Sentencia 17790 de noviembre 5 de 1999 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUB SECCIÓN “A”

Acción de nulidad

Consejera Ponente:

Dra. Ana Margarita Olaya Forero

Actor: Carlos Eduardo Barragán Pabón

Santafé de Bogotá D.C., cinco de noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

Antecedentes

1. El señor Carlos Eduardo Barragán Pabón obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita a esta corporación se declare la nulidad de la Resolución 6800 del 5 de diciembre de 1991 proferida por el director general del Instituto Colombiano de Comercio Exterior, Incomex, por el cual se adopta para el instituto el plan colectivo de retiro compensado mixto según los términos del artículo 6º del Decreto 2100 de 1991.

2. El texto de la disposición acusada obra a folios 1 a 6 del plenario.

3. Alega el demandante que el Presidente de la República de Colombia, para poner en práctica la teoría económica denominada “neoliberalismo” se hizo otorgar facultades para modernizar el Estado, las cuales fueron conferidas mediante la Ley 60 de 1990; que actuando dentro de esos límites temporales, el gobierno expidió el Decreto-Ley 1660 de 1991, el cual desarrolló las facultades que le habían sido conferidas.

Manifiesta que el director general del Incomex adoptó el plan de retiro colectivo compensado mixto por la resolución demandada, en virtud del cual conminó a 291 funcionarios para que procedieran a acogerse al plan, con la decisión implícita de ser declarados insubsistentes en caso de no atender al llamado del plan, ya que por tratarse de un plan de naturaleza mixto, existía para la entidad nominadora la facultad de declarar insubsistente a los funcionarios; que lo que hizo el gobierno mediante la resolución fue decretar la insubsistencia de todos los funcionarios llamados a acogerse al controvertido plan, bajo el sofisma de “retiro voluntario compensado” para efectos de distraer la atención de quienes se acogían al mismo y por supuesto, según dice, pretendiendo disfrazar los vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad con que se ejecutaban tales procedimientos.

Expresa que el plan de retiro no implicaba voluntariedad, no obstante que todas las comunicaciones así lo expresaban, ya que los funcionarios que no se acogían a éste los declaraban insubsistentes.

Cita el libelista como infringidas, las siguientes disposiciones: Preámbulo, artículos 4º, 6º, 13, 25, 29, 53, 58, 93, 124, 125, 215 y 334 de la Constitución Política.

4. El Incomex en la oportunidad procesal contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones. Manifestó que con la resolución acusada la entidad no desconoció ningún derecho fundamental; que la nueva estructura administrativa ordenada por la Ley 7ª de 1991 con la creación del Ministerio de Comercio Exterior y por el Decreto 2350 del mismo año, las funciones que cumplía la entidad, se redujeron, lo que trajo como consecuencia lógica que algunos funcionarios quedaran sin funciones; que por ello se permitió que los empleados de la entidad se retiraran voluntariamente, mediante el plan de retiro compensado.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

Consideraciones

La resolución acusada, como se observa en sus considerandos, se fundamenta en el Decreto-Ley 1660 de 1991 y el Decreto Reglamentario 2100 del mismo año.

El Decreto 1660 de 1991, en su artículo 1º estableció sistemas especiales de retiro del servicio, mediante indemnización pecuniaria, para empleados o funcionarios de las distintas ramas y organismos del poder público, a excepción del personal de las Fuerzas Militares, de los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional, del personal de la Policía Nacional, de los empleados civiles al servicio de la misma, y de los trabajadores oficiales.

En el artículo 2º el citado decreto ley señaló como nuevas causales de retiro del servicio las siguientes: “insubsistencia con indemnización y retiro voluntario mediante bonificación, las cuales implican Ia cesación definitiva en el ejercicio de las funciones públicas y se aplicarán a los empleados o funcionarios amparados por derechos de carrera, inscritos o en período de prueba, y a los de libre nombramiento y remoción”.

El citado Decreto 1660 de 1991 fue declarado inexequible en su totalidad por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-479 del 13 de agosto de 1992. En algunos de sus apartes expresó la Corte:

“Un análisis integral de las normas acusadas permite establecer que mediante ellas se hicieron nugatorias las garantías que otorgaba la carrera administrativa a quienes ya estaban inscritos en ella, por cuanto se dio al nominador la posibilidad de disponer la insubsistencia de los nombramientos respectivos en apariencia por aplicación de nuevas causas legales, pero realmente por su autónoma y libre voluntad en ejercicio de facultades discrecionales que riñen con los caracteres sobresalientes de toda carrera, cuales son la estabilidad del empleado y la incidencia del mérito en su permanencia y promoción dentro del servicio, y que, fuera de eso, introdujeron varios factores de desigualdad ante la ley entre trabajadores en idénticas circunstancias objetivas (negrillas del texto).

(...).

Pero, por otra parte, teniendo en cuenta que el Decreto 1660 no derogó expresamente la normativad que venía rigiendo, ni tampoco lo hizo tácitamente pues frente a ella no se tiene una contradicción como la exigida por el artículo 21 y ninguna disposición del decreto previó que al entrar en marcha un plan colectivo quedara la administración despojada de sus atribuciones ordinarias, es claro que el trabajador de libre nombramiento y remoción permanece expuesto a la declaratoria de insubsistencia ordinaria (sin indemnización), lo cual representa de nuevo la ruptura del principio de igualdad ante la ley, pues tal clase de empleados, unos (los que la administración escoja) tendrán derecho a que de los indemnice por la declaratoria de insubsistencia, al paso que los demás no contarán con esa posibilidad”.

Ahora bien, el Decreto-Ley 1660 fue reglamentado por el Decreto 2100 del 6 de septiembre de 1991, precepto que fue declarado en su totalidad nulo por el Consejo de Estado, mediante sentencias del 17 de septiembre de 1993, expediente 6196. Consejero ponente Carlos Orjuela Góngora, y del 28 de febrero de 1994, expediente 6129 Consejero ponente Joaquín Barreto Ruiz, ante el hecho cierto de la desaparición del ámbito jurídico del Decreto-Ley 1600 de 1991, para cuya adecuada ejecución se expidió el decreto reglamentario.

Como la norma acusada en la presente litis, establece el plan colectivo de retiro compensado en el Instituto de Comercio Exterior, Incomex, señalado en los decretos 1660 y 2100 de 1991, es claro que ha perdido su fuerza ejecutoria, quedando huérfana de sustento jurídico, como consecuencia de las declaratorias de inexequibilidad y de nulidad, luego forzoso es concluir que en este momento en que se examina su legalidad, se encuentra afectada de inconstitucionalidad, por seguir la suerte de las disposiciones a las cuales se encuentra ligada, lo que impone su declaratoria de nulidad al tenor del artículo 84 inciso 2º del Código Contencioso Administrativo.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución 6800 del 5 de diciembre de 1991 proferida por el director general del Instituto Colombiano de Comercio Exterior, Incomex, “por medio de la cual se establece el plan colectivo de retiro compensado mixto en el Instituto Colombiano de Comercio Exterior”.

Una vez ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 5 de noviembre de1999.

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