Sentencia 17659 de marzo 21 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Exp.: 17.659

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Actor: Mauricio Pinillos Álvarez

Demandado: Sociedad Piscícola San Silvestre S.A.

Bogotá., D.C. veintiuno de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. Lo que se debate.

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, en criterio de la Sala resulta necesario, con el fin de desatar el litigio, establecer si la entidad demandada cuenta, o no, con legitimación en la causa para resistir las pretensiones elevadas en la demanda —principal fundamento de la impugnación presentada por el extremo pasivo de la litis contra el fallo de primera instancia—, razón por la cual a continuación (i) previa relación del material probatorio acopiado en el expediente cuya alusión en esta providencia se hace indispensable para dirimir la controversia y (ii) a partir de la precisión respecto del contenido del concepto de legitimación en la causa, se establecerá (iii) si en el presente caso la sociedad de economía mixta Piscícola San Silvestre cuenta con legitimación material en el pleito y si debe hacer frente a los pedimentos que en su contra se elevaron a través del libelo introductorio del litigio.

2.2. El caudal probatorio obrante en el expediente.

A continuación se relaciona el material probatorio acopiado en el expediente, cuya valoración resulta necesaria con el propósito de resolver los problemas jurídicos que se dejaron planteados precedentemente:

a. Acta de iniciación de la orden de trabajo Nº 001-94 suscrita entre la gerente de la Piscícola San Silvestre y el señor Mauricio Pinillos Álvarez, en la cual puede leerse lo siguiente:

“Piscícola San Silvestre S.A.

Acta de iniciación

Orden de trabajo Nº 001-94.

Impermeabilización y protección epóxica de los tanques en mampostería de la Piscícola San Silvestre, incluyendo los tanques circulares de almacenamiento de agua potable (ver cotización Nº 0212-94).

En Barrancabermeja a los doce (12) días del mes de diciembre de 1994 se reunieron la doctora María Victoria Ramírez Posada, en representación de la gerencia de la Piscícola San Silvestre y el arquitecto Mauricio Pinillos Álvarez identificado con la cédula de ciudadanía número 91’204.144 de Bucaramanga en calidad de contratista para acordar lo siguiente:

1. En la fecha se inician los trabajos de los cuales es objeto la presente orden de trabajo Nº 001-94 de la Piscícola San Silvestre.

2. El plazo de la citada orden de trabajo es de treinta (30) días calendario, es decir terminaría el 12 de enero de 1995.

En constancia y aprobación se suscribe la presente acta de iniciación, con visto bueno de los participantes.

(Firmado)

Gerente PSS

Contratista” (fl. 7, c. 1).

b. Cuenta de cobro Nº 015, fechada el 15 de diciembre de 1994 y presentada por Mauricio Pinillos Álvarez a “Estación Piscícola San Silvestre”, por concepto de “anticipo para la ejecución de la orden de obra Nº 001-94, cuyo objeto es la impermeabilización y protección epóxica de los tanques en mampostería”, por valor de un millón de pesos. En el documento contentivo de la mencionada cuenta de cobro se halla estampado un sello en el que consta la siguiente información:

“Granja Piscícola San Silvestre

Documentos recibidos

Fecha: Dic.-15-94

Hora: 9:35 A

Firma ilegible” (fl. 6, c. 1).

c. Carta suscrita por quien dice obrar en condición de gerente de la Piscícola San Silvestre y dirigida al señor Mauricio Pinillos Álvarez, de fecha 31 de marzo de 1995, en la cual se expresó lo siguiente:

“Al contestar cite este número:

PSS-96-95.

(…)

Ref.: Orden de trabajo Nº 001-95.

A través de la presente, me permito reiterarle lo manifestado verbalmente en diversas oportunidades respecto a la entrega de la orden de trabajo de la referencia, la cual no ha sido recibida a satisfacción fundamentalmente porque las paredes y los pisos de los estanques presentan mal estado, es decir, dan apariencia de que no se les hubiera practicado ninguna reparación por la inadecuada utilización de los materiales requeridos.

Por lo anterior, le solicito corregir las fallas presentadas y entregar a satisfacción la obra encomendada a la mayor brevedad, con el fin de proceder a dar por terminada la orden de trabajo cuyo plazo venció el pasado mes de enero” (fl. 12, c. 1).

d. Carta suscrita por Mauricio Pinillos Álvarez y dirigida a “Estación Piscícola San Silvestre S.A. Atn. Dra. María Victoria Ramírez P.”, de fecha 4 de julio de 1995, en la cual se expresó lo siguiente:

“Teniendo en cuenta que en repetidas ocasiones, luego de recibir su comunicación (PSS-96-95) he solicitado verbalmente a usted la disponibilidad de los estanques en mampostería para efectuar la reparación de los mismos, luego de identificar las fallas que presentó el material por su inadecuada recomendación debido a las características del agua utilizada, no conocidas por SIKA inicialmente, una vez más pido a usted desocupar estos para realizar dicha reparación, ya que los materiales se encuentran en su poder desde el 10 de mayo de 1995, según memorando MPSS-135-95” (fl. 14, c. 1)

e. Carta suscrita por quien dice obrar en calidad de gerente de Piscícola San Silvestre, dirigida al señor Mauricio Pinillos, de fecha 15 de septiembre de 1995, en la cual se afirma lo siguiente:

“A través de la presente me permito reiterarle lo acordado en la reunión sostenida con usted y la asesora jurídica de la PSS el pasado 18 de agosto de 1995.

1. Que para la PSS es imposible a un corto plazo desocupar los estanques que deben ser reparados porque nos encontramos en pleno proceso de reproducción.

2. Que por lo anterior y con el fin de definir la cancelación de su orden de trabajo se hace necesario un peritazgo que determine con base en los ítems de la cotización Nº 001-95, cuáles de dichos ítems se realizaron en forma idónea y cuáles no para así valorar la suma proporcional a pagar.

3. Que una vez obtenido el peritazgo solicitaremos una conciliación ante la cámara de comercio para dejar de esta forma totalmente solucionado el impase presentado con la ejecución de su orden de trabajo” (fl. 15, c. 1).

f. Constancia expedida por el director del Centro de Conciliación y Arbitramento de la Cámara de Comercio de Barrancabermeja, de fecha 19 de noviembre de 1996, en la cual se expresa que el arquitecto Mauricio Pinillos Álvarez solicitó y pagó los derechos para celebrar audiencia de conciliación encaminada a resolver el conflicto suscitado con Piscícola San Silvestre en relación con la orden de trabajo Nº 001-94, pero que a pesar de que el propio director del centro de conciliación requirió tanto por escrito como verbalmente a la representante legal de la Estación Piscícola San Silvestre para que participara en la conciliación, dicha representante no concurrió al centro de conciliación con el referido propósito (fl. 20, c. 1).

g. Copia auténtica de la escritura pública Nº 200 del 26 de enero de 1996, otorgada en la Notaría Segunda de Barrancabermeja por la gobernación de Santander, el municipio de Barrancabermeja, la Fundación para el Desarrollo Social del Magdalena, Fundesmag, la Asociación de Pescadores y Acuicultura de El Llanito, APALL, y la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, con el propósito de constituir la sociedad de economía mixta del orden departamental denominada Piscícola San Silvestre S.A., vinculada a la Secretaría de Agricultura del Departamento de Santander, con un capital social porcentualmente integrado de la siguiente manera (fls. 55-72, c. 1):

SocioParticipación
Fundación para el Desarrollo Social del Magdalena Medio, Fundesmag35%
Gobernación de Santander13%
Municipio de Barrancabermeja16%
Asociación de Pescadores del Magdalena Medio2.5%
Asociación de Pescadores y Acuicultores de El Llanito2.5%
Corporación del Río Grande de La Magdalena31%

 

h. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Piscícola San Silvestre S.A., expedido por la Cámara de Comercio de Barrancabermeja, en el cual consta que la mencionada escritura pública Nº 200 del 26 de enero de 1996, otorgada en la Notaría Segunda de Barrancabermeja, fue inscrita en dicha cámara de comercio el día 28 de febrero de 1996 (fl. 2, c. 1).

2.3. La noción de legitimación en la causa en la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Sea lo primero advertir, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que esta —o, más exactamente, la ausencia de la misma—, en los procesos ordinarios y según lo ha señalado la Sección Tercera, no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado.

Adicionalmente, se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa(1). La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, por manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda(2).

Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de la(s) persona(s) accionante(s) y/o demandada(s) en los hechos que originaron el respectivo litigio, independientemente de que dicha(s) persona(s) haya(n), o no, demandado o sido demandada(s). De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como sí lo hace una excepción de fondo, pues, como lo ha precisado la Sala,

“[L]a excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (CCA, art. 164) para extinguir parcial o totalmente la súplica procesal.

La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado —modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante— que tumba la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo.

La legitimación material en la causa activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado” (negrillas en el texto original, subrayas fuera de él)(3).

Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues esta solamente es predicable respecto de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda. En consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa que aquella propone, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra(4). De manera ilustrativa, así lo ha explicado la Sección Tercera:

“La legitimación ad causam material alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Ejemplo:

— A, administración, lesiona a B. A y B, están legitimados materialmente; pero si

— A demanda a C, solo estará legitimado materialmente A; además si D demanda a B, solo estará legitimado materialmente B, lesionado. Si D demanda a C, ninguno está legitimado materialmente.

Pero en todos esos casos todos están legitimados de hecho; y solo están legitimados materialmente, quienes participaron realmente en la causa que dio origen a la formulación de la demanda”(5).

En similar sentido y complementando lo anteriormente expuesto, se ha afirmado lo siguiente:

“La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado. Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante(6) (énfasis añadido).

2.4. Sobre la legitimación material en la causa de la entidad demandada en el presente proceso.

Huelga señalar, en este punto, que no ofrece discusión alguna que la sociedad de economía mixta Piscícola San Silvestre S.A., en cuanto entidad pública descentralizada demandada, se encuentra legitimada de hecho en el presente litigio; sin embargo, resta por definir todavía si, a su turno, le asiste legitimación material en la causa, cuestión cuyo examen impone la necesidad de analizar si, para el momento en que ocurrieron los hechos en los cuales se origina el presente litigio, la entidad accionada constituía el centro jurídico de imputación llamado a hacer frente a las pretensiones formuladas por la parte actora en el sub judice.

A tal efecto resulta necesario establecer si la sociedad demandada contaba, o no, con personalidad jurídica como elemento necesario para adquirir derechos y/o contraer obligaciones en el momento en el cual se desenvolvieron los acontecimientos que han dado lugar a la iniciación del proceso que se decide mediante el presente proveído (i) o si, como lo entendió el a quo en la sentencia impugnada, la sociedad de economía mixta accionada obró en condición de sociedad de hecho —posteriormente transformada en la entidad aquí convocada— al entablar la relación negocial cuya existencia e incumplimiento solicita el actor que se declaren en el asunto sub judice (ii).

2.4.1. De conformidad con lo preceptuado por el artículo 633 del Código Civil —C.C.—, persona jurídica es aquel sujeto ficticio capaz tanto de ejercer derechos y de contraer obligaciones civiles, como de ser representado judicial y extrajudicialmente; a su turno, el artículo 98 del Código de Comercio —C.Co.—, después de definir el contrato de sociedad como aquel en el cual dos o más personas se obligan a efectuar un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables pecuniariamente con el propósito de repartirse entre sí los réditos derivados de la actividad social, dispone que la sociedad, una vez se ha constituido legalmente —mediante escritura pública, a voces de lo normado por el artículo 110 del mismo estatuto mercantil—, forma una persona jurídica diferente de los socios individualmente considerados, agrega que ha de tenerse en cuenta, asimismo, que el contrato de sociedad solamente resultará oponible a terceros cuando la referida escritura social sea registrada en la cámara de comercio correspondiente al lugar del domicilio principal de la sociedad —artículo 112 C.Co.—. Ello implica que si bien es verdad que la sociedad adquiere personalidad jurídica desde el momento en el cual el contrato societario se eleva a escritura pública, no es menos cierto que solo podrá iniciar sus actividades en desarrollo de la empresa social tras la realización de la inscripción de la escritura en comento en el registro mercantil, pues de lo contrario los administradores responderán solidariamente ante los asociados y ante terceros por las operaciones que realicen sin que se haya satisfecho la exigencia del registro —artículo 116 ejusdem—.

Entonces, es la constitución de la sociedad como persona jurídica el elemento que determina la separación entre el patrimonio de la sociedad y el de los asociados que la integran, con la consecuente limitación de la responsabilidad asumida por los socios como resultado de la actividad del ente ficticio hasta el monto de cuanto aportan al fondo social, por manera que es este último el que ha de responder por el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la sociedad frente a terceros, del mismo modo que los mencionados socios no estarán llamados —salvo que en la escritura de constitución o en virtud del régimen legal aplicable se les asigne expresamente esa función— a hacer las veces de voceros y/o de representantes de la organización sino que esta actuará por intermedio de sus propios órganos; el acto constitutivo de la sociedad mercantil, por consiguiente, en tanto fuente de surgimiento para esta de una personalidad distinta de la de sus integrantes, comporta la adquisición de unos atributos que acompañan al ente colectivo desde dicho momento y hasta su disolución, cuales son el nombre, el domicilio, el patrimonio, la nacionalidad y, por supuesto, la capacidad jurídica. A este respecto se ha expresado que

“… los entes colectivos se distinguen por su característica de presentarse como centros unitarios autónomos de imputación de situaciones jurídicas subjetivas.

Esta característica se basa en la concurrencia de tres factores, que pueden ser señalados como elementos constitutivos de todo ente colectivo: (A) una pluralidad de personas físicas (elemento personal); (B) un patrimonio o un fondo común, dotado de autonomía más o menos plena (elemento patrimonial); y (C) un fin institucional, distinto y trascendente en relación con los intereses individuales de las personas físicas que componen el ente (aspecto teleológico).

Junto a estos tres elementos (llamados materiales), la doctrina tradicional suele hacer referencia a un elemento constitutivo adicional, que es definido como elemento formal: se trata del reconocimiento de la personalidad jurídica del ente colectivo”(7).

El ejercicio de este último atributo, esto es de la posibilidad de adquirir derechos, de contraer obligaciones y de ser representada judicial o extrajudicialmente, lo lleva a cabo la sociedad a través de su(s) representante(s) legal(es), cuya identidad, domicilio, facultades y obligaciones deben hacer parte del contenido de la escritura pública de constitución —artículo 110-12 del estatuto mercantil—, información toda que ha encontrarse al alcance de cualquier persona interesada a través de su inclusión en el correspondiente registro mercantil como consecuencia de la inscripción en el mismo de la escritura contentiva del contrato de sociedad.

En el caso sub examine se encuentra demostrado que la sociedad de economía mixta Piscícola San Silvestre S.A., fue constituida mediante escritura pública Nº 200 del 26 de enero de 1996 otorgada en la Notaría Segunda de Barrancabermeja y que la orden de trabajo Nº 001 de 1994, cuya existencia como contrato estatal y posterior incumplimiento reclama el accionante, fue impartida el día 12 de noviembre de 1994; asimismo, el intercambio epistolar mantenido entre el señor Mauricio Pinillos Álvarez y su contratante, con el propósito de solicitar el pago de los trabajos por aquel realizados y de exponer diversos puntos de vista respecto de si el objeto de la mencionada orden de trabajo había sido cabalmente satisfecho, o no, según se refirió en el acápite en el cual fueron relacionados los medios de prueba a valorar en el presente pronunciamiento, da cuenta de que las respetivas comunicaciones entre los aludidos interlocutores fueron cruzadas a lo largo del año 1995.

Lo anterior evidencia, sin ambages, que todos los acontecimientos cuya ocurrencia invoca el demandante como fundamento fáctico de sus pretensiones, tuvieron lugar antes de que Piscícola San Silvestre fuera constituida, mediante la escritura pública de marras, como sociedad comercial regular o, en otros términos, antes de que la entidad estatal aquí demandada adquiriese, fruto de la protocolización del respectivo contrato de sociedad, la capacidad jurídica para ser sujeto de derechos y obligaciones, así como la posibilidad de ser representada judicial o extrajudicialmente; en el mundo del derecho, por tanto, como persona jurídica apta para celebrar contratos o a la cual reclamar el cumplimiento de sus obligaciones, la sociedad Piscícola San Silvestre S.A., aquí demandada, carecía de existencia cuando la precitada orden de trabajo Nº 001 de 1994 fue impartida, al igual que cuando los sujetos intervinientes en la misma como contratante y contratista se trenzaron en la controversia a la cual se hizo alusión en precedencia a través del anotado cruce de comunicaciones, previo a que por parte del aquí demandante se intentara la realización de una audiencia de conciliación y, posteriormente, se incoara la acción de controversias contractuales que dio inicio al presente encuadernamiento.

No resulta procedente, en consecuencia, sostener que la sociedad de economía mixta Piscícola San Silvestre S.A., legalmente constituida, fue la persona jurídica que participó en los hechos en los cuales el demandante soporta, desde el punto de vista fáctico, los pedimentos que formula en el libelo inicial del proceso.

2.4.2. Resta por establecer, no obstante, si pese a lo anteriormente expuesto la entidad demandada tiene la responsabilidad de hacer frente a las pretensiones elevadas por la parte actora, como lo entendió el Tribunal Administrativo de Santander en el fallo impugnado, al haber obrado frente al señor Mauricio Pinillos, con ocasión de la relación negocial cuya existencia e incumplimiento este reclama que sean declarados en el sub lite, en condición de sociedad de hecho que posteriormente se habría convertido o transformado en la sociedad regular que se constituyó mediante la aludida escritura pública Nº 200 del 26 de enero de 1996, otorgada en la Notaría Segunda de Barrancabermeja.

Establece el artículo 498 del Código de Comercio que la sociedad mercantil será de hecho cuando su constitución no se produzca mediante escritura pública, circunstancia que da lugar a que la existencia de una sociedad de hecho pueda abrirse paso al menos de dos maneras diversas, según que el consentimiento de los asociados que determina la aparición de la affectio societatis se manifieste de manera expresa o se revele implícito; en el primer evento en mención, la sociedad de hecho se forma como consecuencia de la concurrencia de manifestaciones de voluntad o de consentimiento expresas que por la ausencia del antes mencionado requisito legalmente exigido para la constitución de una sociedad regular —formalización del contrato respectivo— no alcanzan a conformar un ente provisto de la condición de persona ficticia legalmente constituida, mientras que en la segunda de las modalidades en cuestión la sociedad de hecho deriva su existencia de la cooperación de dos o más personas en una empresa común, de suerte que despliegan una serie coordinada de actividades que permite inferir la presencia de un consentimiento tácito para la conformación de la sociedad. A estos dos supuestos que dan lugar a la aparición de una sociedad de hecho debe agregarse el contemplado en el artículo 502 del estatuto mercantil, de conformidad con el cual la existencia de la sociedad de hecho deriva de la declaratoria de nulidad de un contrato de sociedad respecto del cual sí se había satisfecho la solemnidad legal consistente en elevarlo a escritura pública.

Precisamente como consecuencia de que la sociedad de hecho —cualquiera que sea, de los anteriormente mencionados, el escenario en el cual se haya desencadenado su surgimiento— no se constituye mediante escritura pública, la prueba de la existencia del ente colectivo no podrá realizarse a través del correspondiente instrumento público, razón por la cual el propio artículo 498 Código de Comercio, autoriza que la demostración de la existencia de la sociedad de hecho se lleve a cabo “por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley”; de este modo, los elementos acreditativos que se empleen con el propósito de demostrar la existencia de la antes referida affectio societatis han de encaminarse hacia la prueba de las circunstancias de hecho de las cuales

“… se induce el consentimiento que puede ser tácito o implícito (…) se inducirá de los hechos el contrato implícito de sociedad y se deberá, en consecuencia, admitir o reconocer la sociedad creada de hecho, cuando la aludida colaboración de varias personas en una misma explotación reúna las siguientes condiciones:

a. Que se trate de una serie coordinada de hechos de explotación común;

b. Que se ejerza una acción paralela y simultánea entre los presuntos asociados, tendiente a la consecución de beneficios;

c. Que la colaboración entre ellos se desarrolle en pie de igualdad, es decir, que no haya estado uno de ellos, con respecto al otro u otros, en un estado de dependencia proveniente de un contrato de arrendamiento de servicios, de un mandato o de cualquiera otra convención por razón de la cual uno de los colaboradores reciba salario o sueldo y esté excluido de una participación activa en la dirección, en el control y en la supervigilancia de la empresa;

d. Que no se trate de un estado de simple indivisión, de tenencia, guarda, conservación o vigilancia de bienes comunes, sino de verdaderas actividades encaminadas a obtener beneficios”(8).

En relación con los rasgos característicos que acompañan a las sociedades de hecho, la Sección Cuarta de esta corporación ha señalado lo siguiente:

“Por su parte, la sociedad de hecho es aquella que se ha constituido sin el cumplimiento de las solemnidades legales, es decir, no obra en escritura pública y tampoco ha sido registrada ante la cámara de comercio. Sin embargo, no se puede confundir la sociedad con el contrato societario, pues este de conformidad con el artículo 98 del Código de Comercio, es consensual y en consecuencia, con el simple acuerdo de voluntades sobre los elementos esenciales, produce todos los efectos legales. Este hecho es importante, porque tratándose de sociedades de hecho el acto jurídico que produce efectos es el contrato societario y no la creación de un sujeto de derecho, pues como se indicó, la sociedad de hecho carece de personería jurídica individual.

Así, los consorcios y las sociedades de hecho tienen en común:

— No crean una persona diferente a la de sus asociados por tanto, la responsabilidad de sus integrantes es solidaria e ilimitada,

— Son producto del ejercicio del derecho constitucional de asociación, en virtud del cual dos o más personas se reúnen para obtener un fin común, y

— Son acuerdos de voluntades”(9).

La principal consecuencia que se desprende de la falta de solemnidad respecto del contrato societario es la consistente en que, a voces de lo normado por el artículo 499 del Código de Comercio, “la sociedad de hecho no es persona jurídica”, por manera que carece de la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones y de ser representada ora judicial ora extrajudicialmente; la falta del atributo de la capacidad jurídica en cabeza de la sociedad de hecho determina que, como igualmente lo dispone el citado artículo 499 del estatuto mercantil, “los derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan para la empresa social, se entenderán adquiridos o contraídas a favor o a cargo de todos los socios de hecho”. La imposibilidad de separar jurídicamente, entonces, los patrimonios de la empresa social, de un lado y de los asociados de hecho, de otro, conduce a que el inciso primero del artículo 501 Código de Comercio, prevea que “[E]n la sociedad de hecho todos y cada uno de los asociados responderán solidaria e ilimitadamente por las operaciones celebradas. Las estipulaciones tendientes a limitar esta responsabilidad se tendrán por no escritas”; y a que, como corolario de lo anterior, el inciso segundo de la misma disposición establezca que “[L]os terceros podrán hacer valer sus derechos y cumplir sus obligaciones a cargo o a favor de todos los asociados de hecho o de cualquiera de ellos”(10).

Empero, aunque no ofrece discusión que la sociedad de hecho carece de personalidad jurídica —adolece, por tanto, de capacidad tanto de goce como de ejercicio— y aunque sus particularidades impiden deslindar el patrimonio social del de sus asociados, tampoco puede desconocerse que la sociedad de hecho constituye una universalidad jurídica y no una mera comunidad de bienes, del mismo modo que la realidad consistente en que entre los integrantes del ente colectivo media un auténtico ligamen de estirpe contractual que los vincula entre sí, como se desprende de la previsión normativa de conformidad con la cual “las estipulaciones acordadas por los asociados producirán efectos entre ellos” —artículo 499, inciso segundo del Código de Comercio— aún cuando tales acuerdos entre los asociados de hecho resulten inoponibles a terceros, dada la ausencia de utilización del mecanismo que permitiría a los referidos pactos contar con eficacia frente a quienes no intervinieron en ellos, cual es la inscripción del convenio societario en el registro mercantil.

Esa universalidad jurídica que constituye la sociedad de hecho, tanto por su propia naturaleza como por expresa disposición legal está permanentemente expuesta a la declaratoria de su disolución, pues de conformidad con el mandato contenido en el artículo 505 del estatuto mercantil, los asociados en ella se encuentran habilitados para, en cualquier tiempo, pedir que se proceda a la liquidación de la sociedad y a que se liquide y pague su participación en la empresa social —petición que obliga a los demás asociados a llevar a cabo dicha liquidación—, alternativa que constituye una protección instituida en favor del socio de hecho mismo comoquiera que no se le puede obligar a permanecer en una sociedad que pudiere resultar gravosa para él, habida consideración de que mientras se encuentre como integrante del ente colectivo se mantendrá la naturaleza solidaria e ilimitada de la responsabilidad que le incumbe por razón de todas las actividades y negocios desarrollados en ejecución del propósito societario.

Los referidos elementos propios del régimen jurídico aplicable a las sociedades de hecho permiten comprender y explicar algunas de las características que igualmente identifican a esta especie de entes colectivos y los diferencian de las sociedades regularmente constituidas, entre las cuales se pueden destacar extremos como que a diferencia de la sociedad regular, que se identifica con la razón o denominación social que corresponde a cada uno de los tipos de sociedad contemplados en el Código de Comercio, la de hecho, por no alcanzar la condición de persona jurídica dado que los empresarios son todos sus asociados, no adopta un nombre comercial que se reserve para designar al colectivo sino una o más enseñas utilizadas para identificar al establecimiento o establecimientos en los cuales desarrolla sus actividades; de otro lado, atendiendo a lo preceptuado por el artículo 503 del estatuto mercantil, la administración de la empresa social se hará como acuerden válidamente los asociados, no obstante lo cual la sociedad de hecho carece de representante legal toda vez que al no gozar de personalidad jurídica tampoco existe un sujeto de derecho apto para ser representado jurídicamente.

Finalmente y como corolario de todo lo hasta ahora expuesto, que resulta de especial trascendencia para la definición del asunto sub judice, rasgo que adicionalmente subraya la índole solidaria e ilimitada de la responsabilidad de todos y cada uno de los socios de hecho por las operaciones que se celebren en desarrollo de la empresa social, es el consistente en que igualmente en ella todos y cada uno de los referidos socios puede presentar demandas derivadas de los negocios societarios y son igualmente los socios de hecho quienes deben ser demandados por terceros que pretendan deducir responsabilidad a la organización, lo cual incluye para dichos terceros la posibilidad de hacer valer sus derechos y de exigir el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad, de todos los asociados de hecho o de cualquiera de ellos.

En la dirección anotada se ha pronunciado también la Sección Cuarta del Consejo de Estado:

“De manera que según lo dispuesto en el artículo 498 del Código de Comercio, que establece que la existencia de la sociedad de hecho podrá demostrarse por cualquiera de los medios probatorios previstos en la ley, y que según el artículo 503, su administración se hará como acuerden válidamente los socios, aunque su responsabilidad en todos los casos es solidaria, para la Sala es claro que habiéndose expedido liquidación oficial a nombre de la sociedad de hecho, esta, por intermedio de sus socios de hecho se encuentra capacitada para controvertir, judicial o extrajudicialmente la legalidad de los actos administrativos.

Si bien la sociedad de hecho es sujeto tributario, procesalmente puede ser representado por cualquiera de sus socios, de suerte que cualquiera de ellos estaría legitimado para impugnar la legalidad de los actos dirigidos a la sociedad de hecho”(11).

2.4.3. Resulta menester ahora efectuar una sucinta alusión a la figura de la transformación o conversión de sociedades, la cual estima el Tribunal Administrativo de Santander, en el fallo apelado, que operó en el presente caso habida cuenta de que, en criterio del a quo, la sociedad de hecho Piscícola San Silvestre que impartió la orden de trabajo que dio lugar al conflicto que mediante el presente pronunciamiento se dirime, se transformó posteriormente en la sociedad regular, constituida como sociedad de economía mixta bajo la forma de las sociedades anónimas denominada Piscícola San Silvestre S.A., de suerte que esta debe asumir la responsabilidad derivada del incumplimiento o de la inobservancia de las obligaciones a cargo de aquella, conclusión que se impondría si se atiende a lo preceptuado por el artículo 167 del Código de Comercio, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 167.—Una sociedad podrá, antes de su disolución, adoptar cualquiera otra de las formas de sociedad comercial reguladas en este código, mediante una reforma del contrato social.

La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio”.

La transformación, entonces, constituye una modalidad de reforma estatutaria por virtud de la cual los asociados eligen adoptar una forma de sociedad diversa de la escogida al momento de conformada la persona ficticia a su inicio o distinta, en fin, de la que el ente societario tiene para cuando se decide llevar a cabo su conversión; sin embargo, dicha reforma estatutaria no da lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica ni comporta la disolución y liquidación de la sociedad transformada, razón por la cual, como lo dispone el inciso segundo del citado artículo 167 Código de Comercio, la sociedad objeto de conversión continúa siendo titular de todos los derechos y obligaciones existentes al momento de efectuarse la operación en comento, si bien la anotada modificación al vínculo societario muta la naturaleza y el régimen jurídico aplicable a las relaciones de la sociedad con sus integrantes y frente a terceros, las cuales pasan a ser gobernadas por las disposiciones aplicables al nuevo tipo societario prohijado.

Empero, es de la esencia de la figura de la transformación societaria que, como lo prevé el transcrito inciso segundo del artículo 167 del estatuto mercantil, la sociedad que se transforma cuente con personalidad jurídica, pues el encontrarse acompañada de dicho rasgo es lo que posibilita que, al tenor de lo previsto en el segmento normativo en cita, “la transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica”; así las cosas, si bien es verdad que nada obsta para que la organización y las actividades que viene desarrollando una sociedad de hecho sirvan de sustrato a la constitución de una sociedad regular, lo cierto es que dicha mutación mal podría catalogarse como una transformación de la naturaleza y con los efectos de la consagrada en el varias veces mencionado artículo 167 del Código de Comercio, si se tiene en cuenta que la sociedad de hecho carece del fundamental presupuesto al cual se ha hecho alusión para la operatividad de esta figura, como es el de la personalidad jurídica fruto de que el ente societario a transformar se halle legalmente constituido mediante escritura pública que haya sido oportunamente inscrita en el registro mercantil. Tal es la conclusión que se desprende, igualmente, de la caracterización que de la sociedad de hecho se ha elaborado doctrinariamente:

“c) Características.

Del artículo 167 del Código de Comercio podemos definir las siguientes características para la transformación de sociedades:

La sociedad que se va a transformar debe estar regularmente constituida.

— Que no se encuentre disuelta y en estado de liquidación. Esto se debe a que, según lo previsto en el artículo 222 del Código de Comercio, la capacidad de la sociedad se circunscribe, únicamente, a los actos tendientes a su liquidación y, en esa medida, las decisiones adoptadas por el máximo órgano social solo pueden tener relación con el proceso liquidatorio.

(…).

— Que se adopte otra forma de sociedad mercantil.

(…).

La sociedad que se transforma ha de estar dotada de personalidad jurídica, la cual subsiste. Por consiguiente, el fenómeno de la transformación no puede llevarse a cabo en sociedades de hecho, donde la personalidad jurídica no existe (C.Co., art. 499).

— Reunir las condiciones que exige la ley para el tipo de sociedad escogido”(12) (resaltado fuera del texto original).

2.4.4. Descendiendo al caso concreto y claro como se encuentra, por las razones ya anotadas en precedencia, que la sociedad de economía mixta constituida bajo la forma de las anónimas Piscícola San Silvestre S.A., no fue quien impartió al aquí demandante la orden de trabajo Nº 004 de 1994 varias veces referida en el presente pronunciamiento, resulta menester ahora concluir, con fundamento en todo lo hasta aquí expuesto en relación con las características que identifican a las sociedades de hecho y en consonancia con lo expresado en el concepto rendido por el Ministerio Público en la segunda instancia, que erró el Tribunal Administrativo de Santander al sostener, como presupuesto para acceder a las pretensiones elevadas en la demanda en la sentencia apelada, que

“… si bien es cierto la Piscícola San Silvestre no estaba constituida cuando se impartió la orden de trabajo Nº 001-94 se celebró (sic), de las probanzas militantes en el expediente se infiere que funcionaba de hecho y que para el día 12 de diciembre de 1994, día en que se celebró la mencionada orden, desarrollaba un objeto y unas actividades que posteriormente fueron legalizadas a través de la escritura pública Nº 200 de 26 de enero de 1996.

(…).

Por ello para la Sala resulta inadmisible que luego de las manifestaciones anteriores se formule la excepción analizada, la cual desconoce el reconocimiento jurídico de las sociedades de hecho cuya validez se rige por los artículos 498 y siguientes del Código de Comercio, preceptos de los que se infiere que la falta de personería jurídica no releva del cumplimiento de las obligaciones contraídas a favor de la empresa social”.

En criterio de la Sala, las referidas aseveraciones contenidas en la sentencia de primera instancia distan por completo de tomar en consideración las particularidades que acompañan la regulación legal de la figura de la sociedad de hecho, según antes se explicó, de lo cual se desprende insoslayablemente que la persona jurídica aquí demandada carece de legitimación material en la causa dentro del presente proceso, por las siguientes razones:

a. La sociedad comercial de hecho es aquélla que se constituye sin mediar la solemnidad de la escritura pública, por manera que resulta ontológicamente imposible que —como pareciera haberlo admitido el tribunal a quo— la existencia de dicho ente colectivo de hecho pueda acreditarse mediante la aportación de un instrumento público como lo es la escritura pública número 200 del 26 de enero de 1996, otorgada ante la Notaría Segunda de Barrancabermeja con el propósito de constituir la sociedad de economía mixta, bajo la forma de una sociedad anónima, denominada Piscícola San Silvestre S.A., persona jurídica esta completamente diferente de la pretendida sociedad de hecho que a juicio del tribunal a quo intervino en la relación contractual cuya existencia e incumplimiento pide el demandante que sean declarados en el presente proceso.

Para poder arribar a la conclusión a la cual llegó el Tribunal Administrativo de Santander, en el sentido de que fue una sociedad de hecho que luego mutó en la sociedad anónima Piscícola San Silvestre S.A., la que mantuvo una relación contractual con el señor Mauricio Pinillos en virtud de la multicitada orden de trabajo Nº 001 de 1994, debió haber quedado demostrada en el plenario “por cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley” —según lo autoriza el antes comentado artículo 498 del estatuto mercantil— la existencia de la affectio societatis que vinculaba a los asociados de hecho en el ente colectivo irregular del cual se afirma que impartió la varias veces aludida orden de trabajo Nº 001 de 1994, así como todos los extremos de los que se hizo mención precedentemente dentro del presente proveído para poder tener por existente la respectiva sociedad de hecho como, por ejemplo, cuáles eran las personas asociadas, cuál el objeto social o que la organización no se encontraba ya disuelta o en trance de disolución y liquidación, situación esta que le habría impedido celebrar válidamente negocio jurídico alguno —salvo las actividades necesarias para finiquitar la liquidación—, como el que en el presente litigio refiere el accionante.

Sin embargo, en el expediente brilla por su ausencia elemento demostrativo alguno encaminado a acreditar los mencionados extremos, razón por la cual se hace forzoso concluir que no se halla probada en el plenario la existencia de la sociedad de hecho que el a quo estimó infundadamente no solo existente sino además, coincidente con Piscícola San Silvestre S.A., persona jurídica a la cual declaró responsable y condenó en el fallo impugnado.

b. Jurídicamente resulta muy discutible que pueda tener lugar, en el marco legal que en Colombia se ocupa de la materia, la existencia de una sociedad de economía mixta de hecho, modalidad de ente asociativo que implícitamente el Tribunal Administrativo de Santander consideró existente en el caso sub examine, pues como se refirió en el acápite relativo a los medios de prueba arrimados al proceso, Piscícola San Silvestre S.A., es una entidad pública que cuenta con aportes de capital tanto público como privado, organizada como sociedad de economía mixta del orden departamental.

Pues bien, si se atiende a lo preceptuado por los artículos 97 y 98 de la Ley 489 de 1998 —aplicables en lo pertinente a la entidades descentralizadas del orden territorial, por ministerio de lo establecido en los artículos 2º y 68 del mismo cuerpo normativo en mención(13)—, una sociedad de economía mixta solamente puede constituirse con previa autorización de la corporación pública de elección popular competente para definir la estructura de la administración pública en el respectivo territorio —esto es con la previa autorización de la ley si la sociedad de economía mixta es del orden nacional o con el correspondiente aval conferido vía ordenanza o acuerdo si es del nivel departamental, distrital o municipal— y de las condiciones de participación de las entidades públicas que formen parte de la nueva sociedad se debe dejar expresa constancia en el acto de constitución de la misma, que no es otro distinto a la escritura pública respectiva; así se desprende con claridad de lo normado por los dos preceptos legales referidos, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Ley 489 de 1998(14).

ART. 97.—Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado. Texto subrayado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-953 de 1999.

ART. 98.—Condiciones de participación de las entidades públicas. En el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta se señalarán las condiciones para la participación del Estado que contenga la disposición que autorice su creación, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad; así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella”.

La misma conclusión aquí expuesta se desprende de la interpretación que al primero de los referidos preceptos ha dado la jurisprudencia de la Corte Constitucional:

“4.5. Sentado lo anterior, encuentra la Corte que, efectivamente, como lo asevera el actor y lo afirma el señor Procurador General de la Nación, la Carta Política vigente, en el artículo 150, numeral 7º, atribuye al legislador la facultad de “crear o autorizar la constitución” de “sociedades de economía mixta”, al igual que en los artículos 300 numeral 7º y 313 numeral 6º dispone lo propio con respecto a la creación de este tipo de sociedades del orden departamental y municipal, sin que se hubieren señalado porcentajes mínimos de participación de los entes estatales en la composición del capital de tales sociedades. Ello significa entonces, que la existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de “mixta” es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares.

(…).

5. Unidad normativa con el artículo 256 (parcial) del Decreto-Ley 1222 de 1986, “Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental”.

En atención a que el artículo 256 del Decreto-Ley 1222 de 1986 dispone que en las sociedades de economía mixta de carácter departamental “los aportes de los departamentos no podrán ser inferiores al cincuenta y uno por ciento (51%) del capital de la sociedad”, encuentra la Corte que por las mismas razones que habrá de declararse la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, la expresión acabada de mencionar es igualmente inconstitucional, por cuanto el artículo 300 numeral 7º de la Carta Política atribuye entre otras funciones a las asambleas departamentales, la de “autorizar la formación de sociedades de economía mixta”, sin que, en este caso señale unos porcentajes mínimos a partir de los cuales se adquiere esa naturaleza jurídica, razón esta por la cual la Corte, en ejercicio de sus funciones y de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 2067 de 1991, también se pronunciará sobre la inexequibilidad parcial del artículo 256 del Decreto-Ley 1222 de 1986, por existir una necesaria unidad normativa”(15) (énfasis añadido).

En el anterior orden de ideas, admitir la viabilidad jurídica de la exótica modalidad de entidad pública constituida por las “sociedades de economía mixta de hecho” contrariaría abiertamente el régimen tanto constitucional como legal que gobierna la creación de entidades descentralizadas, en general y de sociedades de economía mixta, en particular.

c. Aunque en gracia de discusión se admitiera que fue una sociedad de hecho cuyos asociados son las mismas personas jurídicas de derecho público y privadas que posteriormente concurrieron ante la Notaría Segunda de Barrancabermeja, el 26 de enero de 1996, para constituir la Piscícola San Silvestre S.A. —cosa que, se insiste, no solo carece de sustento probatorio en el proceso sino que además devendría en abiertamente contraria a las previsiones tanto constitucionales como legales que informan la creación de entidades descentralizadas por servicios— la que mantuvo la relación contractual cuya existencia e incumplimiento el demandante solicita que se declaren en el presente proceso, la circunstancia consistente en que el marco normativo aplicable a las sociedades de hecho torna imposible separar el patrimonio social del de sus asociados, además de que dicho marco conduce a que sean tales asociados quienes deban ser directamente demandados por terceros que se consideren acreedores de la sociedad de hecho como resultado del desarrollo de las actividades propias de la empresa social acometida por esta, habida cuenta de que los socios son solidariamente responsables por dicho concepto, todo ello impone concluir que la parte demandante en el sub judice debió orientar sus pretensiones en contra de los pretendidos socios de hecho, esto es, contra todas las entidades públicas y/o privadas que habrían formado parte de la hipotética sociedad de hecho o contra aquel o aquellos asociados que prefiriere —dada la naturaleza solidaria de la responsabilidad de los socios de hecho—, pero nunca contra una persona jurídica completamente diferente y ajena a tales socios de hecho, que ni siquiera tenía existencia jurídica para cuando ocurrieron los hechos materia de debate en este pleito, como es la sociedad de economía mixta Piscícola San Silvestre S.A., convocada en el sub lite.

d. Finalmente, por las razones igualmente traídas a colación en precedencia, el procedimiento de transformación de un tipo de sociedad de los previstos en el estatuto mercantil en otro igualmente allí regulado, no resulta aplicable tratándose de las sociedades de hecho, toda vez que estas carecen de personalidad jurídica, la cual constituye presupuesto imprescindible para que pueda llevarse a cabo la conversión, razón de más para evidenciar lo insostenible del argumento esgrimido por el Tribunal Administrativo de Santander en el sentido de que la sociedad de hecho que contrató al señor Mauricio Pinillos, posteriormente se transformó en la sociedad Piscícola San Silvestre S.A., para sustentar la legitimación material de esta última en la presente causa.

Lo hasta aquí explicado excluye cualquier asomo de duda en el sentido de que la sociedad Piscícola San Silvestre S.A., no es el centro jurídico de imputación al cual corresponda resistir a las pretensiones formuladas en el libelo introductor del presente litigio, pues no participó ni menos aún tenía existencia jurídica en el momento en el cual ocurrieron los hechos en los cuales tiene su origen el conflicto ventilado en el proceso que culmina con este proveído.

La falta de legitimación material en la causa de la sociedad demandada impide que se acceda a las pretensiones de la demanda, razón por la cual la sentencia de primera instancia habrá de ser revocada.

2.5. Costas.

Debido a que en la fecha en la cual se profiere este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente, cosa que no ocurrió en el sub lite, en el presente asunto no habrá lugar a imponer condena alguna por dicho rubro.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia apelada, esto es la proferida 13 de agosto de 1999 por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, deniéganse las pretensiones de la demanda.

2. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sentencia de 15 de junio de 2000; Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez; Expediente 10.171; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005), Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar, Radicación 66001-23-31-000-1996-03266-01(14178).

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); Referencia: 13.503; Radicación: 110010326000199713503 00.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veinte (20) de septiembre de dos mil uno (2001); Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación: 10973.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004); Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación 76001-23-31-000-1993-0090-01(14452).

(5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del quince (15) de junio de dos mil (2000); Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación 10171.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001); Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Expediente 13.356. Puede verse, en la misma dirección, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006); Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra; Radicación 66001-23-31-000-1996-03263-01(15352).

(7) Breccia, Umberto, Bigliazzi, Lina, Natoli, Lina y Busnelli, Francesco, Derecho Civil. Normas, sujetos y relación jurídica. Tomo I, volumen I, traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, pág. 234.

(8) Peña Nossa, Libardo, De las sociedades comerciales, sexta edición, Editorial Temis-Universidad Santo Tomás, Bogotá, 2011, pp. 279-280. El autor incluye la cita referida en el texto de la providencia, también entre comillas e indica que corresponde a pronunciamiento efectuado por la Corte Suprema de Justicia publicado en la Gaceta Judicial, tomo XLII, número 1901, pág. 479.

(9) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 26 de marzo de 2009; Consejera Ponente: Ligia López Díaz; Radicación: 25000-23-27-000-2005-00392-01(16782); Actor: Technit International Construction Corp Tenco.

(10) En el anotado sentido se ha pronunciado, asimismo, la Sección Cuarta del Consejo de Estado:

“Sobre la sociedad de hecho, cabe destacar que es aquella que no se constituye por escritura pública, artículo 499 del Código de Comercio, no tiene la calidad de persona jurídica, por lo que los derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan para la empresa social se entenderán adquiridos y contraídas a favor y a cargo de todos los socios de hecho, artículo 500 del Código de Comercio”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 5 de febrero de 2004; Radicación 23001-23-31-000-2000-3009-01(13285); Consejero Ponente: Germán Ayala Mantilla; Actor: Consorcio Skanska Conciviles.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 12 de febrero 1999; Consejero Ponente: Germán Ayala Mantilla; Radicación 9198; Actor: Unión Temporal Kiuhan y Serna.

(12) Peña Nossa, Libardo, De las sociedades comerciales, cit., pág. 429.

(13) Los dos mencionados preceptos de la Ley 489 de 1998, en lo aquí pertinente, disponen lo siguiente:

ART. 2º—Ámbito de aplicación. La presente ley se aplica a todos los organismos y entidades de la rama ejecutiva del poder público y de la administración pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas.

PAR.—Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la administración pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política.

ART. 68.—Entidades descentralizadas.

(…).

PAR. 1º—De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial”.

(14) Este cuerpo normativo, que resulta sumamente ilustrativo en relación con cuanto se viene explicando, es, en todo caso, posterior —y en consecuencia, inaplicable— a los hechos materia del presente litigio.

(15) Corte Constitucional, Sentencia C-953 de 1999; Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra.