Sentencia 17703 de septiembre 2 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SOBORNO DE TESTIGOS

CARACTERÍSTICAS DE ESTE DELITO

Magistrado Ponente:

Dr. Édgar Lombana Trujillo

Aprobado Acta Nº 99

Bogotá, D.C., dos de septiembre de dos mil dos.

Vistos:

Realizada la diligencia de audiencia pública de juzgamiento dentro de la causa seguida contra el exprocurador general de la Nación, doctor Orlando Enrique Vásquez Velásquez, entra la Sala a proferir el fallo de única instancia que en derecho corresponda.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

2.1.2. El artículo 174 del Código Penal anterior definía el delito de soborno como “el que entregue o prometa dinero u otra utilidad a un testigo para que falte a la verdad o la calle total o parcialmente en su testimonio, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años”. Hipótesis comportamental que fue reproducida integralmente en el artículo 444 del nuevo Código Penal, previendo idéntica consecuencia jurídica, por lo tanto sobra cualquier consideración sobre el principio de favorabilidad.

Realizando el estudio dogmático del tipo tenemos que el sujeto activo del comportamiento es indeterminado, o sea, puede ser cualquier persona que tenga o no interés en la actuación judicial o administrativa dentro de la cual ha de declarar el testigo, incluso puede ser el imputado.

La conducta encierra la entrega o promesa de dinero o cualquiera otra utilidad a un testigo para que falte a la verdad o la calle total o parcialmente en su testimonio, es decir, que la entrega o promesa tiene como objeto instigar o excitar al testigo para que rinda testimonio falso, propósito que para el perfeccionamiento no es necesario alcanzar pues sólo se requiere la oferta o promesa así no sean aceptadas, y que a su vez no excluye la posibilidad de que el sobornante persiga otros fines.

Cuando hay acuerdo éste puede ser explícito, implícito, expreso o tácito sobre todos los hechos o parte de ellos (objeto de la falsa declaración). Pero en todo caso debe ser previo o por lo menos coetáneo con el falso testimonio.

De otro lado, la promesa conlleva para el sobornante la obligación de hacer, decir o dar algo en el futuro, la que debe ocurrir antes de la falsa declaración orientada a la obtención de ese objetivo, de suerte que si la recompensa es posterior sin ofrecimiento ni promesa anterior la conducta no se encasilla en este tipo penal.

Por utilidad se entiende cualquier provecho o beneficio con o sin valor económico, quedando por fuera aquello que no reporta beneficio o provecho concreto al sobornado.

Se concibe como testigo toda persona que ha percibido los hechos que son objeto de investigación así no haya sido propuesta o decretada su recepción dentro del proceso.

El bien jurídico protegido es el normal y eficaz funcionamiento de la administración de justicia en sentido general, ya que es necesario prevenir obstrucciones a la materialización del valor de la justicia, o que se desvíe u obstaculice su actividad por el comportamiento individual de algunas personas. En particular tutelar la fase probatoria de la actividad judicial.

(...).

2.2.Fraude procesal.

2.2.1 El artículo 182 del anterior Código Penal describía este delito así: “El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de (1) a (5) años.

Precepto aplicable a este asunto de manera ultraactiva por favorecerle al procesado, habida cuenta que el artículo 453 del nuevo Código Penal incrementa la pena de prisión de 4 a 8 años, y adiciona las penas de multa de 200 a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas de 5 a 8 años.

Para el encasillamiento de una conducta en este tipo penal es imprescindible la concurrencia de las siguientes condiciones:

Sujeto activo indeterminado, dado que la ley no exige ninguna cualificación al autor del supuesto de hecho.

La conducta se concreta en la inducción en error del servidor público a través de medios fraudulentos idóneos, es decir, que para su perfeccionamiento no se necesita que el funcionario haya sido engañado sino que los mecanismos utilizados tengan la fuerza suficiente para ello.

Como ingrediente subjetivo específico del tipo, se destaca que la conducta debe estar orientada a conseguir una decisión injusta favorable a los intereses del autor por medio de sentencia, resolución o acto administrativo.

Se deduce de lo anterior, que es un tipo de mera conducta en razón a que se perfecciona cuando se logra la inducción en error del servidor público por medios engañosos o artificiosos idóneos y sus efectos se prolongaran en el tiempo en tanto perviva el estado de error y se obtenga la decisión pretendida, aun después si se necesita para su ejecución de actos posteriores. Es decir, no requiera el logro de la decisión anhelada, sentencia, resolución o acto administrativo ilegal que de producirse configuraría su agotamiento.

En este sentido la Sala se pronunció en providencia del 4 de octubre de 2000 en el expediente 11210 con ponencia del magistrado doctor Carlos Eduardo Mejía Escobar.

“El fraude procesal por ser un delito de simple conducta, se consuma con la inducción en error, previa la ejecución de los actos engañosos que desdibujan la realidad, sin que sea necesaria la materialización de un perjuicio o de un beneficio, más allá de lo que el acto funcional mismo tenga la perjudicial o beneficioso. No exige, que se obtenga el resultado porque se considera agotado cuando se realiza el comportamiento descrito en el verbo rector “inducir” que es el que constituye el núcleo de la acción”.

Y con ponencia del magistrado doctor Carlos A. Galvez Argote, en decisión del 29 de abril de 1998 adoptada en el radicado 13.426, expuso:

“...como reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala lo ha señalado, para que se estructure este delito no es indispensable que el servidor público efectivamente haya sido engañado, sino que el medio utilizado tenga la potencialidad suficiente para engañar, lógicamente debe entenderse que cuando tales medios no son idóneos porque de la manera como se presentan la ley no les otorga ninguna validez, no puede en consecuencia predicarse la existencia de este delito”.

(...).

2.3.Peculado por uso.

2.3.1. El artículo 134 del Código anterior define este delito de la siguiente manera: El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a tres (3) años”.

“La misma pena se aplicará al servidor público que indebidamente utilice trabajo o servicios oficiales, o permita que otro lo haga”.

El supuesto de hecho, salvo el inciso final, es idéntico al previsto en el artículo 398 del Código Penal actual, manteniéndose la pena de prisión y sus extremos, empero muda la interdicción de derechos y funciones públicas de 1 a 3 años por inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 1 a 4 años.

Cotejo que muestra al precepto anterior como el que reporta mayores ventajas para el procesado, razón por la cual será aplicado para este caso.

2.3.2. La ejecución de este tipo penal se pone de manifiesto con la asignación irregular de un vehículo de la Procuraduría hecha por el doctor Vásquez Velásquez para el uso personal de Parra Pinilla y sus amigos Argumero y Vargas. Comportamiento que realizó apoyado en el cumplimiento de las funciones que ejercía como jefe del Ministerio Público, pretextando contribuir con ello a la protección de Parra a sabiendas que su vida no corría ningún peligro y fundado en un programa de protección inexistente que no contaba con presupuesto.

Las funciones de administrar los bienes y recursos dedicados al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación y de velar por su correcta asignación y utilización, están atribuidas al Procurador General de la Nación por el numeral 8º ordinal k) de la Ley 201 de 1991 que establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación. Deber funcional que el doctor Vásquez Velásquez incumplió al destinar para uso particular el vehículo y el trabajo de su subalterno.

La utilización ilegal del bien sin su menoscabo material o funcional basta para la configuración del ilícito, como quiera que es suficiente el choque con el normal funcionamiento de la administración pública, traducido en la asignación sin soporte fáctico ni jurídico, en razón a que se demostró que las amenazas y coaciones eran irreales, y que el programa de protección de víctimas y testigos no existían.

(...).

2.4.Abuso de función pública.

2.4.1. El derogado Código Penal preveía este delito en el artículo 162 de la siguiente manera:

“El servidor público que abusando de su cargo, realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término”.

Tipo penal descrito en los mismos términos por el artículo 428 del Código Penal vigente, previendo idéntica pena de prisión, en tanto que la interdicción de derechos y funciones públicas hasta un lapso igual al fijado para la sanción privativa de la libertad, cambió a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años. Es decir, el anterior código es aplicable en este asunto por ser ventajoso para el procesado.

En providencia dictada el 8 de julio de 1999 en el proceso de 2ª instancia la Sala con ponencia del magistrado doctor Jorge Aníbal Gómez Gallego precisó el alcance de este tipo penal de la siguiente manera:

“Como la norma del artículo 162 del Código Penal sistemáticamente pertenece al capítulo noveno, situado dentro del título III de dicho ordenamiento, denominado “usurpación y abuso de funciones públicas”, la conducta delictiva debe consistir en una verdadera apropiación de la función legalmente asignada a otra clase de funcionarios, de la cual carece en absoluto el impositor, aunque con la diferencia de que en este caso el desplazamiento lo comete un servidor público y no un particular (como en el art. 161), máxime que el tipo penal se refiere a la “realización” (hacer real) de funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, y no a la mera extralimitación en el ejercicio funcional legalmente ostentado”.

“En más de una ocasión, algunos funcionarios, aunque conscientes de que estaban autorizados para ciertas diligencias pero no para resolver la situación jurídica, lo hacen por medio de un acto sustancialmente legítimo, después de recibir normalmente las indagatorias, pero tal actitud sólo puede entenderse como una extralimitación funcional y no como usurpación, pues ésta representa un grado mayor de afrenta al bien jurídico de la administración pública, en la medida que, vista globalmente la conducta, dentro del contexto del curso procesal examinado, el funcionario no sería completamente extraño a él, pues por algo se le habilita legalmente para cumplir las primeras diligencias de investigación. En tal caso, el servidor viola los límites de la función pública pero no la hace suya.

Cosa distinta ocurriría, verbigracia, si es una ciudad donde están radicados los fiscales regionales, se le ocurre a un fiscal delegado ante los jueces de circuito o municipales, asumir arbitrariamente la investigación por hechos que, desde un comienzo y seriamente, se perfilan como hipótesis de rebelión y/o transporte de armas de fuego o municiones, pues entonces el abuso de función pública se cometería a partir de la resolución de apertura de la instrucción”.

2.4.2. Es palmar que el Procurador Vásquez Velásquez abusó de las funciones a él discernidas por la Constitución y la ley por haber tramitado la investigación disciplinaria contra el doctor Valdivieso sabiendo que carecía de competencia, con el ánimo de impedirle conocer la investigación penal que en ese momento le adelantaba la Corte Suprema de Justicia.

2.4.3. El procesado y su defensor pregonan la atipicidad de la conducta fundados en que el procurador Vásquez efectivamente tenía facultad para investigar al doctor Valdivieso, en virtud a que al Congreso de la República atañe investigar y juzgar al Fiscal General de la Nación sólo por conductas relacionadas con el ejercicio del cargo que constituyan indignidad por mala conducta, en tanto que las realizadas en cumplimiento de las funciones del Ministerio de Educación Nacional acorde con el literal “c” del artículo 8º la Ley 201 de 1995 le corresponde adelantarla al Procurador General de la Nación.

Argumentos que la Sala no comparte por las siguientes razones:

2.4.3.1. Las disposiciones que regulan el fuero constitucional disciplinario del Fiscal General de la Nación para ser investigado y juzgado por el Congreso de la República así lo evidencian.

En efecto, el artículo 178 de la Constitución Política defiere a la Cámara de Representantes la función de acusar ante el Senado cuando hubiere causas constitucionales, entre otros altos dignatarios del Estado, el Fiscal General de la Nación.

Armónicamente el artículo 174 de la misma obra atribuye al Senado de la República conocer de las acusaciones que formule la Cámara de Representantes contra el Fiscal General de la Nación, aunque hubiere cesado en el ejercicio del cargo, evento en el cual conocerá por los hechos u omisiones ocurridos en el desempeño del mismo.

En concordancia los numerales 2º y 3º del artículo 175 superiores estipulan el procedimiento que el Senado debe seguir a los juicios que adelante con arreglo a los anteriores preceptos, con la siguiente redacción:

“Si la acusación se refiere a delitos cometidos en ejercicio de funciones, o a indignidad por mala conducta, el Senado no podrá imponer otra pena que la destitución del empleo o la privación temporal o pérdida absoluta de los derechos políticos; pero al reo se le seguirá juicio criminal ante la Corte Suprema de Justicia, si los hechos lo constituyen responsable de infracción que merezca otra pena”.

”Si la acusación se refiere a delitos comunes, el Senado se limitará a declarar si haya o no lugar a seguimiento de causa y, en caso afirmativo, pondrá al acusado a disposición de la Corte Suprema de Justicia”.

En desarrollo del fuero constitucional el artículo 171 de la Ley 200 de 1995 establece que los altos dignatarios del Estado entre ellos el Fiscal General de la Nación, en materia disciplinaria están sujetos al régimen disciplinario previsto en los artículos 174, 175 y 178 de la Constitución Política, para lo cual el Congreso de la República adelantará el procedimiento correspondiente de conformidad con lo dispuesto por las normas especiales de ese capítulo y las generales como preceptos complementarios (arts. 172 y 173 y 174 ibídem).

Por su parte el artículo 235-2 ibídem atribuye a la Corte Suprema de Justicia la función de juzgar al Presidente de la República o a quien haga sus veces y a los altos funcionarios de que trata el artículo 174, por cualquier hecho punible que se les impute conforme al artículo 175 numerales 2º y 3º. El parágrafo determina que cuando los funcionarios enumerados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas.

El texto de estas normas evidencian que el Congreso puede impulsar investigaciones disciplinarias contra el Fiscal General por hechos que no tengan relación con las funciones, esto es, por conductas ejecutadas antes de la posesión y en desarrollo de otras responsabilidades oficiales. Previendo como única pena la destitución cuando el comportamiento se ha realizado en desempeño de las funciones de Fiscal General, por indignidad por mala conducta.

De la misma manera que una vez desvinculado del cargo, sólo se mantendrá el fuero disciplinario y penal por conductas relacionadas con las funciones.

Ratifica esta interpretación el artículo 178 de la Ley 270 de 1996 al prescribir que “la función jurisdiccional del Congreso de la República será ejercida de conformidad con lo establecido en la Constitución Política de Colombia en relación con las acusaciones que se formulen contra... el Fiscal General de la Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos. En este caso sólo conocerá por hechos u omisiones ocurridos en el desempeño de los mismos. Los procedimientos serán los contemplados en la Constitución Política y en la ley”».

(Sentencia de única instancia, 2 de septiembre de 2002. Radicación 17703 bis. Magistrado Ponente: Dr. Édgar Lombana Trujillo).

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