Sentencia 17706 de marzo 8 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

SECCIÓN TERCERA

Radicación 63001-23-31-000-1998-0519-01

Exp.: 17.706

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Saavedra Becerra

Actor: Instituto de Seguros Sociales

Demandado: Mauro León Ortiz Pabón

Bogotá, D.C., ocho de marzo de dos mil siete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por el ISS contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Quindío el 22 de septiembre de 1999, de acuerdo con lo previsto en los artículos 129 y 132, numeral 10 del Código Contencioso Administrativo, y para fallar en esta oportunidad por la prelación de fallo acordada por la Sala en sesión del 5 de mayo de 2005.

Las normas vigentes para la época de los hechos (C.P., art. 90 y D. 1/84, arts. 77, 78 y 86) exigen para la prosperidad de la acción de repetición los siguientes elementos, los cuales han sido explicados por la Sala en varias oportunidades (1) : (i) la calidad de agente del Estado y la conducta desplegada, determinante de la condena; (ii) la existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación; (iii) el pago realizado por parte de esta; y (iv) la calificación de dolosa o gravemente culposa del agente estatal.

Dichos elementos deben estar debidamente acreditados por el actor y, por lo tanto, se verificará si están debidamente demostrados en el caso concreto.

1. Calidad del demandado y conducta.

La actora acreditó que Mauro León Ortiz Pabón estaba vinculado a la Clínica ISS de Armenia para la época de los hechos, en calidad de médico especialista gineco-obstetra clase III, grado 38, dedicación parcial 6 horas, de especialidades y que atendió en consulta médica a la señora Yolanda Carrillo el día 27 de octubre de 1990 (Res. 6288/91, documento público aportado en copia autenticada, fls. 66 a 70 c. 3).

2. Existencia de condena judicial a cargo de la entidad pública.

El ISS demostró la condena que le fue impuesta al aportar, en copia autenticada, el fallo que profirió el Consejo de Estado el 4 de noviembre de 1993, que confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 19 de octubre de 1992. A través de dicha providencia se observa que, tanto en primera como en segunda instancia, se declaró responsable al ISS por la muerte prenatal del hijo de los señores Mario Hernán Guaydia Reyes y Yolanda Carrillo Lozano y que, en consecuencia, se condenó a ese instituto a pagar a favor de cada uno de los demandantes 1.000 gramos oro.

El Tribunal Administrativo del Quindío y la Sección Tercera del Consejo de Estado encontraron acreditada la falla del servicio en dicho proceso, con fundamento en lo siguiente:

“Dentro del marco anterior se impone concluir que se dio la falla del servicio, sin que sea necesario hacer divagaciones de alcance científico, como lo hace el apoderado de la parte demandada, para buscar el nexo causal en la circunstancia de si se ha debido inducir o no el embarazo. La falla en la prestación del servicio quedó bien definida en la Resolución 6288 de 27 de noviembre de 1991, originaria de la Dirección General del ISS. Su universo jurídico surge por no ‘haberse valorado suficientemente en la consulta a la señora Yolanda Carrillo Lozano’, por haber omitido ‘dejarla hospitalizada’; por la conducta del profesional de la medicina ‘... al no acatar recomendaciones pertinentes tanto en la elaboración de las historias clínicas como en diagnóstico adecuado de las pacientes que conduzca a la aplicación de las normas que para este efecto habían definido en reunión de gineco-obstetras (norma = desembarazar paciente con embarazo mayor a 41 semanas), como se lee en el fallo del consejo ético científico.

(...) Realidades como las que se dejan transcritas son las que llevan al sentenciador a no valorar en todo su temperamento los registros que él hizo, pues con su conducta negligente sembró el camino de incertidumbre, que solo al ente demandado perjudica. La corporación recuerda que por mandato de los artículos 33 y siguientes de la Ley 23 de 1981, las prescripciones médicas se deben consignar por escrito, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia. La historia clínica, reza el artículo 34 del citado estatuto ‘... es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley’” (fls. 2 a 25, c. 1).

2.3. Pago de la condena por parte de la entidad pública.

Revisado el expediente, la Sala advierte que el demandante no acreditó el pago de la condena judicial impuesta, pues solo aportó los documentos que se relacionan a continuación:

— Orden de pago 2019 del 20 de mayo de 2004 por valor de $ 24’169.152, emanada de la sección de cuentas del Instituto de Seguros Sociales a favor de Mario Hernán Guaydia y Yolanda Carrillo Lozano (documento público aportado en copia autenticada, fls. 26, c. 1).

— Certificado expedido por la coordinadora de tesorería del ISS el 10 de marzo de 1995, en que informa:

“Con la presente me permito certificar que de conformidad con la orden de pago 2019 de fecha 20 de mayo de 1994, por valor de $ 24’169.152, al señor Mario Hernán Guaydia Reyes y Yolanda Carrillo Lozano, y girados a Jaime Zuluaga Jaramillo mediante cheques 399149 y 399750 de Colpatria. Por concepto de sentencia condenatoria impuesta al ISS, por el Consejo de Estado” (documento público aportado en original, fl. 28, c. 1).

A juicio de la Sala, los documentos relacionados no resultan suficientes para demostrar su cumplimiento efectivo.

En efecto, la entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo de la suma dineraria que le fue impuesta por condena judicial o en la conciliación, a través de prueba que generalmente (2) es documental, constituida por el acto en el cual se reconoce y ordena el pago a favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago, consignación, transferencia (3) y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario.

El pago, en los términos del artículo 1.626 del Código Civil, es la prestación de lo que se debe y quien está obligado a probarlo es quien lo alega, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.757 ibídem. Conforme a lo anterior, no basta que la entidad pública aporte documentos de sus propias dependencias, si en ellos no está la manifestación expresa del acreedor o beneficiario del pago sobre su recibo a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza sobre el cumplimiento de la obligación.

En los juicios ejecutivos, según la ley procesal civil, las obligaciones de pago requieren de demostración documental que provengan del acreedor, circunstancia que en esos casos, permite la terminación del proceso por pago. Tal exigencia resulta procedente en los juicios de repetición, en consideración a que al ser su fundamento el reembolso de la suma de dinero pagada a un tercero, se parte de la base de la existencia previa de una deuda cierta ya satisfecha.

El pago, como elemento de prosperidad de la acción de repetición, debe acreditarse en forma concurrente con los restantes. Así lo dijo la Corte Constitucional (4) al tratar los presupuestos de la responsabilidad personal del agente, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad parcial presentada respecto del numeral 9º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo sobre la caducidad de la acción de repetición.

En dicha providencia se explicó la importancia del pago como elemento de la acción y se describió cómo debe hacerse, pues al estar a cargo de entidades públicas, no puede ser inmediato, toda vez que debe atenderse a lo dispuesto por las normas presupuestales. La providencia en mención, señaló:

“( ) el presupuesto para iniciar la mencionada acción, es, precisamente, que se haya realizado tal pago, puesto que resultaría contrario a derecho repetir cuando no se ha pagado. Se tiene, pues, que uno de los requisitos de la acción de repetición es el pago de la condena que haya sufrido la administración, y por consiguiente, resulta razonable que se haya fijado el momento en que se realiza ese acto jurídico como punto de partida para computar el término de caducidad. Por otra parte, contrariamente a lo que afirma el demandante, la entidad no puede, a su arbitrio, determinar el momento definitivo del pago, ya que el cumplimiento de esa obligación se encuentra sujeto a estrictas normas presupuestales”.

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala infiere que, como la demandante no acreditó uno de los elementos concurrentes y necesarios para la prosperidad de la acción de repetición como es el pago efectivo de la condena impuesta, habrán de negarse las pretensiones propuestas.

Finalmente la Sala llama la atención a las entidades públicas que ejercen la acción de repetición, con el fin de recordarles que sobre ellas recae la carga de probar los elementos objetivos y subjetivos mencionados para la prosperidad de la acción de repetición, como lo manifestó la Sala en sentencias del 31 de agosto de 2006 (5) :

“Es del caso advertir a la entidad demandante que el derecho - deber de ejercer la acción de repetición contra los funcionarios y ex funcionarios o particulares que ejerzan funciones públicas, comporta tanto el desarrollo efectivo de la carga de la prueba tanto al incoar la acción como durante las etapas previstas para ello dentro del proceso, con el fin de demostrar judicialmente los presupuestos objetivos (sentencia condenatoria y pago) y la conducta dolosa o gravemente culposa del agente público, por la cual debe reparar al Estado las sumas que este canceló a las víctimas dentro de un proceso indemnizatorio, lo que además se traduce en garantizar el derecho de defensa dentro del proceso al demandado servidor o ex servidor público o particular que ejerció función pública, de suerte que le permita presentar sus pruebas y contradecir las que se aduzcan en su contra para responsabilizarlo por los hechos que originaron una indemnización o el pago de una condena.

No se satisface esta conducta procesal cuando la actora se limita a afirmar o incluso, en principio, cuando simplemente allega al expediente la sola sentencia de condena a cargo del Estado (5)(sic) , puesto que este juicio no se trata de una pretensión ejecutiva en contra del servidor público, sino de un proceso contencioso y declarativo de su responsabilidad por culpa grave o dolo en su acción u omisión que habría ocasionado un daño que resarció el Estado, y en el cual el interesado en obtener una sentencia favorable de la jurisdicción deberá desplegar una actividad probatoria prolífica, acorde y proporcional con dicho interés, siendo, por tanto, indispensable que sea celoso en atender la carga procesal probatoria que implica el acreditamiento de los elementos que han sido explicados, para el éxito y prosperidad de las pretensiones y el aseguramiento de los fines constitucionales y legales de la acción de repetición, lo cual no se evidenció en el presente caso”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío (Sala de Decisión) el 22 de septiembre de 1999.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Fajardo Gómez, Presidente—Ruth Stella Correa Palacio—Enrique Gil Botero—Alier E. Hernández Enríquez, ausente—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006. Expediente 18.440. Demandante: Nación, Ministerio de Justicia. Demandados: Herbert H. Mendoza y otros. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Expediente 22.099. Demandante: Nación, Contraloría General de la República. Demandado: David Turbay Turbay. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Expediente 22.121. Demandante: Nación, Contraloría General de la República. Demandado: David Turbay Turbay. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 6 de diciembre de 2006. Expediente 22.189. Demandante: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Demandado: Ricardo Villamil Hernández. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Expediente 24.310. Demandante: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Demandado: Esteban Martínez Salazar. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Expediente 26.171. Demandante: Contraloría de Bogotá, D.C. Demandado: Carlos Ariel Sánchez Torres. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Expediente 29.441. Demandante: Distrito Capital de Bogotá. Demandado: María Isabel Aramburo Restrepo. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 27 de noviembre de 2006. Expediente 29.659. Demandante: Distrito Capital de Bogotá. Demandada: Clara Esperanza Salazar Arango. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra; 6 de diciembre de 2006. Demandante: Instituto Distrital de Cultura y Turismo. Demandado: Paúl Bromberg Zilberstein y otra. Consejero Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

(2) El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia de todas las personas que acostumbran utilizar en sus relaciones jurídicas.

(3) Cuando el pago se haga mediante transferencia, la parte interesada debe aportar el correspondiente recibo que acredite la respectiva operación electrónica.

(4) Sentencia C-832 que dictó la Corte Constitucional el 8 de agosto de 2001. Expediente D-3388. Actor: Andrés Caicedo Cruz. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.

(5) Sentencias que dictó la Sección Tercera el 31 de agosto de 2006: Expediente 17.482. Actor: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Demandado: Manuel de Jesús Guerrero Pasichana. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio; Expediente 28.448. Actor: Lotería “La Nueve Millonaria de la Nueva Colombia Ltda.”. Demandado: Elkin Antonio Contento Sanz. Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

(5) Dicha sentencia condenatoria allegada en debida forma será prueba de uno de los elementos objetivos la acción y así mismo una prueba que será evaluada con el conjunto de los demás medios de convicción que obren en el proceso, bajo las reglas de la sana crítica, con el fin de averiguar la veracidad de los hechos que se debaten y determinar la prosperidad de las pretensiones o de las oposiciones en el juicio de responsabilidad objeto de la acción de repetición o el llamamiento den en garantía.

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