Sentencia 17741 de mayo 30 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Radicación Nº 17741

Acta Nº 21

Magistrado Ponente:

Dr. Luis Gonzalo Toro Correa

Bogotá, D.C., treinta de mayo de dos mil dos.

EXTRACTOS: «Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S.A. “Avianca” contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 31 de julio de 2001, en el juicio que le sigue a Marco Israel Ruge Coca.

Antecedentes

Marco Israel Ruge Coca llamó a juicio ordinario laboral a la sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S.A. “Avianca”, para que se declarara que entre él y la demandada existió un contrato de trabajo y que como consecuencia, se pague la pensión de jubilación, $ 13.270.341.13 por concepto de mesadas pensionales desde el año de 1995 hasta el mes de abril de 1999; los tiquetes en rutas de la empresa establecidos en la convención colectiva de trabajo, y que no ha disfrutado; $ 8.506.52 diarios desde el 27 de mayo de 1995 hasta que cancele el valor de la pensión de jubilación reclamada; las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirma que se vinculó a la demandada el 1º de octubre de 1956 y se retiró voluntariamente el 27 de enero de 1981; que el último cargo desempeñado fue el de supervisor con un salario de $ 15.900 mensuales, muy superior al salario mínimo legal mensual que para la época era de $7.410 que nació el 27 de mayo de 1940; que reclamó directamente a la empresa el pago de esta prestación especial, pero que le fue negada con el argumento de que es al ISS al que le corresponde su reconocimiento y pago; que convencionalmente tiene derecho a que se le reconozcan, en forma proporcional a último quinquenio laborado, los tiquetes aéreos en las rutas de la empresa.

La empresa, en la respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones; adujo que el demandante le prestó servicios entre el 1º de octubre de 1956 y el 26 de enero de 1981, y que su último cargo fue el de supervisor en correo aéreo; que su retiro fue voluntario; que los restantes numerales, en su mayoría, no son hechos sino apreciaciones, que los demás no son ciertos o que debe demostrarlos. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, indebida aplicación de las normas legales y convencionales, y prescripción.

El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 25 de noviembre de 1999 (fls. 107 a 112, c. ppal.), condenó a la demandada a pagar al actor la pensión vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del salario promedio del último año de servicio, suma que en ningún caso podría ser inferior al salario mínimo legal vigente para 1995, con los respectivos reajustes de ley; al pago de las mesadas pensionales causadas y no pagadas al demandante a partir del 7 de abril de 1996 con los correspondientes reajustes legales; al pago de los intereses moratorios sobre el monto de las mesadas pensionales causadas y no pagadas desde el 7 de abril de 1996, a la tasa más alta vigente al momento de su pago; declaró probada la excepción de prescripción; impuso costas a la demandada.

Se considera

Fueron supuestos fácticos, que no discute el cargo, los siguientes: que el demandante laboró para la entidad demandada entre el 1º de octubre de 1956 y el 27 de enero de 1981, que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales al iniciarse la obligación de hacerlo, que fue el 1º de enero de 1967, y que cumplió los 55 años de edad el 27 de mayo de 1995.

La controversia radica en que para !a empresa, contrario a lo concluido por el tribunal, el actor no tiene derecho a la pensión de jubilación con arreglo a lo dispuesto por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, porque, según lo afirma, cuando, el 27 de mayo de 1995, aquel cumplió los 55 años de edad, ya el artículo 260 citado había sido derogado por el 289 de la Ley 100 de 1993, a más de que cuando se retiró de la empresa aún no había cumplido el requisito de la edad.

No cabe duda alguna de que el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, expresamente derogó, entre otros, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo; sin embargo, es claro que la citada ley, en su artículo 36, estableció un régimen de transición, según el cual, para el caso del actor —que a 1º de abril de 1994 cuando empezó a regir tal normatividad contaba más de 40 años de edad— continuaba vigente el régimen anterior al que estuviera afiliado, en lo concerniente a la edad para acceder a la pensión de vejez, al tiempo de servicio o al número de semanas cotizadas, y al monto.

Significa lo anterior que el ad quem no desacertó al considerar que el demandante se encontraba en el régimen de transición aludido y que, en consecuencia, para efectos pensionales, al llevar más de diez años de servicios a la empresa a 1º de enero de 1967, cuando nació la obligación de afiliarse y efectivamente fue afiliado, tenía derecho a acceder a la pensión a los 55 años de edad, en atención no sólo a lo previsto por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, sino también a lo dispuesto en los reglamentos del seguro social.

El hecho de que el trabajador no hubiera estado prestando servicios al momento del cumplimiento de la edad, en manera alguna cercena el derecho reclamado, pues lo indispensable, para el asunto analizado, es que a 1º de enero de 1967 llevara más de 10 años al servicio de la empresa y a partir de esa fecha fuera afiliado al ISS. Tampoco era necesario, para poder estar en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que estuviera afiliado cuando tal normatividad empezó a regir, pues ello no fue exigido por la disposición en cita. (ver sents. Rad. 13410 junio 6/00 y 15279 abril 2/01).

Lo anterior pondría en evidencia que no le asiste razón alguna a la parte recurrente. No obstante, es de anotar que hay otro fundamento jurídico en que encuentra apoyo la petición del actor, y es aquel descrito por el artículo 16 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que consagra lo siguiente:

“ART. 16.—Compartibilidad de las pensiones legales de jubilación. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cubriendo al pensionado” (subrayas ajenas al texto).

Al respecto vale recordar que la jurisprudencia, integrando lo previsto por los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1996 del Seguro Social, y el 76 de la Ley 90 de 1946, ha interpretado que los trabajadores que llevaban más de diez años de servicios a una empresa al momento de surgir la obligación de afiliarse al ISS, si reunían los requisitos previstos por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es veinte años de servicios a una misma empresa, tendrían derecho a la pensión de jubilación a cargo de ésta a los 55 años de edad, en el caso de los hombres, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. Y si se hubiera retirado del servicio, como en este caso, sin haber cumplido dicha edad tendría derecho a la pensión al llegar a dicha edad siempre que hubiera cumplido el requisito de los 20 años de servicio. Obviamente, entonces, que con arreglo a los reglamentos de seguro social, esto es, conforme a lo consagrado en los artículos citados en este acápite y en el arriba transcrito, la pensión de jubilación está a cargo del empleador a partir del cumplimiento de los 55 años de edad del actor, pero aquel debe continuar cotizando al ISS hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, la entidad de seguridad procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía cubriendo al pensionado.

Cabe señalar, por último, que las sentencias a que se refiere la parte recurrente en la demostración de la acusación contienen supuestos que realmente no coinciden con los que aquí se han debatido, tal como enseguida se indica: a) La radicada con Nº 12336 del 27 de enero de 2000, trata de un trabajador que a 1º de enero de 1967 no llevaba más de 10 años de servicio a la empresa; b) la radicada con Nº 14975 del 21 de febrero de 2001, trata de una trabajadora que tampoco llevaba 10 años de servicio a 1º de enero de 1967 y que no fue afiliada al ISS; y c) la Nº 16042 del 16 de agosto de 2001, da cuenta de un trabajador que jamás fue afiliado al ISS, y no llevaba más de diez años a la fecha 1º de enero de 1967.

Por tanto, el cargo no prospera».

_______________________________