Sentencia 17682 de mayo 27 de 2002

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Rad.: 17682

Acta Nº 19

Magistrado Ponente:

Luis Gonzalo Toro Correa

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil dos (2002).

NOTA: Legis considera conveniente que los nombres y apellidos de las partes y los terceros sean reemplazados por sus iniciales y los datos por xxx, con el fin de proteger los derechos contemplados en el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia.

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad EDATEL S.A. ESP contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de julio de 2001, en el juicio que le sigue E... A... A... M...

ANTECEDENTES

E... A... A... M..., llamó a juicio ordinario laboral a la empresa EDATEL S.A. E.S.P., para que se declare que el accidente de trabajo que sufrió el 6 de noviembre de 1996 ocurrió por culpa de la demandada; que se le condene al pago de la indemnización total y ordinaria por los perjuicios materiales y morales irrogados; del reajuste de cesantía e indemnización por despido; de la indemnización moratoria y de las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirmó que se vinculó a la demandada, antes EMPRESAS DEPARTAMENTALES DE ANTIOQUIA, el 14 de septiembre de 1992 y que su contrato le fue terminado el 3 de noviembre de 1997, con fundamento en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo; que el 20 de octubre de 1997 recibió $ 3.928.113.oo por cesantía la cual se liquidó con un salario promedio mensual de $ 781.341.oo; luego, a la terminación del contrato de trabajo le cancelaron $ 51.434.oo por cesantía, $ 335.149.oo por prima especial de servicio, $ 1.880.806.oo por indemnización por despido, sumas liquidadas con un promedio salarial mensual de $ 451.600.oo, liquidaciones, al igual que la de septiembre de 1997, deficitarias por no incluir el salario promedio devengado, con violación del mandato del artículo 59 de la convención colectiva de trabajo de la cual era beneficiario, pues no se tuvieron en cuenta, especialmente, la prima de antigüedad, la prima de clima y la prima de servicios convencional; que el 6 de noviembre de 1996, cuando laboraba en Ebéjico, sufrió un accidente de trabajo que le dejó como secuela una lumbalgia crónica y lesiones en la columna vertebral; que el hecho se presentó porque al descargar unos postes de la grúa uno le cayó en la espalda como causa de haberse reventado el ‘burro’ de ésta; que el accidente ocurrió por culpa de la demandada ya que el vehículo presentaba fallas en el ‘burro’, situación que había puesto en conocimiento de la demandada un mes antes; que el procedimiento empleado por la empresa para esta labor resultaba peligroso, y que no se adoptaron medidas de seguridad adecuadas para prevenir accidentes; que, por el accidente, su capacidad laboral disminuyó en un 20%; que la ARP COLMENA le reconoció $ 2.910.735.oo, suma que no repara en su integridad los perjuicios materiales y morales sufridos; que solicitó el reconocimiento de estos derechos y prestaciones a la empresa, pero le fueron negados; que nació el 31 de julio de 1945.

La entidad, en la respuesta a la demanda (fls. 64 a 68), se opuso a las pretensiones del actor; aceptó la vinculación, aclarando que hasta el 22 de septiembre de 1997 lo fue mediante una relación legal y reglamentaria, y posteriormente mediante contrato de trabajo, que dio por terminado el 4 de noviembre de 1997; que es cierto lo de las sumas y conceptos liquidados a la terminación del contrato, más $ 446.757.oo por vacaciones, y prima de vacaciones e indemnización bajo los parámetros del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, con un salario promedio de $ 440.813.oo; aceptó la ocurrencia del accidente de trabajo, pero dijo que no le constaban las lesiones posteriores; admitió que el actor le reclamó a la empresa, así como la señalada fecha de su nacimiento; que los demás hechos no son ciertos unos, y los restantes debe probarlos. En su defensa propuso las excepciones de pleito pendiente, inexistencia de la obligación, pago y prescripción.

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2000 (fls. 181 a 196, c.p.), condenó a la demandada a pagar al actor $ 38.631.60 por concepto de reajuste de cesantía, $ 1.432.429.61 por reajuste de indemnización por despido injusto, $ 42.985.603.oo por perjuicios materiales y $ 2.000.000.oo por morales, y le impuso costas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Apeló la parte demandada y el Tribunal de Medellín, por fallo del 19 de julio de 2001 (fls. 221 a 227, c.p.), confirmó el de primera instancia; impuso costas a la demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem encontró demostrada la culpa de la demandada, deduciéndola de los testimonios recibidos y obrantes a folios 84 y ss., 116 y ss., y 127 y ss., todos trabajadores de aquella, quienes manifestaron que “el burro del vehículo que soporta la carga en uno de los extremos estaba reventado, de lo que el demandante A... M... había informado a los superiores para que se reparara, pero no lo hicieron a tiempo, así continuó prestando el servicio, hasta que ocurrió el siniestro.

“Se cuestiona la sentencia igualmente que por cuanto no se descontó el monto de lo pagado por la ARP de la condena total, pero jurisprudencialmente se tiene definido que ‘El empleador no está autorizado para descontar el valor de las prestaciones asumidas por la entidad administradora de riesgos profesionales’ (sentencia de noviembre 9 de 2000). 

“De la prueba allegada se deduce que la culpa endilgada a la parte empleadora está lo suficientemente acreditada y de ahí que la sentencia de primera instancia que por apelación se revisa se confirmará en su integridad. 

“La COSA JUZGADA que viene planteando la apoderada en el escrito de alegación de fs. 204 y 205, no tiene acogida, ya que el proceso que se ventiló en el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, que produjo fallo absolutorio, confirmado por este tribunal, nada tiene que ver con el que aquí se decide, pues en el Juzgado Noveno se discutía el amparo de fuero circunstancial y en este peticiones completamente diferentes” (fls. 225 y 226, c.p.).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO

Fue interpuesto por la parte demandada y concedido por el tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende que case parcialmente la sentencia impugnada y que en sede de instancia se revoque la decisión del Juzgado en cuanto condenó a la demandada al pago de la indemnización por perjuicios materiales, lucro cesante, por valor de $ 42.985.603.oo, y en su lugar la absuelva por este concepto.

La demanda contiene dos cargos, que fueron replicados, y que en seguida se estudian.

PRIMER CARGO

Alcance de la impugnación.

“Se pretende con este cargo que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia case parcialmente la sentencia impugnada y, en la sede subsiguiente de instancia: revoque la decisión del Juzgado en cuanto condenó a Edatel S.A. ESP al pago de la indemnización por perjuicios materiales, lucro cesante y, en su lugar absuelva a Edatel S.A. ESP del concepto de lucro cesante” (fl. 16, C. Corte).

Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 216 y 218 del Código Sustantivo del Trabajo; 9, 11, 22 literales a), b) y c), 38, 39, 40, 41, 45, 46 y 47, del Decreto 1295 de 1994; 41 y 42 de la Ley 100 de 1993.

Que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho:

“— Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario promedio mensual del demandante en el momento de la realización del accidente de trabajo era el de $ 776.538.oo. 

“— Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario promedio mensual del demandante al momento del diagnóstico de la enfermedad era el de $ 776.538.oo. 

“— Dar por demostrado, sin estarlo, que la pérdida de capacidad laboral del actor es del 22.18%. 

“— No dar por demostrado, estándolo, que no se probó el salario base de la indemnización para los perjuicios materiales de lucro cesante” (fl. 16, C. Corte).

Que los errores de hecho se produjeron como consecuencia de la errónea apreciación de los documentos obrantes a folios 47 y 48, 90 a 96, 164 a 170, y 200, así como también por la falta de apreciación de los obrantes a folios 10, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 29, 30, 31, 32, 34, 49, 50,70, 71, 72, 73, 95, 97, 98, y 157.

En la demostración dice que el Tribunal estimó mal el documento contentivo del dictamen pericial, puesto que el salario promedio mensual allí tomado va en contra del mandato del artículo 218 del Código Sustantivo del Trabajo que se refiere al promedio salarial devengado al momento del accidente, o sea el percibido de noviembre 6 de 1995 a noviembre 6 de 1996, fecha reconocida por el ad quem como la del accidente, o la del momento de realizarse el diagnóstico de la enfermedad, el percibido de febrero 28 de 1997 a febrero 28 de 1998.

En cuanto a la reliquidación de cesantía e indemnización, dice que también erró el tribunal al apreciar los documentos de folios 94 y 96, por cuanto el salario contenido en ellos es el correspondiente al período del 23 de septiembre al 3 de noviembre de 1997, mientras que la demandada se los liquidó con el promedio del último año de servicio, pasando por alto que el salario que se debió tomar para la liquidación del lucro cesante era el que tenía el actor al momento del accidente, mas como su salario era variable debió tomar el promedio del último año de servicio anterior a la fecha del accidente, o el anterior a la fecha del diagnóstico de la enfermedad, pero no guiarse por el dictamen equivocado del perito. Que un examen menos ligero “del dictamen pericial y de los documentos (fls. 90 a 93 y 200) anotados, le habría advertido al tribunal que el salario dictaminado por el perito no era el que por mandato de la ley debía de buscarse para con base en él proceder a cuantificar los perjuicios materiales de lucro cesante, partió por tanto el tribunal de un concepto erróneo contenido en el dictamen y además de su propio error en la apreciación equivocada de la fecha por la que debía indagar para efectos de la condena por lucro cesante, por lo que no tuvo de presente el mandato del artículo 218 del Código Sustantivo del Trabajo para determinar el salario aplicable” (fl. 21, C. Corte).

En relación con el dictamen de calificación contenido en el documento de folios 47 y 48, enfermedad general agravada por condiciones de trabajo, afirma que también fue mal apreciado por el ad quem, “En cuanto dedujo del mismo, por la sola ocurrencia del accidente de trabajo el 06 de noviembre de 1996 que el diagnóstico de la enfermedad general se produjo por el accidente de trabajo a sabiendas de que dicha enfermedad se agravó por condiciones de trabajo, sin merecerle reparo alguno dicho diagnóstico de lumbalgia crónica. En efecto, a primera vista se observa de dicho documento la existencia de una enfermedad general, agravada por condiciones de trabajo, que como consta a folio 48 originó una pérdida total de capacidad laboral del 18.00%. Esta no apreciación del dictamen en análisis es imperdonable, obligatoriamente debió pronunciarse el sentenciador sobre este aspecto para determinar la fecha del salario base para la cuantificación del lucro cesante; máxime cuando el dictamen de calificación de fecha febrero 27 de 1997, da cuenta de la existencia de la merma en la capacidad laboral cuatrocientos setenta y un (471) días después de presentarse el accidente. En efecto, a primera vista se observa que transcurrió un tiempo grande sin que el trabajador hubiese predicado secuela alguna originada en el mencionado accidente, este transcurso del tiempo no le mereció reflexión alguna al tribunal y, además no apreció la sentencia lo que consta a folio 47: ‘Enfermedad general agravada por condiciones de trabajo’” (fls. 21 y 22, C. Corte).

Que era obligatorio para el tribunal decidir si la merma en la capacidad laboral del demandante era consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad general calificada como lumbalgia crónica agravada por condiciones de trabajo, ello porque determinaba el salario a tener en cuenta para la cuantificación del lucro cesante, a lo que no llegó por falta de apreciación de los documentos denunciados como tales. Que al no apreciar las pruebas citadas, el sentenciador “no se pronunció expresamente en la razón que lo llevaba a aceptar que la merma en la capacidad laboral era la del 22.18%, sin expresar porque —sic— razón no tomó la determinada a folio 48 cuantificada en el 18.00% en el diagnóstico primero que se efectuó y realizado muchos días después de la ocurrencia del accidente de trabajo, tiempo este durante el cual laboró el trabajador en el mismo cargo; o la merma en la capacidad laboral dictaminada por la misma ARP en febrero 27 de 1998 folios 152 parte de atrás que cuantifica la incapacidad permanente parcial en 21.10%, ni la que consta a folios 153 en ‘un porcentaje de pérdida del 3.00%, según el manual único de invalidez (D. 692/95)’. Y máxime como lo arrojan los documentos anteriores en la medida en que el tiempo transcurría se aumentaba el porcentaje de la merma en la capacidad laboral del actor. Le era forzoso entonces, al sentenciador fundamentar su razón del porqué optó por el último dado el 07 de abril de 2001 en el 22.18%, que reitera lo expuesto en cuanto a que entre más tiempo pasaba más aumentaba la proporción de la pérdida de la capacidad laboral.

“Nótese además que Edatel S.A. ESP manifestó su inconformidad con el dictamen que arrojaba la merma del 22.18%, no deteniéndose el sentenciador en el mandato de la ley en cuanto a la entidad autorizada para la calificación de invalidez, contrariando su mandato (f. 174)” (fls. 24 y 25, C. Corte).

LA REPLICA

Dice que la apreciación que de la prueba pericial hizo el ad quem no es susceptible de cuestionamiento en el recurso de casación; que la demanda de casación ha de resultar coherente con la posición asumida por la parte en las instancias; que en este caso la demandada, al sustentar el recurso, no cuestionó la cuantía fijada por perjuicios ni el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante, simplemente se limitó a argumentar la existencia de culpa concurrente del actor. Que los medios probatorios resultan coherentes con las conclusiones de la sentencia del ad quem.

SE CONSIDERA

Mediante los errores de hecho denunciados, cuestiona el recurrente el salario promedio mensual del demandante en el momento de la ocurrencia del accidente de trabajo, así como el porcentaje demostrado de la pérdida de la capacidad laboral del actor, y afirma no haberse probado el salario base de la indemnización para tasar los perjuicios materiales de lucro cesante, aspectos éstos que, estima la Sala, de demostrarse, eventualmente impondrían una modificación al monto de la condena, pero de ninguna manera la absolución de la demandada al pago de la indemnización de los perjuicios materiales, como se pretende en el alcance de la impugnación. De suerte que desde esta perspectiva el cargo está llamado a fracasar.

De otro lado, se observa que cuando la parte recurrente reclama que el tribunal “fundamentó su decisión en la creencia equivocada de que el salario base del demandante para el pago de los perjuicios materiales de lucro cesante, era el de $ 776.538.00 promedio mensual y esta suposición errada lo llevó a cuantificarlos en $ 42.935.603.oo a cargo de Edatel S. A., ESP, desconociendo de un lado el salario base que para dicho efecto ordena la ley”, sin duda alguna que está atacando el dictamen pericial, ya que el Tribunal al confirmar la decisión de primer grado, sin referirse específicamente al punto, hizo suyo el razonamiento del juzgado, según el cual el salario que tenía el actor el día del accidente de trabajo era de “$ 776.538.oo (cfr. fl. 166)” (fl. 192 c. 1) folio aquel que hace parte del dictamen rendido por el perito visible de folios 163 a 170 del cuaderno principal. Por tanto, el argumento del cargo fundamentado en esta prueba no tiene eficacia, en la medida en que no es de las calificadas en casación para acreditar un desatino fáctico con la característica de protuberante.

Valga anotar que el discurso de la censura no apunta a demostrar ausencia de culpa en la empresa en la causación del accidente de trabajo, que a la postre debió ser, en la perspectiva del alcance de su impugnación el objetivo primordial de su ataque, con miras a destruir la inferencia del sentenciador de segundo grado; sin embargo, no sobra anotar, que el tribunal en su labor de deducir culpa de la empresa, apreció los testimonios de S... J... G... M..., O... J... H... y J... I... M... R..., los cuales no fueron acusados como mal apreciados y cuya denuncia debía hacerse, no obstante no ser prueba apta de evaluación en casación.

De todas maneras, si del examen de las documentales que se enuncian por la parte recurrente, resultara evidenciado supuestamente un salario promedio, inferior al determinado por el ad quem para efectos de liquidación de prestaciones sociales, de ningún modo podría variarse el observado para la liquidación del lucro cesante pues, se repite, aquel lo derivó el juzgado en su sentencia, que confirmó el tribunal, de la prueba pericial, que, como también se advirtió, no puede valorarse en casación. Tampoco, por la misma razón, la visible a folios 47 y 48 denominado “Colmena Dictamen de calificación ´diagnóstico lumbalgia crónica´... Enfermedad general agravada por condiciones de trabajo”.

Con los medios probatorios que se denuncian como dejados de apreciar, la parte impugnante persigue demostrar que la merma en la capacidad de trabajo del demandante fue consecuencia de la enfermedad diagnosticada, sin embargo, esta circunstancia no fue enunciada por la empresa en la contestación de la demanda inicial, ni analizada en las instancias, lo cual constituye un hecho nuevo en casación y, por lo mismo, imposible de estudiar al desatar el recurso extraordinario.

Y respecto a la crítica al sentenciador de la segunda instancia por haber acogido el porcentaje del 22.18% de merma de la capacidad laboral y no otros diagnosticados que aparecen en el proceso, cabe aseverar que ello no da lugar a un error manifiesto de hecho, puesto que, como lo ha explicado la jurisprudencia, el juez cuenta con libertad suficiente para escoger entre las varias pruebas recopiladas aquellas que le llenan de convicción frente a otras que no. Además, se advierte que el porcentaje acogido fue el determinado por el perito en el dictamen pericial que rindió, probanza ésta que, según se ha venido diciendo, no es susceptible de examen en casación frente a la restricción prevista por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

Por tanto, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO

Alcance de la impugnación.

Además del alcance principal, la censura propone en este cargo el siguiente alcance subsidiario:

“O en su defecto, revoque la decisión del juzgado en cuanto condenó a Edatel S.A. ESP al pago total del lucro cesante en cuantía de $ 42.985.603,00 y, en lugar la modifique reduciéndola, previo el reconocimiento de la culpa grave de la víctima en la merma de la capacidad laboral, a la suma de $ 8’597.120,60 equivalente al 20%. O en defecto de esta reducción disponga la que de acuerdo a la equidad y moderación estime tan alta corporación” (fls. 25 y 26 C. de la Corte).

Acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 1º, 18, 55, 56, 58 numeral 8º, 208, 216, 217 y 218 del Código Sustantivo del Trabajo; 9º, 11, 22 literales a), b) y c), 41 y 45 del Decreto 1295 de 1994; 63, inciso 3º, 1604, 1614 y 2357 del Código Civil; 174, 215, 217 del Código de Procedimiento Civil.

ERRORES DE HECHO

“1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pérdida de la capacidad laboral del demandante fue en razón u ocasionada por el accidente de trabajo sufrido en noviembre 06 de 1996. 

“2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la empleadora tuvo culpa suficientemente acreditada en la pérdida de la capacidad laboral del demandante. 

“3. No dar por demostrado, estándolo, que lo que la demandada afirmó en su defensa fue no constarle las lesiones posteriores, las secuelas dejadas por el accidente de trabajo de noviembre 06 de 1996. 

“4. No dar por demostrado, estándolo, que la merma de la capacidad laboral en su totalidad se originó por culpa grave del mismo trabajador.  

“5. No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador incumplió con sus obligaciones de procurarse el cuidado integral de su salud, luego de la ocurrencia del accidente de trabajo. 

“6. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante omitió suministrarle a la empleadora información clara, veraz y completa sobre su estado de salud luego del accidente de trabajo. 

“7. No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador al negarse sin justa causa, luego del accidente, a recibir la atención médica que a través del Sistema de Seguridad Social Integral le otorgaba la empleadora, perdió el derecho a la prestación en dinero que por la merma en su capacidad le sobrevino como consecuencia de su negativa y/u omisión. 

“8. No dar por demostrado, estándolo, que luego del accidente de trabajo y finalizar el tratamiento e incapacidad subsiguiente en enero de 1997, en su condición de interesado, el trabajador, no hizo la solicitud previa para que la ARP (Colmena) evaluara, graduara y dictaminara la incapacidad sufrida por el accidente de trabajo, como tampoco su revisión posterior. 

“9. No dar por demostrado, estándolo, que la ARP, no comunicó a la demandada inmediatamente terminada la incapacidad siguiente al accidente, limitante alguno en la capacidad laboral del trabajador ni reubicación de cargo u oficio. 

“10. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante una vez terminó su incapacidad siguiente al accidente de trabajo en enero de 1997, se reintegró a sus labores de conductor sin denunciar dolores ni molestia alguna. 

“11. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante luego de la terminación del contrato de trabajo en noviembre 4 de 1997, presentó demanda laboral en busca de ser reintegrado a su mismo cargo de conductor, con fundamento en fuero circunstancial. 

“12. No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador solamente vino a presentarse a evaluación de las posibles secuelas dejadas por el accidente de trabajo ocurrido el 06 de noviembre de 1996, en febrero 27 de 1998, es decir cuatrocientos setenta y un (471) días después” (fls. 26 y 27, C. Corte).

Que tales errores se cometieron por la falta de apreciación de los documentos obrantes a folios 10, 11, 12, 13, 14, 15, 20, 21, 22, 23, 24, 30, 31, 32, 34, 49, 50, 70, y 157; y por la apreciación errónea de la demanda, de la contestación de la demanda, de los documentos de folios 28, 47, 90, 91, 92, 93, 94, 96, 122 a 125, 164 a 170, 172, 173, y 181; de las declaraciones de S... G... M..., (fls. 84 y 85), O... J... H... (fls. 116 y 117) e I... M... R... (fls. 127 a 129).

En la demostración dice que fue el comportamiento del demandante, posterior al accidente, el que dio lugar a la merma de su capacidad laboral. Que desde el 31 de octubre de 1997 la demandada le solicitó que se presentara al examen médico de retiro y únicamente lo hizo el 2 de febrero de 1998; que le comunicó a la empresa sobre las secuelas dejadas por el accidente, sólo el 28 de septiembre de 1998; que después de la incapacidad originada (74 días) el trabajador se reintegró a sus labores sin hacer manifestación alguna sobre dolor o como consecuencia del accidente padecido, continuando prestando sus servicios hasta el momento de la desvinculación, lapso durante el cual aquel no se procuró el cuidado integral de su salud, como tampoco lo informó en forma veraz y completa a la empleadora. Que el demandante no cumplió con sus obligaciones de observar las instrucciones sobre accidentes o enfermedades profesionales, de ejecutar de buena fe el contrato de trabajo y de fidelidad para con el patrono. Que por no haberse practicado el examen médico de retiro oportunamente, perdió el derecho a la prestación en dinero por la incapacidad sobreviniente; que la merma de la capacidad laboral “se originó por su propia provocación deliberada, por su propia culpa grave y hubiera apreciado el tribunal que el trabajador hoy demandante al eludir, dificultar y dilatar el examen por más de cinco (5) días, contados a partir de la desvinculación y por cuatrocientos setenta y un día —sic— (471) a partir de la ocurrencia del accidente perdió el derecho a la prestación en dinero por la merma de su capacidad laboral y que le sobrevino a consecuencia de dicha negativa” (fl. 32, C. Corte).

Agrega que el ad quem para su decisión se basó en la creencia equivocada de que la merma en la capacidad laboral del actor se originó en el accidente de trabajo del 6 de noviembre de 1996, y determinando la culpa exclusiva de la demandada, con lo cual desconoció el nexo causal entre la merma de la capacidad laboral y el comportamiento del actor con posterioridad al accidente, pues ella se presentó 471 días después de la ocurrencia de éste. Que no es cierto que la culpa de la empleadora aparezca “de bulto” al deducirla de los testimonios, ya que ellos solamente se refieren al accidente como tal y no a las posibles secuelas.

Que el tribunal desconoció que la demandada no tenía conocimiento de la lumbalgia crónica y de las lesiones en la columna vertebral, y menos que tales dolencias o lesiones fueran consecuencia directa del accidente, siendo su deducción el fruto de una ligera y equivocada lectura de la demanda y de su contestación, pues confundió el accidente en sí mismo con la merma de la capacidad laboral del actor, al igual que de los documentos de folios 28 y 47; que erró también al apreciar mal el documento de folio166 sobre el salario del demandante, en cuanto dedujo que el correspondiente al día del accidente era el de $ 776.538.oo, como promedio mensual, debiendo ser el comprendido entre el 7 de noviembre de 1995 y el 6 de noviembre de 1996.

Aseveró que la mala apreciación de la demanda anterior presentada por el demandante y de los fallos correspondientes, lo llevó a deducir, únicamente, que las pretensiones allí solicitadas eran distintas a las de este proceso, sin percatarse que el interés del actor en ella era la de reintegrarse al mismo cargo, sin que aparezca para nada denunciada la merma de la capacidad laboral. Que del documento obrante de folios 90 a 93 se desprende que el trabajador provocó en forma deliberada su merma de capacidad laboral, pues laboró horas extras y festivos, incumpliendo con su obligación del cuidado integral de su salud y ocultándola a su empleador; de allí que no pueda predicarse la culpa patronal.

Concluye que la demostración de los errores de hecho ostensibles, a través de la prueba calificada, en que incurrió el tribunal, quedan corroborados con la prueba testimonial; que el ad quem se dedicó a indagar sobre la ocurrencia del accidente, el cual no había sido negado por le demandada, en vez de hacerlo sobre la merma de capacidad laboral, que era sobre lo que giraba el proceso. Que “rompiéndose el nexo de causalidad entre la posible secuela inherente al accidente mismo y el aumento o agravación de la enfermedad, que llevó al porcentaje de merma en su capacidad laboral al 22.18%, participando el trabajador en el aumento de dicha merma con su negligencia para el resultado actual. En razón de lo anterior el citado artículo 2357 del Código Civil permite en forma justa y equitativa un equilibrio —moderación— entre lo aspirado por el trabajador y su aspiración en el resultado: merma en su capacidad laboral en el 22.18%. Originándose en este caso la existencia de una concausa que da lugar a la responsabilidad solidaria entre quienes la ejecutaron, la culpa grave del trabajador disminuye proporcionalmente el monto de la indemnización, resulta procedente entonces, ordenarse la reducción del lucro cesante en los términos indicados en el alcance de la impugnación y a título sustituto” (fl. 41, C. Corte).

LA RÉPLICA

Que en este cargo se plantea un hecho nuevo, no discutido en el proceso, como es el de que la merma de la capacidad laboral del actor se debió al comportamiento que siguió al accidente; pero que el dictamen médico evidencia que la pérdida de capacidad laboral tuvo su origen en el accidente sufrido y no en la conducta posterior al mismo.

SE CONSIDERA

A través de los errores de hecho enumerados como 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12, la parte recurrente plantea que: la pérdida de la capacidad laboral del actor no se debió al accidente; la merma de la capacidad laboral fue por culpa grave del mismo trabajador; no hubo el cuidado suficiente por parte del demandante luego de la ocurrencia del accidente; omitió comunicarle a su empleadora sobre el mismo; se negó a recibir la atención médica y a solicitar a la ARP Colmena para que lo evaluara y dictaminara sobre su incapacidad; ésta entidad no le comunicó a la empresa tampoco sobre ello; se reintegró a laborar luego de la incapacidad determinada por el accidente y; sólo se presentó a la evaluación de secuelas dejadas por el accidente de trabajo el 27 de febrero de 1998. Estos aspectos no fueron alegados por la demandada en los momentos procesales pertinentes para hacerlo, esto es, en la contestación de la demanda, al objetar los dictámenes o en los escritos mediante los cuales sustentó el recurso de apelación, razón por la que no fueron materia de examen por los juzgadores de instancia y ahora no pueden proponerse en el recurso extraordinario, pues constituyen un hecho nuevo no ventilable en casación, pues con ello quebrantarían los principios de contradicción y de defensa con que las partes cuentan en el debate procesal y, en este caso, la actora.

De otro lado, el tribunal estableció la culpa de la empresa en la ocurrencia del accidente de trabajo que sufrió el actor, de las declaraciones ofrecidas por S... J... G... M..., O... J... H... y J... I... M... R..., tal cual lo expuso: “Estima la Sala que la prueba sobre la culpa aparece de bulto. Precisamente ella se deduce de los testimonios que obran al interior de este proceso, la que es válida,...” (fl. 225), para en seguida referirse a los dichos de los arriba enunciados. En estas condiciones, el juicio del juez de apelación permanece inmodificable, dado que la prueba testimonial no es calificada en casación, conforme a la restricción prevista por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969. Así las cosas, no resulta demostrado el segundo error evidente de hecho atribuido al tribunal.

Respecto a que no se dio por acreditado “que lo que la demandada afirmó en su defensa fue no constarle las lesiones posteriores, las secuelas dejadas por el accidente de trabajo de noviembre 06 de 1996” (error de hecho 3º), es un aspecto que fue dado por establecido dentro del proceso, precisamente por el juez de primer grado, quien en el fallo consideró: “Pérdida de capacidad del actor: 22.18% (véase fls.122 a 125), folios que corresponden al dictamen médico laboral emitido por M... L... E... P..., médica especialista en salud ocupacional, en el que concluyó que “el señor E... A... A... M... presenta una lumbalgia crónica de origen profesional que le produce una merma de la capacidad laboral del 22.18%”. Si bien este tema no fue analizado en concreto por el tribunal, al confirmar la sentencia de primera instancia, entiende la Sala que hizo suya dicha consideración y, en ese orden, resulta irrelevante lo pretendido por la censura, pues su alegación en la contestación de la demanda no genera consecuencia alguna, a más de que como la apreciación fue derivada de un dictamen pericial, tal cual como insistentemente se ha venido diciendo al despachar ambos cargos, es un medio probatorio no calificado en casación laboral.

Sin más consideraciones, el cargo no tiene prosperidad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de julio de 2001 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta E... A... A... M... a la sociedad EDATEL S.A. ESP.

Costas a cargo de la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Magistrados: Luis Gonzalo Toro Correa—Francisco Escobar Henríquez—José Roberto Herrera Vergara—Carlos Isaac Náder—Germán G. Valdés Sánchez—Isaura Vargas Díaz—Fernando Vasquez Botero.

Jesús Antonio Pastas Perugache, Secretario.