Sentencia 1765-98 de septiembre 16 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

PROHIBICIÓN DE DESEMPEÑAR DOS CARGOS DOCENTES

INSUBSISTENCIA DE DOCENTES POR ESTE MOTIVO

EXTRACTOS: «La controversia planteada gira en torno a la legalidad del Decreto 089 de 14 de enero de 1997 por medio del cual el gobernador del departamento del Tolima declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo de profesor del área de ciencias adscrito al Centro Auxiliar de Servicios Docentes del municipio de Ibagué, por cuanto se hallaba vinculado como docente departamental en otro establecimiento docente de carácter oficial.

La Sala se ha pronunciado reiteradamente acerca de la incompatibilidad existente en el ejercicio de dos cargos docentes con dedicación de tiempo completo en entidades oficiales.

El artículo 64 de la Constitución Política de 1886, como regla general, prohibía “recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y los municipios”.

En desarrollo del precepto supralegal, entre otros, se expidió el Decreto 1713 de 1960 que en su artículo 1º consagraba varias excepciones a la regla contemplada en dicha norma, entre ellas, la que permitía recibir “...a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo”; y “...b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos”. El parágrafo del artículo 1º ibídem, precisaba que “se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas”.

En fallo de 17 de febrero de 1993 expediente Nº 5949 magistrada ponente Clara Forero de Castro y en otros muchos de esta Sala, ha explicado que a los docentes se les aplica el literal a del Decreto 1713 de 1960, porque hace referencia expresa a ellos, y dicho literal no les permite el desempeño de dos cargos de tiempo completo. Esto, hasta antes de la vigencia del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.

A la fecha del retiro, la prohibición de desempeñar dos cargos públicos se hallaba consagrada en el artículo 128 de la Constitución de 1991, esta norma determina:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

Esa disposición constitucional fue objeto de desarrollo entre otras normas, por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, que prescribe:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñan como asesores de la rama legislativa.

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública.

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional.

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra.

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud.

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas.

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”.

Es incuestionable que, a la luz de las disposiciones mencionadas, artículo 64 de la Constitución Política anterior, y mucho más después de la vigencia del 128 de la actual y de la Ley 4ª de 1992, está vedado a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos docentes de tiempo completo.

De manera que, como el señor Méndez Morales, según se desprende de las pruebas allegadas a los autos (fls. 4 y 5 cdno. 2), simultáneamente se desempeñaba como docente departamental en colegio “Antonio Reyes Umaña” y en el Centro Auxiliar de Servicios Docentes del municipio de Ibagué, desde hacía 18 años, como lo afirma el actor al recurrir la sentencia, fácil es concluir que desde entonces se hallaba incurso en la prohibición contemplada en el artículo 64 Constitución de 1886 y a partir de 1991 en la consagrada por el 128 de la Carta.

En esas condiciones mal puede alegar el demandante que la Ley 4ª de 1992 era inaplicable porque sus nombramientos eran anteriores a la vigencia de esa norma, lo que implica que había adquirido un derecho que no podía ser desconocido. Debe recordarse que los derechos se adquieren sobre la base de su conformidad con la Constitución y la ley; y, de otra parte, precisarse que las inhabilidades o incompatibilidades que consagran las normas tienen aplicación inmediata y a ellas sólo se sustraen las situaciones que se contemplen como excepciones, las que son de interpretación restrictiva.

La resolución demandada por la cual se dispuso la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en el cargo que desempeñaba en Centro Auxiliar de Servicios Docentes, se ajusta a derecho.

Frente a una clara incompatibilidad legal para devengar dos asignaciones como profesor de tiempo completo, no quedaba otro remedio que poner fin a una de esas vinculaciones mediante la insubsistencia, pues en las condiciones anotadas debe entenderse que el nombramiento no se ajustaba a la legalidad lo cual permitía aplicar el artículo 7º del Decreto 2277 de 1979.

Lógicamente con este proceder no se transgreden las normas sobre estabilidad relativa de los docentes escalafonados contenidas en el Decreto 2277 de 1979, que se invocan como violadas en la demanda, y que establecen que el educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón, por cuanto tal preceptiva se refiere a los educadores escalafonados que dada la legalidad de su vinculación con el sector oficial, se encuentren rodeados de las garantías de estabilidad relativa que en ellas se consagran. Mas en el presente caso, no puede afirmarse que respecto de su vinculación con el CADS, contraria a prohibiciones legales, al actor le asistieran esos privilegios que se repite, se otorgan al docente cuya relación laboral con la entidad oficial se halla acorde con el ordenamiento jurídico.

Al resolver un caso similar dijo esta sección con ponencia del consejero Silvio Escudero Castro, en sentencia del 29 de agosto de 1996, expediente Nº 7713:

“...No puede demandarse eficazmente el reconocimiento de un derecho, cuando su origen mismo lo rechaza en razón a la ilegitimidad que desde el principio lo acompañó. Si de un lado se predica el derecho y por consiguiente su protección legal cuando éste ha nacido dentro del marco reglado por el legislador, razón por la cual se respeta la estabilidad, de otro, tampoco puede afirmarse que se violan las normas relativas a dicha estabilidad si la vinculación ha nacido viciada por no haberse dado las condiciones necesarias y tendientes a la eficacia jurídica no puede ser objeto de protección (sic). De una vinculación sin respaldo legal en su origen no puede predicarse estabilidad y mucho menos protección judicial pues su origen mismo lo rechaza y de suyo lo margina de cualquier razonamiento lógico...”.

De otra parte, si se hubiera ordenado la exclusión del escalafón ello hubiera repercutido desfavorablemente en las condiciones de la relación laboral del accionante con el colegio “Antonio Reyes Umaña”.

No ha habido pues, quebranto de las normas constitucionales y legales indicadas en el libelo, porque es claro que un profesor nombrado de tiempo completo en plantel educativo de la Nación, del departamento o municipio, no puede devengar simultáneamente otro u otros sueldos como educador de tiempo completo en otras instituciones educativas oficiales.

En cuanto al desconocimiento de las preceptivas contempladas en las leyes 190 y 200 de 1995 y al debido proceso, baste señalar que la declaratoria de insubsistencia motivada en la violación a la prohibición de percibir más de una asignación del Estado no es una sanción disciplinaria, por este mecanismo simplemente se termina la vinculación irregular y no está previsto procedimiento alguno para tomar la determinación.

Vale la pena precisar que, estar incurso en la prohibición constitucional por más de 18 años no subsana la incompatibilidad, ni legaliza la prohibición, y además al momento del retiro ya se encontraban vigentes las leyes 190 y 200 de 1995. Por ello bien podría abrirse la respectiva investigación disciplinaria y aplicarse la sanción que correspondiera pues, se repite, la insubsistencia no es una sanción disciplinaria.

Resulta incoherente el planteamiento del recurrente quien de una parte alega que las leyes 190 y 200 de 1995 por ser típicamente disciplinarias no pueden aplicarse retroactivamente y de otra afirma que la entidad dejó de aplicar las previsiones contempladas en tales leyes».

(Sentencia de septiembre 16 de 1999. Expediente 1765-98. Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla).

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