la decisión propiamente dicha, sino que comprometen la legalidad de la actuación, en cuanto infringen los principios procesales o las garantías debidas a los sujetos que intervienen en la actuación, es decir, afectan de manera grave el marco general de juzgamiento que no es otra cosa que el debido proceso (que incluye el principio del juez natural y la garantía de la defensa) que corresponda a cada asunto en particular, son los denominados vicios in procedendo (de procedimiento o de actividad), cuya trascendencia es de tal naturaleza que su única solución es el desaparecimiento jurídico de lo erróneamente actuado y no se repara de otra forma que rehaciendo el proceso.

Pero, se supone que la actuación debe superar el trámite de las instancias purgada de vicios, pues para ello el proceso contiene instrumentos que facilitan la discusión de las decisiones, de modo que —teóricamente— deben corregirse todos en esas sedes. De esa manera es fácilmente comprensible que se presuma la legalidad y certeza de los fallos que componen la unidad jurídica inescindible de los producidos por los funcionarios judiciales de instancia que son objeto de ataque por vía de casación.

Legalidad y acierto no son entonces afirmaciones rutinarias, ni carentes de contenido, sino definitorias de la naturaleza extraordinaria de tal forma de impugnación en cuanto marcan el poder y límite del ámbito de actuación de la Corte. Éste a los términos en que el censor “ruega“ la verificación de los errores que debe demostrar en el escrito sustentatorio y aquél a la capacidad oficiosa que se le reconoce a la corporación para el cumplimiento de los fines de la casación en la forma y términos en que se precisan éstos y aquélla en los artículos 206 y 216 del Código de Procedimiento Penal

Fines y capacidad que no pueden entenderse aislados de la decisión soberana por la que el constituyente primario optó al definir su organización de Estado como social de derecho (5) ni de la naturaleza de la Corte Suprema de Justicia erigida por la Constitución Política como “máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria”, en desarrollo de lo cual le atribuyó las funciones de actuar como “tribunal de casación“ (arts. 234 y 235), pues esas preceptivas superiores necesariamente delinean el conocimiento y decisión de un instituto que básicamente, se repite, es el enjuiciamiento de la sentencia frente al ordenamiento jurídico.

(5) Preámbulo y artículo 1º de la Constitución Política, título I, “de los principios fundamentales”.

4. Siendo de tales características la casación, su juicio resulta comprensivo de todos los vicios que puedan afectar los derechos —fundamentales o no— de las personas que intervienen en la actuación penal, de modo que resuelto en materia penal por la Corte Suprema de Justicia el extraordinario recurso en un asunto concreto, la naturaleza de órgano de cierre de la corporación que la decide (art. 234 de la Constitución Política), aunada a esa capacidad de constatación y reparación de todas las vulneraciones constitucionales o legales, deja clausurado definitivamente el debate en la forma y términos de la decisión final que se haya adoptado. Esa comprensividad de la casación es la que la dota de la legitimidad, constitucionalidad y legalidad que excluye, como reiteradamente se ha señalado, la procedencia de acciones extraordinarias ex post sobre el mismo punto (6) .

(6) Confrontar, entre otros, auto del 28 de enero de 2003. Radicación 12.844, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas.

5. En ese orden de ideas, para la Corte no hay temas vedados dentro del juicio de casación, de modo que de su conocimiento no pueden excluirse a priori asuntos, por haber sido resueltos por otras autoridades con vocación de permanencia procesal. Específicamente no puede afirmarse que la definición de un conflicto de competencia por la autoridad a la que la Constitución o la ley le haya asignado esa atribución, sea un tema intocable en juicio de casación por constituirse tal pronunciamiento en “ley del proceso“, pues en ese caso habría que reconocer dos situaciones: Una, que el juicio de casación no es comprensivo de manera absoluta, sino sólo relativa, dando lugar a otra clase de acciones extraordinarias encaminadas a la reparación de agravios fundamentales; y, dos, el concepto de “ley del proceso“ estaría por fuera del ordenamiento jurídico, pues no podría abordarse por la autoridad que tienen tal función dentro de la sede que justamente verifica que no haya sido violentado, esto es, reconocerle a aquél supremacía sobre la Constitución y la ley.

6. En torno a la precisión y alcance del concepto “ley del proceso” es necesario señalar que es toda aquella definición procesal con vocación de permanencia dentro de la actuación por cerrar una fase, definir un límite, o tener la virtud de dar inicio a etapas superiores dentro de la progresividad que el delineamiento del conocimiento del objeto procesal va marcando hasta obtener la certeza que declara la sentencia.

En la estructura actual del procedimiento penal colombiano, la resolución de acusación es un claro ejemplo de un acto considerado como ley del proceso en tanto define la finalización de la etapa instructiva y marca la iniciación de la fase de juzgamiento, no obstante lo cual esa naturaleza no es oponible a su revisión en sede de casación en cuanto pueda demostrarse que resulta violatoria de la Constitución o de la ley.

7. De tiempo atrás la Corte ha reconocido que la asignación de competencia por parte de la autoridad judicial encargada de adoptar esa clase de definiciones se constituye en “ley del proceso“ (7) , advirtiéndolo en los siguientes términos:

(7) Corte Suprema de Justicia, Cas. Junio 2 de 1980, M.P., Dr. Gustavo Gómez Velásquez; y noviembre 22 de 1989, M.P., Dr. Jaime Giraldo Ángel; y, segunda instancia, septiembre 3 de 2002, M.P. Dr. Herman Galán Castellanos.

“Convertida en ley del proceso la asignación de competencia en un conflicto de jurisdicciones, todos los jueces que con posterioridad a ella intervengan en él, deben respetarla sujetándose a ella, salvo que surjan nuevos hechos que la modifiquen. Es el presupuesto de orden y de seriedad que garantiza el Estado a sus asociados y la pauta de la organización jerárquica de la autoridad jurisdiccional que marca el mantenimiento de su prevalencia“ (8) .

(8) Corte Suprema de Justicia, Cas. Noviembre 22 de 1989, M.P. Dr. Jaime Giraldo Ángel. Subrayas ajenas al texto.

Resulta entonces evidente que el concepto de ley del proceso, que se asigna a las definiciones de colisión de competencias, no es automático ni derivado per sé de la definición en sí misma considerada, sino que, como ocurre con cualquier ley, está sujeto a los juicios de pertinencia y validez que preceden la aplicabilidad del texto legal formalmente considerado.

De esa manera y, conforme a la advertencia del antecedente jurisprudencial, la definición de competencia es acatable sólo en “cuanto no surjan hechos nuevos que la modifiquen” pues, resulta evidente, que tanto esa que es tenida por “ley del proceso“, como cualquiera otra, únicamente es aplicable a los hechos que puedan enmarcarse dentro de ella. De modo que si las condiciones fácticas o jurídicas cambian y de ellas surge la variación de competencia, su traslado al órgano correspondiente es ineludible so pena de afectar el principio constitucional del juez natural.

8. Justamente esa situación fue la que ocurrió en este caso concreto: la investigación por los hechos que se han descrito al inicio de esta providencia, se inició de manera simultánea en el mes de octubre de 1993 por la jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar, planteándose colisión de competencia positiva por un Fiscal Regional de Cali el 4 de noviembre de 1994, que fue trabada por el comandante de la tercera brigada del ejército mediante resolución del 18 del mismo mes y año, definiéndose por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura por decisión mayoritaria del 30 de marzo de 1995, asignándola a la justicia castrense.

9. El 19 de febrero de 1998 un juez regional de Cali estimó que las circunstancias para el juzgamiento de los militares involucrados en la masacre de Riofrío habían variado pues a la evidencia probatoria que ponía de presente “que la actuación del ejército en el operativo en cuestión fue simulada, con el fin de proteger la acción delictiva de quienes dieron muerte a las 13 personas cuyos cadáveres fueron inicialmente reportados como pertenecientes a una cuadrilla subversiva y muertos en combate, indicando luego el recaudo probatorio que ya estaban muertos cuando llegó el ejército, lo cual ciertamente genera una duda más que razonable en cuanto a la relación con el servicio que guardan los actos realizados por el personal militar en aquella infausta oportunidad y tiene incidencia definitiva en materia de competencia para conocer el respectivo proceso“, se sumaba la Sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional, cuya aplicabilidad, según esa misma corporación, cobijaba también los procesos en curso.

10. Y al enfrentar la autoridad competente la resolución del conflicto, se abstuvo de dirimirlo con el argumento de haberlo hecho en oportunidad anterior, sin que se haya consagrado “recurso alguno contra tal decisión o la posibilidad de volver sobre el tema, a no ser que existan nuevas pruebas no aportadas inicialmente“ (fl. 60, cdno. 6) y agregó, en extraño párrafo que ninguna relación tiene con este asunto, que:

“De esta manera se procedió en el asunto en concreto, pues esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el 5 de octubre de 1995 dirimió el conflicto positivo de jurisdicción propuesto entre el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá en su condición de juez de primera instancia y el Juez 45 Penal del Circuito en el sentido de atribuir a la justicia penal militar el conocimiento del proceso penal adelantado contra el Agente Hernando Cortés Pérez por el delito de homicidio” (fl. 60).

Enseguida afirmó: que no se había adjuntado prueba nueva; que esa Sala Jurisdiccional no podía revisar su propia decisión; volvió a hacer mención del caso que enfrentaba al Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá con un juez de la misma ciudad, del que no es posible establecer ninguna relación con éste; y, concluyó de la siguiente manera:

“Por otra parte es indispensable precisar que la sentencia de la Corte Constitucional C-358 de 1997 mediante la cual se definió la constitucionalidad de algunos artículos del Código Penal Militar en la parte pertinente relativa a las frases "con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo o de sus deberes oficiales" contenidos en varios de ellos, tiene tres destinatarios específicos: la justicia penal ordinaria, la justicia penal militar y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

A las dos primeras, para evitar que se produzcan colisiones sin objeto y que solamente contribuyen a dilatar innecesariamente el respectivo proceso y a la Sala Disciplinaria para que en su función constitucional y legal de dirimir conflictos entre distintas jurisdicciones, someta sus decisiones a una clara interpretación del texto respectivo.

Pero aun cuando la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimiera determinada colisión de jurisdicción en manifiesta contradicción de lo expuesto en la parte motiva de la sentencia de la Corte Constitucional, serían los magistrados intervinientes los que deben responder de sus actos disciplinaria y penalmente; pero en este hipotético caso la definición de la jurisdicción sería ley del proceso no susceptible de desconocimiento por parte de ninguna autoridad o ciudadano” (fl. 61, destaca la Corte).

Así, quedó manifiesto que el juez de colisión se negó a resolver el nuevo conflicto que había sido trabado entre un juez regional de 29 Cali y el Comandante de la Tercera Brigada con sede en la misma ciudad, sin tener siquiera el cuidado de estudiar el caso, pues la argumentación hace repetida cita de otro —Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá vs. Juez 45 Penal del Circuito de la misma ciudad— y que además se negó, a ciencia y paciencia, a dar aplicación a una sentencia de constitucionalidad que era por virtud de su naturaleza de obligatorio acatamiento, máxime cuando en ella misma se advirtió así sobre sus efectos:

“Por razones de seguridad jurídica y de respeto al debido proceso, esta sentencia surtirá efecto a partir de su notificación y, en relación con el pasado, sólo se aplicará a los procesos en curso en los cuales todavía no se hubiere dictado sentencia“.

11. La sentencia C-358 de 1997 fue dictada el 5 de agosto de ese año dentro de la acción pública de inconstitucionalidad que promovió un ciudadano en contra de un gran número de normas del Código Penal Militar de la época (D. 2550/88), declarándose la inexequibilidad de las expresiones “con ocasión del servicio, o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales“ que estaban contenidas en varios preceptos del Código Penal Militar, afirmándose en la parte resolutiva del fallo que “en todos esos artículos [8 en total] habrá de entenderse que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio, en los términos señalados en esta sentencia”, manifestación que generaba la unidad inescindible entre la parte motiva y la resolutiva, haciendo aquella también de obligatorio (9) cumplimiento y con efecto erga omnes (num. 1º del art. 48 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia).

(9) Corte Constitucional. Sentencia C-037 de febrero 5 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

12. En ese orden de ideas, resultaba imperativo para la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolver el conflicto de competencia que se le planteó en 1998, sin que fuera válido oponer la excusa de la solución anterior que había adoptado en 1995, pues se proponía bajo la existencia de nuevas circunstancias que era su deber examinar, máxime cuando una de ellas era que los fundamentos jurídicos que esgrimió para asignar la competencia en el año de 1995 a la justicia penal militar habían sido declarados inconstitucionales por la Corte Constitucional en la sentencia de 1997 a que se viene haciendo referencia.

13. En efecto, el 30 de marzo de 1995 a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura le pareció que el homicidio de 13 campesinos en condiciones de indefensión por parte de paramilitares, con la colaboración de miembros del Ejército Nacional que pretextando un combate inexistente llegaron al sitio de la masacre y modificaron la escena del crimen moviendo cadáveres, acomodando pruebas y evitando perseguir a los autores materiales, era un acto cometido “con ocasión del servicio, por causa del mismo o por funciones inherentes al cargo” (10) (fl. 61, cdno. 7) y que por eso debía ser conocido por la justicia penal militar.

(10) M.P. Rómulo González Trujillo.

Así se expresaron los fundamentos jurídicos de esa providencia:

“(...) este régimen exceptivo es aplicable en forma exclusiva a los militares, siempre que se trate de miembros de la fuerza pública en servicio activo y que éstos hayan realizado las conductas que se presumen constitutivas de delito con ocasión del servicio, por causa del mismo o por funciones inherentes al cargo“.

Y explicó de esta manera su inteligencia frente a esos temas:

“Así el militar en servicio activo que por alguna razón quebrante la ley, tendrá el fuero constitucional, cuando el hecho punible aparezca como consecuencia de la prestación del servicio, o cuando constituyó la oportunidad circunstancial para que se pudiera ejecutar, o como la expresión de sus obligaciones consecuentes con el cargo, y por el contrario, el militar que llegare a delinquir en actividad no relacionada con la prestación del servicio estará sometido a la jurisdicción ordinaria, siendo evidente el desprendimiento de la circunstancia foral”.

Luego de citar algunos de los hechos, traer a colación las órdenes especiales que se emitieron por los mandos militares y describir el resultado de la “operación“: 13 muertos y la incautación de diversos objetos, concluyó así la asignación de competencia a la justicia penal militar:

“En estas condiciones, los requisitos sustanciales para establecer el fuero militar se hallan plenamente establecidos, pues los presuntos autores de los delitos contra la vida y la administración de justicia, vinculados a este proceso son militares en servicio activo y los hechos fueron con ocasión del servicio, sin que sea posible para esta jurisdicción entrar a definir las circunstancias que rodearon los hechos, basta establecer el nexo de causalidad entre los hechos y el servicio, para concluir que su investigación y juzgamiento corresponde a la justicia penal militar, por razón del fuero que les cobija“.

14. En contraposición a esas razones, el juicio de constitucionalidad excluyó de la normatividad nacional precisamente las expresiones “con ocasión del servicio“, “por causa de éste“ “o de funciones inherentes a su cargo o de sus deberes oficiales“, que fueron las que le permitieron a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria la asignación de la competencia a los jueces penales militares, de donde surge que lo que realmente terminó haciendo esa autoridad al desconocer la existencia de nuevas circunstancias que hacían imperativo definir el conflicto nuevamente planteado, fue, ni más ni menos, que seguir aplicándolas, incurriendo de esa manera en infracción del inciso final del artículo 243 de la Constitución Política pues:

“Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución“.

15. Comportamiento de esa estirpe le estaba vedado y menos podía adelantarlo con un argumento tan retador de la juridicidad como el que esgrimió afirmando que:

“(...) aun cuando la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dirimiera determinada colisión de jurisdicción en manifiesta contradicción de lo expuesto en la parte motiva de la sentencia de la Corte Constitucional, serían los magistrados intervinientes los que deben responder de sus actos disciplinaria y penalmente; pero en este hipotético caso la definición de la jurisdicción sería ley del proceso no susceptible de desconocimiento por parte de ninguna autoridad o ciudadano“ (subrayas de la Corte).

Pues la consecuencia de semejante actitud no es únicamente la que allí se indica, sino que involucra la decisión misma en cuanto ésta ninguna legitimidad tiene y por tanto ninguna vocación de acatamiento cuando su fundamento no es la sujeción a la Constitución y a la Ley, sino la simple expresión arrogante del poder, que además se ufana de su desatino.

16. Así las cosas, imperativo es concluir la inexistencia como ley del proceso de la decisión de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria que el 2 de julio de 1998 se abstuvo de dirimir el conflicto de competencia, pues ha quedado demostrado su ningún apego ni respeto por el ordenamiento jurídico específicamente en su constitucionalidad, como tampoco mantiene tal condición la definición de competencia verificada en providencia del 30 de marzo de 1995, pues, a raíz de las nuevas circunstancias que generaron el posterior conflicto, dejó de ser pertinente y válida para el caso concreto.

17. Demostrado lo anterior, también resulta evidente que el escenario de reparación del agravio, así inferido al ordenamiento jurídico, no es otro que la casación, pues, como inicialmente se indicó, es la Corte Suprema de Justicia erigida por la Constitución como máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria la única autoridad competente para restaurarlo dentro de la actuación procesal, aunque por fuera de las instancias. El juicio que verifica la Corte es de legalidad, no sólo en cuanto hace a la aplicación de la ley, sino, también, en cuanto hace a su interpretación, dándose en este caso concreto que la definición de competencia dejó de ser ley del proceso por violar no sólo la legalidad propiamente dicha, sino el entendimiento de esa legalidad, pues ningún conflicto de competencia entre la justicia penal militar y la jurisdicción ordinaria puede resolverse a partir del 5 de agosto de 1997 con prescindencia de la motivación de la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional y de la parte resolutiva allí adoptada sobre las expresiones “con ocasión del servicio“, “por causa de éste“ “o de funciones inherentes a su cargo o de sus deberes oficiales“, en tanto hacen una unidad jurídica inescindible.

18. Esa función restaurativa del ordenamiento jurídico la ejerce la Corte, no sólo desde la perspectiva del entendimiento clásico de la función nomofiláctica (nomofilachia) de la casación, sino y, sobre todo, en desarrollo del artículo 206 del Código de Procedimiento Penal que es afortunada decisión legislativa para superar viejas discusiones académicas, que aún se mantienen en otras latitudes, en torno a la protección por vía de casación del ius constitutionis o del ius litigatoris, pues en nuestro medio la casación tiene por fines "la efectividad del derecho material y de las garantías debidas a las personas que intervienen en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y además la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada“, imperativos que definen la procedencia de la casación tanto en protección de la ley (nomofiláctica y unificadora), como de los derechos del litigante (ius litigatoris) y del orden justo que garantiza la Constitución.

Fines de la casación, dentro de un Estado definido como social de derecho y con una amplia Carta de Derechos Fundamentales que aplica esta Sala de Casación dentro de la integralidad del ordenamiento jurídico, incluido el concepto positivista de ley pero no limitado a él, entendiendo la procedencia del medio de impugnación por infracción directa de ésta o de la Constitución, cuando aquélla sea aplicada de manera diferente a como haya quedado condicionada —en su texto o en su entendimiento— por el juicio de constitucionalidad definido por el tribunal al que la propia Carta le “confía“ la guarda de su “integridad supremacía“.

Y aunque en este caso es suficiente con la función de nomofilaxis, pues si bien es cierto los conflictos de competencias resuelven dentro de la Rama Jurisdiccional por Jueces de la República que, por serlo, tienen amparada su función por el principio de autonomía que la propia Carta les reconoce, no lo es menos que está limitada por esa misma Constitución y por la ley, de modo que, y esto se afirma sin ambages, en cuanto no se ejerza, como aquí se hizo, con respeto de aquélla o de ésta, procede casar la sentencia que de ella depende.

Y no se trata, en este evento concreto de imponer, por vía de casación, interpretaciones de la ley —aunque la Corte puede hacerlo con fundamento en su carácter de máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria y en cumplimiento del fin casacional de unificación de la jurisprudencia, que por ello un motivo de casación es la interpretación errónea de la ley— sino de constatar de manera objetiva que la omisión de definir el conflicto de competencia por parte de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria se hizo con expresa negativa de aplicar lo preceptos legales en la forma y términos en que fue juzgada su constitucionalidad, facultad que ningún juez de la República puede reclamar amparada por la autonomía que la Constitución le garantiza.

19. Necesario corolario de lo que se viene de ver es la estructuración de la causal de nulidad alegada por el demandante, y respaldada por la señora Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal, porque el acusado mayor Eduardo Delgado Carrillo y los demás procesados, fueron juzgados por la justicia penal militar por hechos que no guardan ninguna relación con el servicio, sino que fueron cometidos con ocasión de él, pues aprovechándose de su condición de miembros del Ejército Nacional y en connivencia, aparente, con miembros de un grupo paramilitar, participaron, a título que la jurisdicción ordinaria se encargará de aclarar y resolver, en el homicidio de 13 personas que ocurrió el 5 de octubre de 1993 en la vereda El Bosque del corregimiento Portugal de Piedras de la comprensión municipal de Riofrío en el departamento del Valle.

En consecuencia se declarará la nulidad de todo lo actuado desde el 3 de octubre de 1997 (fl. 379, cdno. 39) cuando se decretó el cierre de la investigación por parte del Comando de la Tercera Brigada del Ejército Nacional - juez de primera instancia, dejándose a salvo la cesación de procedimiento que se decretó por la muerte de los procesados Luis Felipe Becerra Bohórquez y Leopoldo Moreno Rincón, así como las pruebas practicadas en el consejo de guerra, y se dispondrá la remisión de la actuación al Director Nacional de Fiscalías, para que lo asigne al fiscal delegado que corresponda.

De esa manera se restaura el ordenamiento jurídico y el ejercicio de la jurisdicción del Estado sobre hechos que nunca fueron sometidos a juzgamiento, comoquiera que la acusación de la justicia penal militar jamás se ocupó de los homicidios. Su actividad se limitó al procesamiento por conductas de encubrimiento y de falsedad, trámite incompatible con los compromisos internacionales suscritos por la República de Colombia y con los principios bajo los que ha operado y opera el conocimiento por la justicia internacional de temas que pueden ser inscritos dentro de aquellos que, por su inusitada gravedad, la comunidad internacional estima imprescriptibles y perseguibles en cualquier lugar por constituir, o por poder serlo, crímenes de lesa humanidad, en cuanto identifique, entre otras causas, que el Estado con jurisdicción no quiere o no puede ocuparse del asunto, o, que, el juzgamiento benigno sea el medio de asegurar la impunidad de las conductas más graves.

20. Debido a la cobertura procesal de la nulidad referida, los demás cargos propuestos en la demanda presentada por el apoderado de la parte civil y la que suscribe el defensor del procesado Eduardo Delgado Carrillo, se abstiene de considerarlos la Sala por sustracción de materia.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CASAR la sentencia impugnada.

2. Decretar la nulidad de todo lo actuado desde el 3 de octubre de 1997 (fl. 379, cdno. 39) cuando se dispuso el cierre de la investigación por parte del Comando de la Tercera Brigada del Ejército Nacional - juez de primera instancia, dejándose a salvo la cesación de procedimiento que se decretó por la muerte de los procesados Luis Felipe Becerra Bohórquez y Leopoldo Moreno Rincón, así como las pruebas practicadas en el consejo de guerra. Y,

3. Remitir la actuación al Director Nacional de Fiscalías, para que la asigne al fiscal delegado que corresponda.

Adviértase que contra la presente decisión no procede recurso alguno. E infórmase de esta decisión al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

Yesid Ramírez Bastidas—Fernando E. Arboleda Ripoll—Herman Galán Castellanos—Carlos A. Gálvez Argote—Jorge A. Gómez Gallego—Álvaro O. Pérez Pinzón.

Teresa Ruiz Núñez, Secretaria.

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