Sentencia 17680 de septiembre 27 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado: Acta 116

Magistrados Ponentes:

Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón

Dr. Nilson Pinilla Pinilla

Bogotá, D.C., septiembre veintisiete de dos mil dos.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Corte

1. El aspecto objetivo del delito de prevaricato.

El tipo de prevaricato por acción se encuentra definido en el artículo 413 del Código Penal del año 2000, de la siguiente manera:

"El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años".

En lo sustancial de la conducta reprimida, la descripción actual coincide con la adoptada por el artículo 149 del Código Penal anterior, aun con la modificación hecha por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995.

La jurisprudencia de la Corte, a propósito del ingrediente normativo manifiestamente contrario a la ley, es nutrida sobre el alcance de las palabras de la ley. Así, por ejemplo, ha dicho que la contradicción entre lo hecho por el autor y la ley debe ser ostensible (26 de febrero y 3 de septiembre de 1981, Ms. Ps. Alfonso Reyes Echandía y Álvaro Luna Gómez, respectivamente); que cuando el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal (ago. 16/83, M.P. Alfonso Reyes Echandía); que la actuación adjetivada de prevaricante debe ser ostensible y manifiestamente ilegal, "es decir, violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma" (jun. 24/86, M.P. Hernando Baquero Borda); que cuando lo plasmado por el servidor se ha fundado "en concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso, no puede pregonarse la comisión" de prevaricato (ibíd.); que no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues ese delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley (mar. 2/93, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda); que el tipo de prevaricato exige, como elemento normativo, que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o "de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse" (abr. 15/93, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda); que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato (ago. 28/97, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego); que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibíd.); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario (mar. 14 y mayo 15/2002, M.P. Fernando Arboleda Ripoll).

Estas apreciaciones de la Corte coinciden en todo con la semántica del vocablo pues manifiesto es lo descubierto, patente y claro (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Madrid, Espasa-Calpe, 1984, 20 edición, Tomo II, pág. 867), razón por la cual es sinónimo de palmario, indiscutible, evidente, abierto, expreso y visible (Diccionario Océano de sinónimos y antónimos. Bogotá, Carvajal. s/f).

La interpretación de la Corte también se identifica con el origen de la palabra pues la cuna latina de manifestar impulsa a pensar en descubrir, mostrar claramente, y a detectar su alcance implícito: que puede tocarse o cogerse con la mano (Guido Gómez de Silva, Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Española. México, F.C.E., 1998, 2ª edición en español, pág. 435).

2. El control de legalidad de las medidas de aseguramiento.

El artículo 414 -A- del Código de Procedimiento Penal de 1991, disponía:

"Las medidas de aseguramiento proferidas por la Fiscalía General de la Nación o por sus agentes, una vez que se encuentren ejecutoriadas, podrán ser revisadas en su legalidad por el correspondiente juez de conocimiento, previa petición motivada del interesado, de su defensor o del Ministerio Público. La presentación de la solicitud y su trámite, no suspenden el cumplimiento de la providencia ni el curso de la actuación procesal".

"Formulada la petición ante el fiscal, éste remitirá copia del expediente al juez de conocimiento, previo el correspondiente sorteo. Si el juez encontrare infundada la solicitud la desechará de plano. En caso contrario, la admitirá y correrá traslado común a los demás sujetos procesales por el término de cinco (5) días. Vencido el término anterior, el juez decidirá dentro de los cinco (5) días siguientes. Las decisiones que tome el juez en desarrollo del presente artículo, no admiten recurso alguno".

La jurisprudencia se ha ocupado del tema.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el control de legalidad de la medida de aseguramiento "tiene como finalidad la garantía de los derechos del sindicado... y con ello dar nitidez a la actuación cumplida por el ente acusador" (nov. 19/99, M.P. Carlos E. Mejía Escobar); "es un instrumento que teleológicamente apunta a la garantía de los derechos fundamentales del procesado", y que "la participación del juez verifica la legalidad de la actuación que desemboca en la medida de aseguramiento y, si es del caso, reintegra al acusado al estado de libertad" (mar. 8/2000, M.P. Carlos E. Mejía Escobar); es uno de los principales instrumentos para avalar o infirmar la legitimidad de las decisiones que sobre la libertad del procesado adopte el ente investigador (ago. 28/96, M.P. Fernando Arboleda Ripoll); no es un instrumento que permita la revisión integral del proceso para corregir todos los defectos que en su momento se hayan presentado (ago. 9/95, M.P. Dídimo Páez Velandia); que el juzgador debe constatar si la medida de aseguramiento ha sido adoptada por un hecho que primigeniamente revista carácter delictivo —típico— (ago. 28/96, M.P. Fernando Arboleda Ripoll); el control no puede ser ejercido oficiosamente sino en virtud de solicitud debidamente motivada (ibíd., y nov. 19/99, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar); la legalidad de la medida de aseguramiento se deduce genéricamente de la garantía universal del debido proceso o del derecho de defensa, consagrados en el artículo 29 de la Carta (ago. 28/96, M.P. Fernando Arboleda Ripoll, y ago. 17/99, M.P. Carlos A. Gálvez Argote); el control de legalidad no constituye una tercera instancia, ni un recurso adicional para controvertir la prueba (ago. 28/96, M.P. Fernando Arboleda Ripoll); y que está orientado a que el funcionario revisor decida sobre las irregularidades y vicios del trámite y de la medida de aseguramiento proferida por el fiscal, es decir, ejerza un control mediante el cual se garantice los derechos del procesado (nov. 11/97, M.P. Carlos E. Mejía Escobar).

Por su parte, la Corte Constitucional, cuando declaró exequible el artículo transcrito, tras precisar que el auto de control de legalidad no operaba oficiosamente, que suponía la ejecutoria de la medida de aseguramiento, que su promoción no suspendía la continuidad del proceso y que la ley preveía el rechazo de las solicitudes infundadas, entre muchas cosas dijo que, (1) "En un auténtico Estado de derecho, la coacción que el poder público ejerce, en cuanto involucra la afectación de derechos individuales, debe estar lo suficientemente justificada. El acto que a primera vista tenga potencialidad para infringir un derecho, debe tomarse con la mayor cautela, cuidando de que efectivamente se configuren las condiciones que lo autorizan y atendiendo los requisitos señalados para su procedencia; en otras palabras: la actuación procesal debe interferir el ámbito de la libertad lo menos que le sea posible, atendidas las circunstancias del caso concreto"; y (2), que el control de legalidad de la medida de aseguramiento "apunta a la protección de los derechos fundamentales", y "contribuye a realizar el propósito fundamental de conferirles vigencia", tanto en el ámbito sustancial como en el procesal (Sent. C-365, sep. 8/94, M.P. Carlos Gaviria Díaz).

3. El asunto de autos.

3.1. El proceso precedente.

Como ya fue dicho, contra Nelson Urrego se adelantaba un proceso penal —25217— por infracción a la Ley 30 de 1986 y por enriquecimiento ilícito y en desarrollo del mismo fue expedida orden de captura en su contra.

El 19 de febrero de 1998, la Fiscalía Regional de Medellín, Llano Grande, Antioquía, dispuso el allanamiento de la finca Villa Chagua, jurisdicción del corregimiento de Llano Grande, municipio de Rionegro, previa información sobre la estadía del solicitado en ese lugar y con el propósito de aprehenderlo.

El mismo día se practicó la diligencia: en el lugar fueron encontrados Nelson Urrego, Jorge Enrique Rodríguez Perdomo, Óscar Uribe Echeverri, y las menores Paial Andrea Riascos Cevallos y Alejandra Sandoval Álvarez. Informados sobre el motivo del allanamiento, Nelson Urrego dijo llamarse Manuel Caicedo, pero practicada prueba dactiloscópica fue develado su verdadero nombre, ante lo cual éste "confesó" su identidad. La diligencia se extendió a otro inmueble, La Estrella, donde fue capturado Éber Marín Fernández, con armas y copiosa documentación relacionada con negocios del señor Urrego.

El jefe del grupo estupefacientes de la Policía ofició al director regional de fiscalías informándole —también el 19 de febrero de 1998— que los cuatro varones —no así las señoritas habían sido capturados en cumplimiento de la orden de allanamiento, motivo por el cual los conducía a las instalaciones de la Dijin en Bogotá, donde quedaban a su disposición.

El 20 de febrero de 1998, un fiscal regional delegado de la unidad especial de narcotráfico profirió un auto, en el que fundamentalmente dijo:

1. Como Urrego había sido aprehendido en razón de la orden de captura, se disponía librar la correspondiente boleta de detención pues pesaba en su contra medida de aseguramiento, previa vinculación al proceso.

2. Como del informe del 19 de febrero se desprendía que en poder de Éber Marín Fernández se hallaban documentos contables relativos a las actividades financieras y a las propiedades de Urrego, así como armas de fuego, de donde se infería que era hombre de confianza de éste, se imponía su vinculación, para lo cual fijó fecha.

3. Añadió: "Los señores Jorge Enrique Rodríguez Perdomo y Óscar Uribe Echeverri, de acuerdo al informe departían desde el día anterior con el sindicado Nelson Urrego en su propia casa, los cuales se mostraron renuentes a colaborar con los uniformados guardando silencio cuando el sindicado dio otro nombre, al punto de que fue necesario por parte de los funcionarios que practicaron el operativo, establecer la verdadera identidad de Nelson Urrego, por lo que es inequívocamente manifiesta la flagrancia, de conformidad con el artículo 176 del C.P., adicionado Ley 365 de 1997, artículo 6º".

"En consecuencia, para el despacho es acertada la retención de estas dos personas por parte de los uniformados del operativo; siendo imperioso el vincularlos a esta diligencia mediante indagatoria y capturados como se encuentran, se procederá a librar las respectivas boletas de custodia ante la Dijin, hasta tanto se les escuche en sus descargos".

Y fijó las fechas para injurada.

Según se desprende del acta de ampliación de indagatoria —celebrada el día 26 de febrero de 1998—, la diligencia respecto de Óscar Uribe Echeverri fue iniciada el 23 del mismo mes y año. En la última fase se le dijo que se le sindicaba del delito de encubrimiento por favorecimiento consagrado en el artículo 176 del Código Penal, adicionado con el artículo 6º de la Ley 365 de 1997, "toda vez que ayudó a eludir acción de la autoridad y a entorpecer la investigación adelantada contra el señor Nelson Urrego Cárdenas, cuya captura era públicamente requerida por las autoridades". Ante ello, respondió: "Tengo por costumbre no leer periódicos ni ver noticieros ya que esto lleva a un estado de continua inseguridad y miedo, no conocía al señor Nelson y tampoco se me pasó por la mente que fuera él ya que estábamos en un sitio público y este señor llegó en una moto no me imagino un tipo con estos requerimientos llevando esta forma de vida, si hubiera sido diferente dudaría pero en ese momento y después de llevarnos a una taberna y a recorrer varios sitios sin parar en ninguna parte y él conduciendo nunca, nunca la sospeché, no es mas doctor" (sic).

El 24 de febrero de 1998 había sido oído en declaración el oficial de la Policía Héctor Enrique Páez Valderrama, firmante del informe del 19 de febrero de 1998. Sobre el punto central, se lee lo siguiente: "Preguntado: diga qué actitud asumieron los señores Óscar Uribe Echeverri y Jorge Enrique Rodríguez Perdomo en el momento en que el señor Nelson Urrego Cárdenas se identificó como Manuel Caicedo. Contesto: la actitud de ellos fue de guardar silencio, observaban lo que estaba sucediendo, presumo que ellos conocían la real identidad del señor Manuel Caicedo porque los comportamientos de una persona como ésta harían dudar a cualquier persona honesta que podría estar pasando con una persona que se estuviera escondiendo permanentemente. La actitud de ellos fue pasiva de parte de ellos, entendiéndose por ello que eran sabedores de la situación".

El 11 de marzo de 1998, la fiscalía resolvió la situación jurídica. A Óscar Uribe Echeverri le dictó medida detentiva como autor de infracción al artículo 176 del Código Penal, con la adición hecha por el artículo 6º de la Ley 365 de 1997. Para sustentarla, el instructor se basó en lo siguiente:

1. El acta de diligencia de allanamiento del 19 de febrero de 1998, "donde se informa que en la finca Villa Chagua... fueron capturados en flagrancia de encubrimiento por favorecimiento los señores Óscar Humberto Uribe Echeverri... toda vez que estaban reunidos en el mismo sitio con Nelson Urrego Cárdenas, públicamente requerido por las autoridades (fls. 157 - 158 cdno. 5)".

2. El informe policial de la misma fecha, "que nos deja colegir que fueron capturados en flagrancia".

3. "Sorprende la indiferencia mostrada cuando Urrego dio nombre falso —Manuel Caicedo— ante las autoridades y al ser descubierto con el experticio, no haya hecho comentario alguno para luego en la injurada manifestar que se enteró por el periódico quién era verdaderamente su compañero de cama pero no dice cuándo".

4. La indagatoria de Uribe, que deja "entrever al igual que en las otras diligencias imprecisión y contradicción entre sí, así como al cotejarlas con las demás injuradas", a más de que "es elocuente el manejo que tiene para tratar de engañar a la fiscalía con el sutil pretexto “no recuerdo”, pues durante la diligencia es la expresión más usada por el implicado.

5. El hecho de que Uribe —informado por Rodríguez sobre quién podría prestarle dinero—, "no hubiese tratado de averiguar algo más de él, al menos sus apellidos, sus actividades...".

Y agregó:

"Ab initio hablamos de la flagrancia y durante toda esta investigación hemos estado demostrando cómo los implicados deben evidentemente responder por el injusto imputado, toda vez que las pruebas precedentemente enunciadas y allegadas legalmente allegadas al proceso así nos lo demuestran".

"Se tuvo muy en cuenta, dándosele toda la valoración al informe policial para la aducción y crítica de las pruebas, toda vez que éste observó los principios legales y sus elementos son de entera convicción por cuanto es un documento público y por ello, tiene especial valor probatorio".

"La presunción de inocencia a que tiene derecho todo procesado, se desdibuja en el caso sub iudice por cuanto los aquí vinculados fueron sorprendidos en flagrancia, esto es, en momentos en que se objetivizaba la comisión del delito de encubrimiento, pues se entiende que tal fenómeno se presenta “cuando la persona es sorprendida en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él” ... (C.P.P., art. 370)".

El defensor de Uribe Echeverri apeló la decisión. El nuevo defensor de éste, sin embargo, pidió romper la unidad procesal para que su poderdante fuera investigado por el "encubrimiento" en la ciudad de Medellín, por una fiscalía seccional, pues el delito que se le imputaba no guardaba relación con el enriquecimiento ilícito ni el tráfico de estupefacientes, por los cuales se investigaba a Urrego. La fiscalía respondió negativamente, con fundamento en la denominada "conexidad sustancial".

El 17 de abril de 1998, el último defensor de Uribe pidió la práctica de pruebas y el siguiente 20 comunicó a la fiscalía que desistía de la "impugnación incoada por mi antecesor en esta defensa, y, sin que hasta la presente se hubiera dado el inicio de los traslados rituarios, a los cuales igualmente renunció al tenor de los artículos 176 y 212 del C. de. P.".

Después, el apoderado de Uribe impetró la revocación de la medida detentiva, con base en la existencia de nuevas pruebas. El 3 de septiembre de 1998, la fiscalía contestó negativamente, a partir de la inexistencia de pruebas que desvirtuaran el cautiverio y sustentada en que el contenido de los memoriales petitorios no hacían más que repetir argumentos.

El 9 de septiembre de 1998, el letrado interpuso reposición contra la anterior decisión, con el fin de que el fiscal se pronunciara sobre la solicitud de detención domiciliaria que simultáneamente se había impetrado y que no había obtenido respuesta. El mismo día pidió control de legalidad de la medida de aseguramiento, que cimentó así:

1. El proceso debe ser enviado a Rionegro (Antioquía) y no a Barranquilla pues se pide control de la medida proferida contra Uribe y no respecto de la expedida contra Urrego.

2. Como no hay "conexidad sustancial" entre lo averiguado en relación con Uribe y lo indagado sobre Urrego, el fiscal que adelanta la doble investigación es incompetente respecto del primero.

3. A Uribe se le profirió auto de detención porque guardó silencio frente a la manifestación falsa de identidad exteriorizada por Nelson Urrego.

Mediante auto del 28 de septiembre de 1998, entre otras determinaciones, la fiscalía, con base en que la resolución que habla definido la situación jurídica de Uribe se hallaba ejecutoriada, ordenó enviar copia del expediente al reparto de los juzgados regionales de Barranquilla, para efectos del control de legalidad.

El 5 de octubre de 1998, el defensor de Uribe presentó escrito en el cual renunciaba al mandato que éste le había otorgado.

El 15 de octubre del mismo año, Óscar Uribe Echeverri confirió poder a otro abogado, el profesional Fernando Landazábal Bernal, quien fue reconocido como defensor el siguiente 20.

El 4 de noviembre de 1998, previa petición del Ministerio Público, la fiscalía cerró la investigación, proveído que luego revocó mediante otro, del 24 de noviembre de 1998, porque no había tramitado una solicitud de sentencia anticipada promovida por Urrego. Adelantada ésta, el 27 siguiente volvió a clausurarla.

El 11 de noviembre de 1998, la fiscalía remitió copia del expediente al Juez Regional de Barranquilla, para efectos del control solicitado, en cumplimiento de lo dispuesto en el auto del 28 de septiembre.

El 13 de noviembre de 1998, el abogado Landazábal renunció al mandato que le diera Uribe, porque se encontraba privado de la libertad, por orden judicial, razón por la cual el procesado otorgó poder a otro profesional del derecho.

Con oficio del 1º de diciembre de 1998, el asistente del Director Nacional de Fiscalías remitió al Fiscal del conocimiento del proceso 25.217 un anónimo que habla llegado a varios despachos. Según el escrito, el abogado Landazábal apoderaba a Uribe, uno de los testaferros de Urrego y, a la fiscalía le harían un "golazo" pues se perpetraba una "fuga de dichos señores “antes de la navidad” o con la complicidad de un fiscal sin rostro".

3.2. La resolución proferida por la doctora Laverde Jaramillo.

El expediente remitido por la fiscalía al reparto de los juzgados regionales de Barranquilla fue recibido en la secretaría común de éstos el 12 de noviembre de 1998, el mismo día ingresó al despacho del coordinador de tales juzgados y el 17 fue proferido auto que disponía el trámite de la solicitud.

Durante el traslado a los sujetos procesales, hubo pronunciamientos, así:

Uribe Echeverri insistió en la incompetencia de la fiscalía y añadió frases sobre la ilegalidad de su aprehensión y de la medida de aseguramiento, para lo cual comparó la diligencia de allanamiento con el auto de detención y con la declaración del Capitán Páez Valderrama. Por ello, pidió "decretar la nulidad a partir de mi ilegal vinculación a este sumario y se me restauren las garantías quebrantadas por el ente acusador".

El Procurador 46 Judicial Penal II de Barranquilla solicitó "controlar la legalidad de la medida de aseguramiento", con fundamento en la incompetencia, y además, porque "al analizar ciertas actuaciones donde, según nuestro criterio, existen ciertas anomalías, nos llevan a considerar que la conexidad a que hace alusión el señor fiscal no existe".

"Decimos que no existe la conexidad en comento, pues para que se dé la conexidad sustancial de delitos, implica, en primer término la existencia de varios delitos bien sea cometidos por una misma persona o por personas diversas. Pero además de la pluralidad y autonomía de los delitos, se requiere que exista entre ellos una determinada relación. O sea que los elementos de la conexidad son dos: pluralidad de delitos y relación entre ellos".

"Si bien al encartado Nelson Urrego se le endilgan varios delitos, dentro de la foliatura no se ha demostrado que dentro de éstos haya intervenido el inculpado Óscar Uribe y así lo reconoce el señor fiscal en el proveído fechado abril 6 de 1998, cuando ... dijo: “Fenómeno que a medida que avance la instrucción irá teniendo la respectiva comprobación con la obtención de la prueba recaudada” hecho este que resulta violatorio de los derechos y garantías fundamentales puesto que le está conculcando al procesado el principio de la presunción de inocencia de que goza toda persona vinculada a un proceso".

"Detener para luego investigar viola el debido proceso y atenta contra el derecho de defensa, pues quién se puede defender frente a hechos inciertos y que están a la espera de prueba que permita enrostrar en el encartado responsabilidad penal".

"Si esto resultare poco, vemos que el señor fiscal nada le preguntó al encartado Uribe en su declaración de inquirir respecto a las actividades ilícitas que le son enjaretadas a Nelson Urrego; luego de analizar la pieza de descargos del encartado manifiesta, sin prueba que infirme lo dicho por el indagado, que no le merece credibilidad, olvidando el señor instructor que lo dicho por todo procesado en su indagatoria se debe tener por cierto y que es al Estado, a través del órgano jurisdiccional, a quien le corresponde demostrar, mediante prueba legal y oportunamente allegada al proceso que su dicho es falso".

"Luego, si no se le interrogó sobre dichas actividades del encartado Nelson Urrego mal puede argumentarse la conexidad sustancial, máxime cuando nada se dijo al respecto. Tal como están las cosas, se palpa que ha existido violación al debido proceso y se ha vulnerado el derecho de defensa que le asiste al encartado, pues el sumario seguido en su contra se encuentra a la espera de la prueba que lo incrimine".

El 30 de noviembre de 1998, la juez regional tomó la decisión: "Declárase la ilegalidad de la medida de aseguramiento del 6 de abril de 1998, mediante la cual la Fiscalía Regional de Santafé de Bogotá impuso medida de aseguramiento a Óscar Humberto Uribe Echeverri como autor del delito de favorecimiento a que se contrae el artículo 6º de la Ley 365 de 1997". Y, en segundo lugar, "Como consecuencia de lo anterior, se ordena su libertad inmediata e incondicional, para lo cual se librará la orden correspondiente, con la salvedad de que la liberación se dará siempre y cuando no esté por cuenta de otra autoridad judicial".

Las motivaciones fueron las siguientes:

1. El Juez Regional de Barranquilla si tiene competencia pues hay conexidad sustancial, como quiera que el favorecimiento se relaciona íntimamente con el delito favorecido, toda vez que tal hecho punible se refiere fundamentalmente al delito que resulta protegido por el autor. Y el o los delitos favorecidos fueron cometidos en lugar cobijado por la competencia del funcionario de Barranquilla.

2. Como el control de la medida de aseguramiento no está limitado por las razones que aduzca quien lo invoca pues es viable que el juez examine otros tópicos con fundamento en la facultad oficiosa que en ese sentido le otorga la ley, es importante verificar si por razones diversas a las formuladas por el defensor se impone el control de legalidad de la medida.

3. Con palabras textuales:

"Es claro el artículo 352 del Código Penal en cuanto establece que el funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación, o por haber sido sorprendido en flagrante delito, considere autor, o participe de la infracción, de donde surge una clara limitante al instructor, quien sólo en los dos eventos expuestos podrá disponer la vinculación de una persona a una investigación penal, estándole vedado prescindir de tales exigencias o apoyarse en otros fundamentos no relacionados en dicha norma, para proceder en tal sentido. Solo así se evita que el funcionario judicial por capricho o por motivos bajos o innobles disponga la vinculación de cualquier ciudadano inocente a una investigación penal".

"Es esa, podría decirse, la primera garantía procesal que cobija a todo ciudadano a no ser vinculado a un proceso penal si no se dan los requerimientos a que se contrae el artículo 352 citado, puesto que ello es un dique de contención a eventuales arbitrariedades y al poder del Estado encarnado en el operador de justicia frente a los asociados, quien no podrá en ningún caso romper ese marco normativo, so riesgo de incurrir en clara violación de la ley procesal y de la Constitución Nacional en su artículo 29 que hace relación al derecho fundamental del debido proceso".

"Es, pues, una garantía a favor de los ciudadanos que forma parte del debido proceso, en cuanto limita al juzgador y le impone la obligación de ceñirse a ella, ya que mediante su estricta observancia se asegura la libertad y la racionalidad y fundamentación de las decisiones judiciales conforme a derecho, así como también la plenitud de las formas, pues sirven para proteger a las personas y les da la seguridad de que no podrán ser sometidos a juicio a capricho del juzgador de turno".

"Es absolutamente claro que la facultad que la ley otorga al operador judicial para vincular a una persona a un proceso penal no es discrecional, ya que la misma sólo procede cuando a virtud de circunstancias o antecedentes se avizore la autoría o participación del sujeto en un hecho punible, o porque se le ha sorprendido en flagrante delito".

"Precisamente, cuando existen dudas sobre la existencia de un hecho punible o acerca de sus autores o partícipes, para despejarlas la ley procesal prevé una etapa previa denominada de indagación preliminar regulada en el artículo 319 y siguientes con lo cual se explican además las exigencias ya comentadas, como quiera que no en todos los casos es viable la apertura de un proceso penal ni vincular a un sujeto a determinada persona".

"Pues bien, hechas las anteriores precisiones, nos encontramos con que en el caso sub examine se da la violación del debido proceso por inobservancia de la norma en comento, en cuanto la vinculación al presente proceso de Óscar Humberto Uribe Echeverri, se hizo a espaldas de la misma, debido a que en su contra no se daban ni antes, ni ahora, las circunstancias exigidas para ordenar su vinculación al presente proceso como supuesto autor del delito de favorecimiento respecto de Nelson Urrego".

"En efecto, si se examinan el acta de allanamiento levantada por la Policía en la finca en donde fue capturado en compañía de Urrego y el informe policivo que tal hecho suscitó, no se advierten motivos válidos para su captura y menos para que se ordenara su indagatoria, ya que su sola presencia en dicho fundo no era ni es demostración de los “antecedentes y circunstancias consignados en la actuación” de que fuese favorecedor del ocultamiento del otro aherrojado, y menos aún que se tratara de un caso de flagrancia, si se tiene en cuenta que esta figura se predica cuando la persona es sorprendida al cometer un hecho punible, o con instrumentos, huellas que lo hagan aparecer fundadamente que momentos antes acaba de infringir la ley a cualquier título".

"Lo lógico en este caso habría sido que la Policía, previa verificación de que no era una persona pedida por la justicia, o por cualquier autoridad, lo hubiese dejado en libertad, o si por ignorancia o cualquier motivo así no lo hicieron, la fiscalía a cuyo cargo fue puesto, de manera inmediata debió ordenar su liberación, y no como lo hizo la regional disponer su vinculación a este proceso levantado por lo menos en cuanto a él, sobre meras suposiciones y elucubraciones, sin bases ni razones legales, que a decir verdad desdice mucho de la administración de justicia".

"No porque se esté al lado de una persona buscada por la justicia es señal de compromiso penal, ni ello por sí solo amerita la inmediata vinculación de esa persona a un proceso penal; eso es un exceso, máxime en el caso sub examine donde nada distinto a la presencia de Uribe Echeverri en la finca permitía barruntar que estaba incurriendo en delito alguno, pues según lo que se deduce del acta de allanamiento y el informe policivo posterior, es que él no es dueño, poseedor o tenedor de la finca donde se llevó a cabo la captura de Urrego Cárdenas, y que en últimas sí podría sugerir que estuviese ocultándolo allí, o que estuviese armado prestándole seguridad o vigilancia como miembro de su escolta personal. No. Según se dice en dichos documentos, su captura al igual de la Urrego Cárdenas, se dio al interior de una habitación de la finca al parecer en actos íntimos con dos jóvenes menores de edad".

"Ahora se pregunta el despacho: ¿por qué no fueron privados de la libertad por la Policía dichas jóvenes cuando se encontraban en las mismas circunstancias de Uribe Echeverri?, ¿acaso donde se dan las mismas razones no se aplican las mismas disposiciones? A nuestro modo de ver por la sencilla razón de que no había mérito para ello, así como tampoco lo había respecto de Uribe Echeverry. Entonces la captura de éste más que a otra cosa obedeció a un apresurado juicio selectivo de la Policía, que luego y de manera inexplicable avaló la fiscalía cuando decidió oírlo en indagatoria sin fundamento para ello".

"En ese sentido, es clara aquí la lesión al derecho fundamental del debido proceso que consagra el artículo 29 de la Constitución Nacional, debido a que mediando vías de hecho como es la inobservancia de las exigencias mandadas por la norma antes citada, la Fiscalía Regional de Santafé de Bogotá dispuso la vinculación de Óscar Uribe a este proceso, motivo por el cual procede la tutela de tal derecho fundamental a su favor, a través de la declaratoria de la ilegalidad de la medida de aseguramiento que se dictó en su contra como autor del pluricitado delito que tipifica el artículo 6º de la Ley 365 de 1997, y por consiguiente es viable su libertad inmediata e incondicional".

"Pero es más se sugiere muy respetuosamente al fiscal regional poner fin al proceso seguido contra dicho sindicado, a través de la preclusión de la investigación, por aparecer plenamente comprobado que el “sindicado no lo ha cometido”, o porque su conducta es atípica".

3.3. Las explicaciones de la doctora Laverde Jaramillo.

En su indagatoria, la ex juez procesada justificó su decisión con los siguientes argumentos:

1. No conoce a ninguno de los profesionales que han actuado como defensores de Uribe Echeverri, los abogados Fernando Sánchez Castro, Fernando Landazábal Bernal, Óscar Enrique Ramírez Gaitán y Orlando Mayorca Endara.

2. Como juez, sólo ha tramitado y definido una solicitud de control de legalidad de la medida de aseguramiento.

3. Dictó la providencia cuestionada de acuerdo con su criterio, de buena fe y según lo que consideraba correspondía al caso.

4. Si bien se apartó de la petición del defensor porque consideraba que sí tenía competencia, al ahondar en el asunto se abstuvo de desecharla porque encontró, de acuerdo con su criterio, y sin el ánimo de perjudicar a alguien, que no existía prueba que permitiera imponer medida de aseguramiento a Uribe Echeverri, "menos que fuese vinculado a una diligencia de indagatoria, ni la razón por la cual había sido privado de la libertad", porque no se reunían los requisitos del artículo 352 del estatuto procesal y porque el artículo 6º de la Ley 365 de 1997 alude a una conducta activa "como es ayudar a “eludir” o “entorpecer” y la conducta desarrollada por el señor Uribe se limitó a guardar silencio ante la falsa identificación del señor Urrego al momento de la diligencia de allanamiento". La conducta de Uribe fue omisiva, razón por la cual no se podría hablar ni siquiera de una captura en flagrancia, puesto que no se daban los elementos del tipo penal.

5. Si bien el artículo 414 -A- del Código de Procedimiento Penal no establece expresamente la facultad oficiosa del juez, cuando la Corte Constitucional declaró exequible la norma sí dejó claro que el funcionario estaba facultado para intervenir en la etapa de instrucción como garante del debido proceso, para precaver la violación de los derechos fundamentales, aparte de que el procedimiento penal se rige también por el principio de oficiosidad.

6. Aparte lo anterior, podía actuar oficiosamente porque la disposición no lo prohíbe expresamente, como sí lo hace en otros eventos, por ejemplo cuando limita la actuación de la segunda instancia en materia de apelación.

7. Al decidir, no realizó ninguna valoración probatoria, sencillamente porque no existía —en su criterio— prueba alguna que comprometiera a Uribe Echeverri quien —reitera— se limitó a guardar silencio, mientras el tipo de favorecimiento requiere una conducta activa.

8. Estimó que habían sido violados los derechos fundamentales porque una persona fue privada de la libertad sin que mediara prueba alguna. El hecho de observar que no obraba prueba no significa que ésta haya sido controvertida durante el examen para efectos del control de legalidad.

9. "Sugirió" —no "pidió"— al fiscal precluir la investigación porque hasta donde conoció el asunto, es decir, hasta el proveído que resolvió la situación jurídica, no había prueba que demostrara comportamiento activo de Uribe y por lo tanto no existía favorecimiento. Aún así, podría decirse que sus palabras sobre ese punto pudieran ser impertinentes, pero jamás obedientes a un propósito más allá del conocimiento que tenía del proceso.

Más o menos en los mismos términos, la doctora Laverde Jaramillo explicó su decisión durante el resto del proceso, concretamente en la diligencia de audiencia pública.

4. Conclusiones parciales de la Corte.

Hasta este momento, es decir, en cuanto al aspecto objetivo del prevaricato, con facilidad se arriba a una afirmación indudable: la doctora Laverde Jaramillo realizó la conducta definida en el tipo penal citado y transcrito, pues obró en contra de la gramática de la ley, de su contenido y de la jurisprudencia de la Sala, que —como fue precisada atrás— ha establecido el alcance del artículo 414 -A- del Código de Procedimiento vigente para la época de los hechos. En efecto:

4.1. Se ocupó de la legalidad de la aprehensión de Uribe Echeverri, lo que se salía de sus facultades pues le competía exclusivamente examinar la legalidad de la medida de aseguramiento, como se desprende no sólo del nominalismo de la norma, sino de su contenido exacto. Súmese a ello que lo relacionado con una aprehensión eventualmente fuera de la ley goza de correctivos expresamente previstos en la legislación procesal, entre ellos el hábeas corpus y la petición de libertad por captura injusta.

4.2. Se incrustó en el análisis de la prueba, tarea que está vedada para el mecanismo del control de la medida de aseguramiento, pues el juez encargado de ello no puede entrar a reexaminar el estudio que de la evidencia hace el funcionario que resuelve la situación jurídica. De las mismas palabras de la doctora Laverde emana la afirmación que hace la Sala: dijo, en pluralidad de ocasiones, que no se había ocupado de la prueba, sencillamente porque no existía; y como es apenas obvio, a esa conclusión sólo podía llegar luego de verificar el material probatorio.

4.3. Adujo que el favorecimiento imputado a Uribe

solamente podía ser cometido de manera activa, en contra de las aseveraciones de la Fiscalía, para quien a través de la omisión también se puede cometer tal delito. En otras palabras, opuso al instructor su propia interpretación, dejando de lado que esa labor es extraña al control de legalidad de la medida de aseguramiento, pues que éste apunta a la observación de la resolución correspondiente para determinar, con absoluta objetividad, si ha sido desconocida o no su legalidad. Penetró, así, en su misma subjetividad y luego de su singular valoración, quiso imponer su criterio sobre el del fiscal, es decir, por encima de quien legalmente está facultado para resolver la situación jurídica. Y se escapó de la normatividad del Código Penal de 1980, pues mientras el artículo 19 de ese estatuto decía con claridad meridiana que los hechos punibles podían ser cometidos por acción o por omisión, el artículo 176 ibídem recogía las dos hipótesis pues sin duda alguna una persona puede ayudar a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer una investigación, tanto haciendo como no haciendo. Se trata, evidentemente, de uno de los casos desde hace muchos años denominado por la doctrina y la jurisprudencia como de comisión por omisión o, si se quiere, de omisión impropia o impura.

4.4. Así haya dicho que se trataba de una escasa sugerencia y no de una petición, lo cierto es que con firmeza habló de la necesidad de precluir la instrucción por atipicidad, conducta que tampoco tiene cabida frente al instituto procesal mencionado, porque si bien la atipicidad —entendida como ausencia plena de definición típica— tiene que ver con la legalidad, lo cierto es que el favorecimiento por el cual se detuvo a Uribe sí está descrito en la ley penal.

De lo anterior resulta que el comportamiento de la doctora Laverde Jaramillo fue manifiestamente contrario a la ley.

El defensor de la procesada, en su última intervención en audiencia, esgrimió otro argumento: si se hallara típica la conducta de su protegida, se impondría la aplicación favorable del artículo 392 del nuevo Código de Procedimiento Penal pues éste, ampliado para efectos del control de la medida de aseguramiento, permite hacer todo aquello que habría hecho la doctora Laverde Jaramillo. La Sala no comparte esta apreciación, porque el análisis acerca de la estructuración de una conducta como punible debe hacerse sobre la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad referidas al comportamiento y a la normatividad vigente para la época de ocurrencia del hecho, que responda a la voluntad de emitir un acto que se aparta ostensiblemente del derecho, con entendimiento de su antijuridicidad, en contravía de la misión confiada al servidor público.

5. El aspecto subjetivo del delito de prevaricato.

5.1. El delito de prevaricato es eminentemente doloso, es decir, implica que el servidor profiera un acto manifiestamente contrario a la ley, conociendo y queriendo su realización, como surge de las palabras del artículo 36 del Código Penal de 1980.

El dolo del prevaricato, entonces, se configura con la conciencia y el querer proceder en contra de la ley, sin más aditamentos. Basta la actuación que se sabe es ostensiblemente opuesta a la ley. Por eso la Corte ha dicho que para efectos de tal delito es fundamental que las resoluciones y dictámenes sean injustos en el sentido de que se apartan protuberantemente del derecho, sin que sea necesaria la concurrencia de los motivos que el servidor pueda tener (sent. ago. 13/81).

Más concretamente —sigue la Sala Penal de la Corte— para que haya dolo de prevaricato es menester que el autor obre consciente de su ilicitud (auto, feb. 26/81, M.P. Alfonso Reyes Echandía), se pronuncie sabiendo que con su actuación desconoce un derecho, viola el ordenamiento procesal o niega una realidad que la ley ha querido establecer en la regulación de los intereses individuales y sociales (auto, nov. 8/72, M.P. Luis Carlos Pérez), se aparte de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto (sent., mar. 2/93, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda), se niegue a aplicar el precepto regulador del caso que conoce o lo aplique torcidamente (sent., mar. 3/94, M.P. Dídimo Páez Velandia).

5.2. Una primera observación permitiría inferir que la doctora Laverde Jaramillo habría obrado dolosamente pues proferida la decisión manifiestamente contraria a la ley, habría tenido conciencia de lo que hacía. La comparación del texto de la norma procesal conocida y de la jurisprudencia de la Sala sobre ella, con la resolución emitida por la procesada, llevaría a afirmar su comportamiento doloso, es decir, consciente y voluntario dirigido a quebrantar la normatividad.

5.3. No obstante, la Sala no puede afirmar, porque no adquiere certeza, que efectivamente la ex juez hubiera querido violar la normatividad. Varias circunstancias plenamente visibles en el expediente le impiden arribar a esa conclusión, por ejemplo las siguientes:

La investigación y el juicio fueron amplios. Mucha prueba se ordenó y bastante se obtuvo. Sin embargo, tanto la fiscalía como el tribunal laboraron sólo con un poco de ella. Y buena parte de la prueba compilada fue dejada de lado, a pesar de que en alguna medida favorecía y favorece a la doctora Laverde Jaramillo. Llamémosla contraprueba o, como se dice por algunos clásicos de la prueba, contraindicios, todos frutos de lo dispuesto y diligenciado por la propia fiscalía. En efecto:

a) La doctora Laverde Jaramillo confeccionó la resolución directamente, en el computador adjudicado en su despacho e, incluso, sin injerencia de su auxiliar quien, según se dice, no servía para labores judiciales.

b) La doctora Laverde no había proferido autos de control de legalidad con anterioridad. El cuestionado fue el único. De modo que no se pudo establecer que, por ejemplo, en un caso hiciera una cosa y en otro similar, otra, a pesar de la dispendiosa búsqueda que emprendió la fiscalía tras los expedientes en que hubiera actuado la ex funcionaria judicial.

c) La doctora Laverde Jaramillo, jamás ha gozado de bonanza económica. Ni por la época de los hechos, ni antes ni después de los mismos. Averiguada hasta la saciedad sobre el punto, la respuesta fue contundente: nada especial en lo pecuniario.

d) La doctora Laverde no tuvo ninguna participación en el reparto de las diligencias cuando fueron enviadas a Barranquilla por la Fiscalía: las copias llegaron a la oficina correspondiente y, común y corriente, es decir, con la presencia de los empleados, el coordinador de los juzgados regionales, los jueces y el Ministerio Público, el asunto fue adjudicado. También se investigó el tema a espacio. La prueba documental y la testimonial demuestran que ella no tuvo interés alguno en que le fueran repartidas las copias remitidas por la fiscalía.

e) Sobre el óptimo comportamiento individual, social, familiar y profesional de la doctora Laverde Jaramillo declararon muchas personas, doce, pertenecientes al poder judicial, entre jueces, fiscales y magistrados.

f) Como ya se dijo, ninguna relación acerca a la doctora Laverde a los varios apoderados que tuvo el señor Uribe durante la actuación, como tampoco a los señores Urrego y Uribe.

g) La procesada no conoció el tan utilizado "anónimo" que llegó a la fiscalía. Se enteró de ello con mucha posterioridad, concretamente en la indagatoria.

h) De la doctora Laverde Jaramillo se ha venido resaltando su experiencia judicial. Sin embargo, bien mirado el tema, se establece que ha ocupado varias veces el cargo de fiscal y de juez, pero siempre por breves períodos, en razón de encargos e interinidades, incluida una oportunidad en ámbito diverso del penal.

Y, como es obvio, si bien los saltos de un despacho a otro y de un lugar a otro pueden ir gestando conocimientos, se desvanecen poco a poco cuando el funcionario es trasladado, desubicado y reubicado.

La solución de continuidad, así, no siempre es el mejor consejero para adquirir experiencia.

h) Y otra circunstancia quizás condujo por otro sendero a la funcionaria, en el sentido de que pudo influir en su decisión: el expediente que le remitiera la fiscalía desde Bogotá a Barranquilla no fue recibido completo y, por ende, tal vez no pudo realizar un examen más profundo de la situación del señor Uribe. Suficiente será recordar que, por ejemplo, la primera sesión de la indagatoria del mencionado no obra en los folios.

Se concluye de los literales anteriores, entonces, que varios hechos totalmente demostrados tras la orden judicial y la subsiguiente detenida pesquisa, tienden a desvanecer la primera percepción que frente a la actuación de la doctora Laverde se pueda tener. Y la Corte, tal como se encuentra el asunto, no puede decir con firmeza ni que la procesada hubiera obrado con dolo, ni a plenitud que éste se halle ausente. Con otras palabras, la Sala alberga incertidumbre, se encuentra en duda sobre la culpabilidad dolosa de la acusada y, por tanto, por insuficiencia probatoria en cuanto a ese aspecto subjetivo del delito de prevaricato, hace imperar el principio constitucional y legal de la presunción de inocencia para dar cabida inmediata a los artículos 247 y 445 del Código de Procedimiento Penal de 1991.

Con base en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Revocar la sentencia del trece (13) de junio del año dos mil (2000), por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla condenó a la doctora Yolanda Laverde Jaramillo como autora del delito de prevaricato por acción.

2. Absolver a la doctora Yolanda Laverde Jaramillo de los cargos que le hiciera la Fiscalía General de la Nación en la resolución acusatoria del 26 de julio de 1999.

3. Devolver la caución prestada por la doctora Laverde Jaramillo para efectos de su detención domiciliaria y de su libertad provisional.

4. Expedir las comunicaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase».

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