Sentencia 17674 de noviembre 26 de 2003 

•CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

COHECHO ACTIVO POR DAR U OFRECER

CONFIGURACIÓN TÍPICA COMO DELITO DE MERA CONDUCTA

EXTRACTOS: «Varios son los argumentos que el casacionista presenta en apoyo de la tesis de la atipicidad del cohecho activo por dar u ofrecer, cuando el servidor público rechaza la oferta: (1) Carácter bilateral y unitario del delito de cohecho. (2) Variaciones gramaticales en la redacción del artículo que describe el cohecho activo por dar u ofrecer en el Código Penal de 1980, con respecto al de 1936. (3) Ausencia de lesión y de peligro el bien jurídico cuando la oferta es rechazada por el funcionario. (4) Inadmisibilidad de la tentativa. En dos capítulos, la Corte dará respuesta a estos cargos.

1. Carácter bilateral del delito de cohecho. Concepto. Evolución legislativa. Variaciones gramaticales. Alcance. Carácter unitario.

La afirmación que el casacionista hace, en el sentido de que el cohecho es por esencia un delito plurisubjetivo, o bilateral, no es exacta. La bilateralidad típica, entendida por tal la existencia necesaria de un acuerdo de voluntades entre el particular que entrega o propone, y el funcionario que recibe o acepta la oferta, y la codelincuencia a nivel de tipicidad de ambas conductas, dependerá de la regulación legislativa correspondiente. Será el legislador, por tanto, el que determine si sanciona o no ambas acciones, y de hacerlo, si las tipifica de manera autónoma, o como delito unitario, y quien prevea sus consecuencias jurídicas. De suerte que, en esta materia, no cabe fijar principios absolutos.

El Código de 1936, en el caso colombiano, preveía cuatro modalidades de cohecho. El artículo 160 tipificaba el cohecho pasivo impropio, o conducta del servidor público que recibe dinero o dádivas, por acepta promesas remuneratorias para cumplir un acto propio de sus funciones. El artículo 161, describía el cohecho pasivo propio, o conducta del servidor público que recibe o acepta gratificaciones para cumplir un acto ilegal. El artículo 162, tipificaba el llamado cohecho por concertación. El 164, el cohecho activo, o conducta del particular que da u ofrece las dádivas o el dinero al servidor público. Y el 165, describía el cohecho aparente.

El artículo 164, que es en concreto el que interesa el caso analizado, tenía la siguiente redacción: “El que viene a u ofreciere dinero o dádivas a los funcionarios de que tratan los artículos anteriores (modalidades de cohecho previstas en los artículos 161, 162 y 163, aclara la Sala), para los fines allí previstos, incurrirá en prisión de uno a cinco años”. Y el inciso segundo, disponía: “Esa sanción se reducirá hasta la mitad, si el dinero, dádiva u oferta no fueren aceptados” (negrilla fuera de texto).

Frente a esta regulación, no todas las modalidades delictivas tenían el carácter de bilaterales, en el sentido atrás indicado. Sólo ostentaban esta condición las modalidades de cohecho pasivo (impropio, propio y por concertación), en cuanto que en todas ellas era necesaria la concurrencia de un dador, oferente o concertante, para la tipicidad de la conducta, y ambos comportamientos (el del particular y el servidor público) eran considerados delictivos. También la modalidad de cohecho activo por dación, por presuponer codelincuencia necesaria, y finalmente, el cohecho activo por ofrecimiento, cuando la propuesta era aceptada por servidor público.

Las modalidades de cohecho pasivo aparente y activo por ofrecimiento cuando la propuesta era rechazada, no tenían dicha connotación. En la primera hipótesis, porque la conducta de quien entregada dinero o dádivas a un servidor público por razón del cargo, sin una finalidad específica, no era considerada punible. La bilateralidad en este caso se daba en el plano puramente consensual, no en el delictivo. En la segunda hipótesis, por ausencia de ambas (bilateralidad consensual y delictiva), puesto que no se presentaba acuerdo de voluntades entre los intervinientes, y porque en este supuesto solo cometía delito el particular.

El Código de 1980, conservó las cuatro modalidades básicas del delito de cohecho (cohecho pasivo propio, cohecho pasivo impropio, cohecho pasivo aparente y cohecho activo por dar u ofrecer), y su estructura típica, e introdujo dos importantes modificaciones, de trascendencia para la determinación de los fines buscados con la nueva regulación normativa: Elevó a la categoría de delito la conducta del particular que da u ofrece dinero u otra utilidad al servidor público por razón del cargo, sin una finalidad específica (cohecho activo frente al cohecho aparente), y eliminó la rebaja de pena que el artículo 164 establecía para el autor del delito de cohecho activo por dar u ofrecer, cuando la oferta era rechazada por el funcionario.

En este nuevo estatuto, el cohecho propio quedó tipificado en el artículo 141, el cohecho impropio en el artículo 142 inciso primero, el cohecho aparente en el artículo 142 inciso segundo, y el cohecho activo por dar u ofrecer en el artículo 143. Es de advertir que estas normas fueron modificadas por los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 190 de 1995, sin que las variantes introducidas (relacionadas en buena parte con la pena), alteraran su configuración típica, y que la misma estructura se mantuvo en el Código Penal de 2000 (L. 599, arts. 405, 406 y 407).

El artículo 143 del Código de 1980, que describía el cohecho activo por dar u ofrecer, a cuya nueva redacción el casacionista atribuye la decisión del legislador de acoger la concepción bilateral del cohecho en todas sus modalidades, y de eliminar, consecuencialmente, como conducta punible, el cohecho por dar u ofrecer cuando el servidor público rechaza el ofrecimiento, era del siguiente tenor, antes de las modificaciones introducidas por la Ley 190 de 1995: “El que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a empleado oficial en los casos previstos en este capítulo, incurrirá en arresto de tres meses a dos años y multa de un mil a veinte mil pesos”.

La tesis que el actor postula, con apoyo en un sector de la doctrina, no es de recibo para la Corte. Las variantes de orden gramatical que se advierten en la redacción de la norma que describe el cohecho activo en el Código de 1980, con respecto al de 1936, no tienen, per se, las connotaciones jurídicas que el actor le atribuye, y sus alegaciones en torno a los motivos que habrían inspirado el cambio dela expresión “para los fines allí previstos”, por la frase “en los casos previstos en los dos artículos anteriores”, tampoco encuentran respaldo en las actas de los anteproyectos, ni en sus orientaciones filosóficas.

La proposición “en”, utilizada en el artículo 143 del Código de 1980 para reemplazar la preposición “para”, que trata el artículo 164 del estatuto de 1936, además de los usos que el actor le reconoce, es también empleada para indicar finalidad, como con acierto lo destaca el procurador delegado en su concepto, apoyado en el diccionario de María Moliner. E idéntica precisión contiene el diccionario de Manuel Seco (del Español actual, edición 1999, página 1768). De suerte que la variante gramatical advertida no sería de suyo argumento válido para sostener un cambio de criterio en torno a la tipicidad del cohecho activo por ofrecer, cuando la propuesta ha sido rechazada.

Las actas de los antecedentes del código, tampoco suministran datos que permitan llegar a tal conclusión. La expresión “en los casos previstos en este capítulo”, que acogió en forma definitiva el Código de 1980, empezó a ser utilizada en el anteproyecto de 1978, y se mantuvo en el proyecto de 1979, sin que se adujera o insinuara, como razón de su nueva redacción, la intención de despenalizar la conducta del particular que ofrecía dinero a un servidor público, cuando la oferta era rechazada por este.

Por el contrario, la eliminación del inciso segundo del original artículo 164, que preveía una rebaja de pena para el particular cuando el servidor público se rehusaba a aceptar la propuesta, y la tipificación como delito de la propuesta realizada por el particular en el caso del cohecho aparente, permiten concluir que el fin perseguido fue el de sancionar, por igual, la conducta de quien ofrece y es rechazado, como la de quien propone y es aceptado, pues no existía razón válida para establecer diferencias punitivas frente a un mismo comportamiento delictivo, igualmente reprochable.

Esta teleología, opuestamente a lo expuesto por el actor, consulta también los principios filosófico dogmáticos de derecho penal de acto y culpabilidad, sustentados en la premisa de que cada quien debe responder por lo que hace, no por sus conductas pasadas, ni por las conductas de los demás, y realiza el principio de igualdad de los sujetos ante la ley, al tipificar, para todos los casos (cohecho propio, impropio y aparente), la conducta de quien entrega u ofrece dinero u otra utilidad, sin condicionar su tipicidad ni su punibilidad a la postura asumida por el servidor público, regulación que se inspiró en la premisa de que todas estas conductas ponen en peligro concreto el bien jurídico protegido, y que el delito se consuma con la simple realización de la propuesta u oferta.

El otro argumento que el demandante vierte en respaldo de su tesis, relativo, precisamente, a la ausencia de lesión o peligro del bien jurídico protegido de la administración pública cuando el servidor público rechaza la oferta, y la circunstancia de haber sido esta una razón adicional para eliminar la delictuosidad de la conducta del oferente, tampoco resulta atendible. El derecho penal, como lo destaca la delegada en su concepto, no solo se ocupa de sancionar conductas que lesionen efectivamente el bien jurídico, sino comportamientos que los colocan en situación de peligro, ya de manera concreta, ora en forma abstracta, siendo esta la tendencia moderna para prevenir su real afectación.

Es lo que ocurre con el tipo delictivo que describe el cohecho activo por dar u ofrecer, a través del cual se busca prevenir la efectiva lesión del bien jurídico de la administración pública, atacando el fenómeno desde su origen (el ofrecimiento), en el entendido de que el particular que propone no solo coloca en situación real de riesgo el correcto desarrollo de la función, sino que su conducta, analizada en el plano político criminal, resulta tan peligrosa para el bien jurídico protegido, como la del servidor público que se allana a sus pretensiones, no importando, por consiguiente, el sentido positivo o negativo de la respuesta del destinatario de la oferta, para que el delito del particular se perfeccione.

La afirmación complementaria del casacionista, relativa a que el cohecho es perse un delito unitario, y que así se encuentra regulado por nuestra legislación tampoco es acertada. Ya se vio cómo, en el actual estatuto, como en los anteriores, los delitos de cohecho pasivo y el activo se encuentran tipificados y castigados en forma autónoma, y que jurídicamente, son tipos penales distintos. No se discute que en el plano puramente naturalístico se establece entre ellos una relación lógica de complementariedad necesaria, en cuanto la existencia del primero presupone inevitablemente la concurrencia típica del segundo, pero esto no significa que se trate de un mismo delito.

2. Cohecho activo por dar u ofrecer en el Código Penal de 1980 y en el actual. Estructura típica. Caracterizaciones.

La estructura típica del cohecho activo por dar ofrecer del Código Penal de 1980, bajo cuya vigencia ocurrió el hecho objeto de estudio, y del código de 2000 (estatuto actualmente vigente), es sustancialmente idéntica. La redacción, inclusive, es la misma: “El que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos artículos anteriores, incurrirán en...”. Y en ambos se hace remisión a los mismos delitos: cohecho pasivo propio, cohecho pasivo impropio y cohecho pasivo aparente.

Estructuralmente, es un tipo de sujeto activo indeterminado, y conducta compuesta alternativa, integrada por dos verbos: dar y ofrecer. Cuando se realiza la primera conducta (dar) existirá bilateralidad típica, puesto que ambos (particular y servidor público) habrán cometido del delito de cohecho, el primero en la modalidad de activo, y el segundo en la modalidad de pasivo. Cuando se realiza la segunda conducta (ofrecer), existirá bilateralidad si la propuesta es aceptada por el servidor público. Si es desechada, solo cometerá delito de cohecho el particular, en la modalidad de activo.

En cuanto dice relación con el bien jurídico protegido, es un tipo de peligro, y en razón a su contenido, es de mera conducta y consumación instantánea. Esto último significa que el delito se perfecciona con la realización simple de cualquiera de las acciones que el tipo consagra en forma alternativa (dar u ofrecer), independientemente del resultado obtenido, precisión que la Corte ha hecho ya en otras oportunidades, frente a casos similares, entre ellas en el auto de 12 de mayo de 2000, con ponencia del magistrado doctor Carlos Eduardo Mejía Escobar, que pertinentemente la delegada cita en su concepto.

Implica, así mismo, que su conducta no admite tentativa, o grados de ejecución imperfectos, situación que torna de suyo inanes las reflexiones que el casacionista adicionalmente trae en torno a la inexistencia de tentativa por inidoneidad de la conducta del particular, cuando su propuesta recae en un funcionario incorruptible. La configuración típica como delito de mera conducta, guarda correspondencia con su regulación en el derecho penal comparado, y consulta la posición doctrinal dominante, defensora de la tesis de que el delito se consuma cuando se entrega la dádiva, o el ofrecimiento llega a conocimiento del servidor público, siendo indiferente, para efectos de la tipicidad de la conducta y su punibilidad, que la propuesta sea o no aceptada.

3. El caso analizado. Inexistencia del error. Desestimación del ataque.

Las sentencias de instancia declararon probado que el procesado doctor José Orlando Parra Trujillo ofreció a un funcionario del cuerpo técnico de investigación de la fiscalía del municipio de La Plata (Huila) la suma de $ 500.000 para que ejecutara un acto contrario a sus deberes oficiales. Por tal motivo, lo declararon responsable de infringir la prohibición contenida en el artículo 143 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 24 de la Ley 190 de 1995 (407 del actual), que trata del cohecho por dar u ofrecer, y le implicaron las consecuencias punitivas correspondientes.

La demanda de casación se sustenta en la afirmación de que la conducta es atípica, porque para el perfeccionamiento del delito de cohecho activo en la modalidad de ofrecer, es necesario que el servidor público destinatario de la propuesta la acepte. Este error, de acuerdo con las consideraciones que vienen de ser expuestas en los capítulos procedentes, no existió, pues como se dejó visto, la actitud de aceptación o rechazo que pueda asumir el servidor público frente a la oferta, no torna atípica la conducta del oferente, ni incide en su punibilidad. Por tanto, se desestimará la censura».

(Sentencia de casación, 26 de noviembre de 2003. Radicación 17.674. Magistrado Ponente: Dr. Mauro Solarte Portilla).

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